INCIDENTE DE DESACATO/Confirma sanción a Asmet Salud REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, agosto veintidós de dos mil diecinueve. Radicado 63-001-31-09-003-2017-00026-01 Accionante KEVIN HERNÁNDEZ CÉSPEDES Agente Oficiosa CLAUDIA ALEJANDRA CÉSPEDES RIVERA Accionado Asmet Salud EPS Motivo Conoce consulta Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 114 de la fecha.
ASUNTO POR RESOLVER La Sala conoce por vía de consulta decisión del 5 de agosto de 2019, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, en trámite de incidente de desacato, concluyó que los señores DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA y GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Departamental del Quindío y Director General de ASMET SALUD E.P.S., omitieron dar cabal cumplimiento a la sentencia de amparo proferida el 9 de mayo de 2017, a través de la cual se tutelaron los derechos fundamentales a la vida, seguridad social y la salud del menor KEVIN HERNÁNDEZ CÉSPEDES, razón por la que los sancionó con arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del 9 de mayo de 2017, tuteló los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida de KEVIN HERNÁNDEZ CÉSPEDES, en contra de ASMET SALUD, ordenándole a la entidad que dentro de las 48 horas siguientes, procediera a adelantar los trámites necesarios a fin de entregar la silla de ruda eléctrica junior y la silla sanitaria / baño requerida por el paciente, conforme a las indicaciones del médico tratante, debiendo además valorarlo para determinar la necesidad del servicio de enfermería atendiendo la patología que presenta de distrofia muscular duchen; asimismo, dispuso que la Secretaría Departamental de Salud procediera al oportuno reembolso de los recursos de los servicios excluidos del PBS.
La señora CLAUDIA ALEJANDRA CÉSPEDES RIVERA, representante legal de la accionante, informó al juzgado que la entidad accionada no había dado cumplimiento al fallo de amparo, toda vez que no ha entregado la silla de ruedas prescrita por el médico tratante. La Jueza Tercera Penal del Circuito de Armenia, ante la situación reseñada, por auto del 8 de julio de 2019, dispuso requerir a los señores DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA y GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Departamental del Quindío y Director General de ASMET SALUD E.P.S; así como CÉSAR AUGUSTO RINCÓN y CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICÁ, Secretario Departamental de Salud y Gobernador del Quindío, para que en el término de 48 horas acataran lo dispuesto en la orden de amparo.
El despacho, por auto del 23 de julio de 2019 dispuso la apertura del incidente de desacato contra los señores DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA y GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Departamental del Quindío y Director General de ASMET SALUD E.P.S, CÉSAR AUGUSTO RINCÓN y CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICÁ, Secretario Departamental de Salud y Gobernador del Quindío, corriéndoles el traslado por el término de 3 días para que ejercieran sus derechos de contradicción y de defensa, aportando o solicitando pruebas para demostrar el acatamiento del fallo o la imposibilidad del cumplimiento.
El señor DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA, Gerente Departamental del Quindío de ASMET SALUD E.P.S., señaló que el insumo pedido por el paciente se encuentra excluido del PBS por lo que debe ser cargado a la plataforma MIPRES con el soporte de la orden médica, la cual fue allegada por la agente oficiosa del menor el 5 de julio de 2019, generándose la autorización Nº 203434449 del 10 de julio de 2019 para el suministro de la silla de ruedas por parte de la IPS MEGATECNOLOGÍA, encontrándose a la espera de respuesta por la IPS.
El señor JAMER CHAQUIP GIRALDO MOLINA, Secretario de Salud Departamental del Quindío, precisó que evidenciado el sistema de información y atención de usuarios constató que no se ha radicado solicitud para la prestación de servicios por parte del accionante. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, agotado el procedimiento relacionado en auto del 5 de agosto de 2019, declaró incursos en desacato a los señores DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA y GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Departamental del Quindío y Director General de ASMET SALUD E.P.S. Por ello, les impuso arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo de tutela que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que en el canon 52 describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatar el fallo del 9 de mayo de 2017, en el que se ampararon en favor de la paciente KEVIN HERNÁNDEZ CÉSPEDES los derechos a la vida digna, seguridad social y la salud en contra de ASMET SALUD, los señores DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA y GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Departamental del Quindío y Gerente General de ASMET SALUD E.P.S, incurrieron en desacato, tal como la Jueza Constitucional lo consideró. La Corte Constitucional, en Sentencia T- 226 de mayo 2 de 2016, con ponencia del magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “…37.
Tres aspectos diferencian al trámite de verificación del cumplimiento del incidente de desacato de las sentencias de tutela[32]. El primero de ellos tiene que ver con el hecho de que el primero sea obligatorio, dado el compromiso que, tras proferir un fallo estimatorio, adquiere el juez constitucional respecto del pronto y pleno cumplimiento de su decisión. El desacato, en cambio, es incidental, lo que supone que el juez deba acudir a él subsidiariamente, cuando, en los términos de la situación específica de que se trate, las medidas adoptadas en ejercicio de la verificación del cumplimiento no hayan sido suficientes para hacer cumplir la orden de protección de los derechos fundamentales.
La segunda diferencia remite a la naturaleza de la responsabilidad exigida en uno y otro escenario. Respecto del cumplimiento, la responsabilidad es objetiva. La responsabilidad exigida para imponer una sanción por desacato es subjetiva, lo cual implica demostrar la negligencia de la autoridad o del particular concernido, esto es, que entre su comportamiento y el incumplimiento del fallo existe un nexo causal sustentado en la culpa o en el dolo[33].
La Corte ha establecido, en tercer lugar, que ambas figuras se diferencian en función de la persona que está a cargo de impulsarlas, pues, mientras el desacato se inicia a petición del interesado, el cumplimiento debe iniciarse de oficio, o cuando el interesado o el Ministerio Público lo soliciten. Sin embargo, lo advertido en ese sentido debe leerse en el contexto de los mandatos constitucionales que comprometen al juez con la efectiva salvaguarda de los derechos fundamentales.
Desde esa perspectiva, el trámite del incidente desacato no puede supeditarse a que la persona a cuyo favor se profirió la orden de amparo formule una petición al respecto. Si ninguna de las medidas de impulso procesal ha permitido avanzar en el cumplimiento del fallo, por circunstancias atribuibles a la conducta del obligado, el juez debe, de oficio, iniciar el incidente, para presionar por esa vía la satisfacción de las órdenes impartidas y proteger los derechos fundamentales comprometidos en cada caso. 38.
A los poderes con que cuenta el juez constitucional al tramitar la verificación del cumplimiento y el incidente de desacato se ha referido la Corte en varias oportunidades, especialmente al abordar, en sede de revisión, el estudio de tutelas que controvierten decisiones adoptadas en ese escenario. La corporación ha concluido que esas tutelas son formalmente procedentes cuando se dirigen contra la decisión que le pone fin al incidente de desacato, es decir, contra aquella que se abstuvo de imponer la sanción o contra la que la ratificó, en grado de consulta, si además se satisfacen las demás condiciones que permiten dar por cumplido el requisito de subsidiariedad de las tutelas que se promueven contra cualquier otra providencia judicial[34].
La primera de esas reglas se justifica, precisamente, en atención a la diversidad de instrumentos procesales de los que pueden servirse las partes y el juez del caso para asegurar que dichos trámites se adelanten con respeto de las garantías propias del debido proceso[35]. El hecho de que el interesado pueda controvertir las decisiones anteriores a aquella que supone la finalización del incidente de desacato justifica que la posibilidad de dirigir el amparo constitucional contra las primeras se restrinja.[36] La jurisprudencia constitucional ha reconocido, así, el amplio margen de acción que el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato les conceden a los jueces, tanto para materializar las órdenes de protección impartidas en la decisión de amparo como para garantizar los derechos fundamentales de quienes intervienen en el trámite incidental.
El alcance de los poderes con que cuentan en esa materia ha sido delimitado atendiendo a la especial responsabilidad que los vincula con la satisfacción de ambos propósitos. En ejercicio de esos poderes, la autoridad judicial puede valerse de las herramientas que ya se han mencionado en esta providencia. Para efectos expositivos, se clasificarán en dos grupos.
Del primero harían parte todas aquellas medidas que propenden por el cumplimiento del fallo en su sentido original y, del segundo, las que suponen una alteración de aspectos accidentales de la sentencia…” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, es imperioso probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que sea necesario esclarecer si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en tratándose del caso que nos ocupa, se probó que no se ha entregado al afiliado KEVIN HERNÁNDEZ CÉSPEDES la silla de ruedas prescrita por el médico tratante para atender el padecimiento de distrofia muscular duchenn, pues aunque, según constancia del 2 de agosto de 2019 y que reposa a folio 52 del expediente, la entidad le indicó a la agente oficiosa que le entregaría una silla de ruedas, la misma no cumple con las especificaciones del galeno en la medida que el insumo debe contar con marco reclinable, rígido acolchado, con barras laterales de tronco ajustables acolchadas, con protector de ropa, con descansabrazos abatible, asiento rígido acolchado, basculado 10 gramos, cojín doble densidad con barra preisquiática, apoya pies que permita la flexo extensión graduable con soporte posterior acolchado para piernas, apoya cabeza removible con sistema de sujeción por perchara en mariposa de 4 puntos, cinturón pélvico en piernas y tobillos.
Características de las cuales carece el insumo que pretende brindarse; aduciendo, además, que la autorizada sería entregada después de 4 meses. Esta Colegiatura, comparte la posición de la jueza de primer nivel, pues al joven KEVIN HERNÁNDEZ CÉSPEDES no se le ha garantizado el derecho a la salud en debida forma, ya que la orden del 27 de junio de 2019 dada por el galeno tratante para atender específicamente la patología del paciente está siendo desconocida por la entidad accionada, la que pretende liberarse de su responsabilidad entregando un insumo no apropiado y que repercute directamente en el bienestar del menor.
De otro lado, el hecho de que el elemento requerido no se halle dentro del PBS, no exonera a la EPS-S ASMET SALUD, de su efectiva entrega a favor del accionante, pues conserva la facultad de recobrar dicho servicio al Estado por ser éste el directamente responsable de la prestación. La anterior decisión, tiene fundamento en el hecho de que la EPS en el suministro de los servicios de salud excluidos del PBS que requieren sus afiliados, tiene una la relación contractual con el paciente, la cual implica que su recuperación se encuentra bajo su cuidado y su responsabilidad, por ello, si bien por regla general no está obligada a entregar los servicios al margen del PBS, ello no la releva de efectuar el acompañamiento frente a los trámites administrativos ante el ente territorial a objeto de que no se dilate la mejora de su estado de salud y, en circunstancias excepcionales, aprovisionar en forma inmediata los medicamentos a un afiliado, debido a la urgencia del caso que impide someterse al proceso ante la entidad territorial, por lo que si la EPS actúa de esta manera queda habilitada para efectuar el recobro al Estado en la subcuenta específica para este rubro.
Los funcionarios referidos, de acuerdo con lo anterior, no han garantizado el cumplimiento del fallo judicial birlando de esa manera los derechos que fueron protegidos, no existiendo a la fecha prueba indicativa de que la inobservancia tenga origen en una justa causa; por ello, el presupuesto de responsabilidad subjetiva se configura; de ahí que la sanción impuesta emerja ineludible.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la sanción impuesta a los señores DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA y GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Departamental del Quindío y Gerente General de ASMET SALUD E.P.S. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 5 de agosto de 2019, a través de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, sancionó por desacato a los señores DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA y GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Departamental del Quindío y Gerente General de ASMET SALUD E.P.S., con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) SMLMV, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión. Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO (En uso de permiso)