INCIDENTE DE DESACATO/Confirma sanción a Medimás. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, agosto veinte de dos mil diecinueve. Radicado 63-001-31-09-005-2010-00029-11 Accionante DANIEL PALOMINO OSORIO Agente Oficioso MARTHA LUCÍA OSORIO SÁNCHEZ Accionado MEDIMAS EPS-S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 113 de la fecha.
ASUNTO POR RESOLVER La Sala, por vía de consulta, conoce de la decisión del 8 de agosto de 2019 por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que los señores ALEX FERNANDO MARTÍNEZ GUARNIZO y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en sus condiciones de Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de MEDIMÁS E.P.S, respectivamente, omitieron dar cabal cumplimiento a la sentencia de amparo proferida el 16 de abril de 2010, aclarada por esta Corporación en sede de segunda instancia el 13 de mayo de 2010, a través de la cual se tuteló el derecho fundamental a la salud, razón por la cual los sancionó con arresto de diez (10) días y multa equivalente a cinco (5) SMLMV a cada uno. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del 16 de abril de 2010, tuteló los derechos a la salud a favor de DANIEL PALOMINO OSORIO, en contra de la CAFESALUD EPS-S; vulneración que fundó en la omisión endilgada a la accionada de autorizarle las valoraciones por NEUMOLOGÍA PEDIÁTRICA, GASTROENTEROLOGÍA PEDIÁTRICA y GENETISTA que le fueran ordenadas por el médico tratante para establecer los procedimientos a seguir y controlar los padecimientos que lo aquejan, entre otros, quiste aracnoideo de fosa posterior, miopía, astigmatismo, desviación de columna, retardo global de desarrollo, bajo peso, rinitis, asma e inflamación crónica del estómago; por ello, le ordenó a la referida entidad que brindara los servicios relacionados, así como los gastos de transporte y hospedaje para el menor y un acompañante; en tanto que se le ordenó de manera conjunta a la EPS-S y al Instituto Seccional de Salud del Quindío el tratamiento integral, mediante fallo aclaratorio proferido el 13 de marzo de 2010 por esta Corporación. La señora MARTHA LUCÍA OSORIO SÁNCHEZ, informó que la entidad accionada no ha efectuado el examen de vías digestivas altas y no autoriza el medicamento; tampoco ha autorizado los controles por gastroenterólogo, otorrinolaringólogo y cardiólogo ni los exámenes de laboratorio.
El Juez de amparo, ante la situación enunciada, por auto del 25 julio de 2019, dispuso requerir a los señores ALEX FERNANDO MARTÍNEZ GUARNIZO y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en sus condiciones de Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de MEDIMÁS E.P.S, respectivamente; asimismo, los exhortó para que acreditaran su representación legal, aportando los certificados de la Cámara de Comercio, sin que hubiera pronunciamiento.
La señora MARTHA LUCÍA OSORIO SÁNCHEZ, el 31 de julio de 2019,informó que su hijo DANIEL PALOMINO OSORIO, fue atendido por el nutricionista y se le programó para el 8 de agosto la cita con el cardiólogo, quedando pendiente las autorizaciones y práctica de la radiografía de vías digestivas altas, el control por gastroenterólogo y los exámenes de laboratorio.
El despacho, por auto del 31 de julio de 2019 dispuso la apertura del incidente de desacato en contra de los señores ALEX FERNANDO MARTÍNEZ GUARNIZO y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en su orden, en sus condiciones de Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de MEDIMÁS E.P.S, para que en el lapso de 3 días cumplieran la orden judicial y se pronunciaran respecto a las diligencias.
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, agotado el procedimiento relacionado, sin que los funcionarios se pronunciaran frente al mismo, mediante auto del 8 de agosto de 2019, declaró incursos en desacato a los señores ALEX FERNANDO MARTÍNEZ GUARNIZO y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en sus calidades de Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de MEDIMÁS E.P.S. Por ello, les impuso arresto de diez (10) días y multa equivalente a cinco (5) SMLMV.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo del 16 de abril de 2010, en el cual se amparó el derecho a la salud del paciente DANIEL PALOMINO OSORIO, los señores ALEX FERNANDO MARTÍNEZ GUARNIZO y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en sus condiciones de Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de MEDIMÁS E.P.S, incurrieron en desacato, tal como el Juez Constitucional lo consideró La Corte Constitucional, en Sentencia T- 271 de mayo 12 de 2015 con ponencia del magistrado JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “… i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.
La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” (…) De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio y, (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental.
Acorde con lo establecido legalmente, esta Corporación ha expresado que el desacato puede concluir con: “(i) la expedición de una decisión adversa al accionado, circunstancia en la cual debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta ante el superior jerárquico con el propósito de que se revise la actuación de primera instancia, quien después de confirmar la respectiva medida, deja en firme o no la mencionada decisión para que proceda su ejecución, en ningún caso esta providencia puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador, y (ii) la emisión de un fallo que no impone sanción alguna, evento en el cual se da por terminado el respetivo incidente con una decisión ejecutoriada”.
Asimismo, la Corte ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre sus objetivos está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.
Desde esa perspectiva, el incidente de desacato “debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art..P.), puesto que éste permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”…” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento como la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que hasta el momento en que se profirió la decisión del 8 de agosto de 2019, que hoy se consulta, ALEX FERNANDO MARTÍNEZ GUARNIZO y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en sus condiciones de Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de MEDIMÁS E.P.S, no habían dado cumplimiento a la orden de amparo.
En ese sentido, a pesar de que la entidad mediante memorial del 8 de agosto de 2019 informó que al paciente se le garantizó la atención con el especialista en cardiología, es claro que ese no fue el único servicio ordenado a favor del usuario, en la medida que dentro del asunto obran otras ordenaciones frente a las cuales la EPS no se refirió, quedando fragmentado el cumplimiento de la orden, ya que a la fecha no se ha autorizado y practicado los exámenes de vías digestivas altas y el estudio molecular de genes, el control por gastroenterólogo, los exámenes de laboratorio, la vacuna ordenada por la médica alergóloga y la entrega del ENSURE, desconociéndose las razones de la omisión en el cumplimiento, pues los accionados requeridos asumieron total apatía dentro del trámite incidental, absteniéndose de ejercer sus derechos de contradicción y de defensa, pese a haber sido notificados de cada una de las fases procesales, razón por la cual se dará plena credibilidad a las manifestaciones realizadas por la agente oficiosa del accionante.
Por manera que, está claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de los funcionarios sancionados, birlando con ello los derechos del paciente a pesar de conocer lo sui generis del asunto, pues se trata de un usuario discapacitado a quien no se le ha brindado una pronta solución a sus necesidades médicas; por tanto, surge ineludible la aplicación de la sanción impuesta por el juez constitucional en la medida que de manera categórica se pone en riesgo la vida del afiliado frente a la enfermedad prescrita.
La Sala, en la medida del tiempo transcurrido sin que se le haya prestado la atención requerida al paciente, la sanción impuesta resulta acorde a lo precisado: por ello, la decisión objeto de consulta se CONFIRMARÁ. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia el 8 de agosto de 2019, por medio de la cual sancionó por desacato a los señores ALEX FERNANDO MARTÍNEZ GUARNIZO y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en sus condiciones de Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de MEDIMÁS E.P.S, con diez (10) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO