PRECLUSIÓN/Causal 5 y 6 art. 332, ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado y la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia/VALORACIÓN DE LOS ANÓNIMOS “…para que prospere la petición de su declaratoria es indispensable que el ente acusador demuestre al Juez del conocimiento, que a pesar de esos esfuerzos y actividades dirigidas a confirmar las diversas hipótesis que el caso concreto permite formular, de acuerdo con sus circunstancias no fue posible allegar los elementos de juicio necesarios para pedir el enjuiciamiento del imputado o la preclusión por alguna de las otras causales establecidas en la ley procesal penal.
“…Ahora, se hace necesario recordar que la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en decisión del 25 de julio de 2014, radicación No. 43865, al referirse a los artículos 69 inciso cuarto y 430 de la Ley 906 de 2004, señaló que los anónimos no son medios de prueba y solo se les reconoce el carácter de criterio orientador de las labores de indagación cuando suministran datos específicos sobre hechos o situaciones que interesan al derecho penal y son susceptibles de verificación. “…Los argumentos expuestos en precedencia, permiten concluir que para la fiscalía no fue posible desvirtuar la presunción de inocencia frente a los delitos de concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico o porte de estupefacientes.
Sin embargo, esta causal de preclusión únicamente fue invocada por la Fiscalía frente a la segunda conducta punible contra la salud pública, pues respecto al concierto para delinquir argumentó que se configuraba “ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado”, situación que no se encuentra demostrada, pues tal como lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, su reconocimiento supone la presencia de evidencia física o elementos probatorios que trasmitan la certidumbre sobre la total ausencia de compromiso del imputado en el hecho materia de investigación, esto es, que a partir de esos medios de cognición se pueda inferir con certeza que el procesado no tuvo ninguna participación, ni como autor, coautor, cómplice o interviniente en la conducta punible, vale decir, que es totalmente ajeno a ella.
“…La información anónima y el apodo con el que se conoce al procesado, no permiten tener la plena certidumbre de que el señor M.P. es totalmente ajeno a la comisión del delito de concierto para delinquir agravado, sin embargo, lo que sí logró demostrarse es que la Fiscalía llevó a cabo una importante labor investigativa que no arrojó resultados que permitieran desvirtuar la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, que los elementos recaudados carecen del poder suasorio necesario para formular acusación y no se evidencia alguna actividad de indagación factible de llevar a cabo para superar ese obstáculo.
“…La Fiscalía, en este caso, desde el momento en que sustentó la solicitud de preclusión señaló que si bien al procesado se le incautó sustancia estupefaciente y fue identificado con un apodo igual al señalado por la fuente de información anónima, las actividades de verificación no lograron establecer ninguna conexión entre el implicado y la comercialización o distribución de alucinógenos, es decir, argumentó acerca de la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia respecto a los dos delitos por los que se formuló imputación, razonamiento que complementó al sustentar el recurso de apelación, haciendo énfasis en que agotó la indagación suficiente y explicando que los motivos por los cuales las labores investigativas sugeridas por el a quo no son viables; por tanto, resulta procedente que se decrete la extinción de la acción penal, porque se configura la causal sexta del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
CITAS: Casación Penal, decisión del 22 de febrero de 2012, radicado 37185; Casación penal, auto del 27 de enero de 2016, radicación 47.206; Casación Penal, decisión del 9 de mayo de 2018, radicación No. 52169; Casación Penal, decisión del 11 de julio de 2017, radicación No. 44997. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, agosto veintidós de dos mil diecinueve.
Radicado 63001 60 99 116 2018 00013 Procesado J.C.M.P. Delito CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Asunto Apelación auto HORA: 9:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 108 del 12 de agosto de 2019.. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 5 Especializada de la Unidad Regional Antinarcóticos, contra la decisión del 27 de junio de 2019 por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado con sede en esta ciudad, denegó la solicitud de preclusión elevada por el ente acusador a favor de J.C.M.P., procesado por las conductas punibles de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS Durante los meses de febrero, marzo y abril de 2018, los señores A.M.B.C.S, E.A.B., S.G.O. –ya condenados- y otros, constituyeron una empresa criminal dedicada al tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, ejerciendo su actuar delincuencial en dos barrios del municipio de Córdoba, Quindío, y Armenia en el sector del Centro Administrativo Municipal, estructura conocida con el nombre de “los raros”.
El 8 de febrero de 2018 una fuente no formal dio a conocer la existencia de un grupo criminal denominado “los cordobeses”, que también opera en el municipio de Córdoba, encargados de almacenar, distribuir y comercializar sustancias psicoactivas, liderados por alias “Carlos” o “Carlitos”, quien tiene bajo su mando a personas conocidas con los alias de “ersain”, “cabezas”, “zarco”, “carne seca”, “Yohana” y “Víctor”, encargados de transportar el estupefaciente y recoger el dinero producto de su venta ilícita.
La Fiscalía, fundada en esa información y en labores de agente encubierto, llevó a cabo diligencia de allanamiento y registro, en la que se logró la captura de varias personas, entre ellas, de J.C.M.P., pero no se encontró elemento material probatorio alguno que permitiera establecer que éste almacenaba o conservaba sustancia estupefaciente en el lugar donde fue aprehendido.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El Juzgado Promiscuo Municipal de Córdoba Quindío, en el mes de abril de 2018, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, hallando ajustada a la legalidad la aprehensión; entre tanto, la Fiscalía comunicó a J.C.M.P. y otros que le endilgaba cargos por los delitos de concierto para delinquir agravado, en concurso con tráfico fabricación o porte de estupefacientes, contenidos en los artículos 340 inciso 2 y 376 inciso 2 del Código Penal.
Se concedió la libertad inmediata al imputado. A los demás capturados impuso medida de aseguramiento. 3.2 La Fiscalía, el 10 de agosto de 2018, solicitó la preclusión de la investigación invocando la causal quinta del artículo 332 de la Ley 906, es decir por ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado respecto al punible de concierto para delinquir agravado, y la causal de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia contenida en el numeral sexto de la norma en cita, frente al delito de porte de estupefacientes.
Sustentó su petición indicando que la bitácora de la agencia encubierta da cuenta de compra de estupefacientes a cada uno de los integrantes de la organización criminal, pero no reporta ninguna al imputado M.P.. Afirmó que si bien al imputado se le conoce con el apodo de “carne seca” por su delgadez y conforme el acta de fuente no formal uno de los integrantes de la estructura criminal fue descrito con ese alias, forma de identificación que puede corresponder a otras personas.
Adujo que si bien no es dable negar la existencia de una organización criminal dedicada al narcotráfico en el municipio de Córdoba, Quindío, no consta elemento material probatorio alguno que indique que el procesado pertenecía a ese grupo delincuencial, precisando que respecto del delito de tráfico o porte de estupefacientes, el imputado fue capturado en flagrancia en el municipio de Calarcá el 6 de abril de 2018 porque se le incautó una bolsa plástica con 50 papeletas que en su interior contenían cocaína, asunto que si bien fue archivado porque se consideró dosis terapéutica, el proceso se conexó al investigativo que nos ocupa y fue el sustento para la formulación de imputación por cuanto lo incautado posiblemente hacía parte del objeto de la organización criminal; sin embargo, no existe elemento adicional que indique que esa sustancia era para distribución o venta. 3.3.
El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia; despacho judicial que en decisión del 27 de junio de 2019 negó la preclusión porque la Policía Nacional en las labores de verificación informó que días antes de la diligencia de allanamiento habían capturado a J.C.M.P. en el sector frontera del municipio de Córdoba, indicando que era conocido con el mismo apodo de “carne seca” y se le incautaron 50 envolturas contentivas de cocaína; por tanto, concluyó que no solo existe inferencia razonable sino un alto grado de probabilidad para acusarlo, por cuanto se trata de la misma persona referida por la fuente humana como expendedor o transportador de estupefacientes al servicio de la organización conocida como “los raros” aunado a que el material incautado corresponde a ese grupo criminal.
Aseveró, a su vez, que el hecho de que el imputado no hubiese sido detectado por agente encubierto, se justifica en que días antes había sido capturado en flagrancia, así que ya estaba alerta; captura que resaltó, se produjo en el municipio de Córdoba y no en Calarcá como la Fiscalía lo indicó, es decir, en un lugar con poca población y tuvo ocasión un día después de que el procesado cumpliera 18 años de edad, esto es, fue señalado por la fuente humana cuando tenía 17 años; por tanto, no se ha desvirtuado que sea el mismo conocido con el apodo atrás mencionado, esto es, no existe certeza de la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado como se exige para precluir la investigación. Frente a la causal de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, afirmó que la Fiscalía no ha indicado que la fuente humana que suministró la información adicional ya no esté disponible, así que aún es posible convertirla en testigo; además, conforme el artículo 221 de la Ley 906 de 2004 los motivos fundados deben estar respaldados al menos en un informe de policía judicial, documento que en este caso reveló los datos entregados por esa fuente humana e identificó a quien utilizaba el alias de uno de los integrantes del grupo delincuencial, también podría llamar como testigos a quienes hacen parte de esa organización criminal y a los integrantes de la Policía que efectuaron la primera captura del imputado, es decir, existen varias posibilidades investigativas. 3.4.
La Fiscal 5ª Especializada Unidad Regional Antinarcóticos, interpuso el recurso de apelación. Fundó su disenso en los siguientes argumentos: el informe de investigador de campo indica que varios inmuebles están siendo utilizados por el grupo criminal “los cordobeses” encargados de almacenar, distribuir y comercializar estupefacientes, no se cuenta con elementos para concluir que se trata de la misma organización “los raros”.
Expuso que la agencia encubierta fue la única figura investigativa utilizada para establecer la estructura criminal, pero en ella no se determinó que el imputado era vendedor de sustancias psicoactivas, pues el apodo de “carne seca” puede ser usado para referirse a cualquier persona, sin olvidar que la información se obtuvo mediante fuente humana, no testigo directo, es decir una persona que no quiere comparecer a juicio por el temor a que puedan atentar contra su vida o la de su familia; que los delitos se imputaron de manera autónoma, así que la Fiscalía debe demostrar los elementos estructurales de ambos y si bien se probó la existencia de la organización criminal “los raros” en el municipio de Córdoba, porque frente a ellos ya fueron proferidas sentencias condenatorias, no tiene la forma de obtener elementos materiales probatorios que permitan indicar alguna conexión entre el procesado y ese grupo delictivo.
Manifestó que este tipo de organizaciones guardan silencio frente a los coautores, máxime si no van a obtener ningún tipo de beneficio, como en este caso porque se trata de personas ya condenadas y los policías que efectuaron la captura del procesado solo pueden dar cuenta de que portaba sustancia estupefaciente y era conocido como “carne seca”, no que hacía parte de un grupo criminal; además, la Fiscalía es la llamada a demostrar que el estupefaciente que el imputado portaba en una mínima cantidad, era para distribuirlo, pero de ello no existe elemento material probatorio alguno, por eso esa investigación se había archivado inicialmente.
Indicó que si bien se dio información relacionada con una estructura criminal de carácter permanente, por delitos cometidos por el procesado siendo menor y mayor de edad, el elemento material probatorio que permitió soportar la imputación como integrante de la organización los raros, fue la captura en flagrancia que se produjo en su contra cuando era mayor de edad, por tanto no ha variado la competencia para conocer este asunto. 3.5 La defensa de J.C.M.P., en calidad de no recurrente, indicó que la orden de captura se fundó en la información reportada por fuente humana caracterizada por su informalidad, pero en la etapa siguiente en que se debe contar con un grado de probabilidad mayor, la línea investigativa desplegada por la Fiscalía no logró establecer su participación en la estructura delictiva; tampoco se determinó que la sustancia incautada fuese utilizada para su distribución onerosa o gratuita, así que toda duda que impida obtener la probabilidad como grado de conocimiento, debe resolverse a favor del procesado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procede a resolver la censura atendiendo lo expresado por el Juzgador en la decisión cuestionada, lo manifestado por la señora fiscal en la sustentación del recurso y los argumentos relacionados por la defensa en calidad de no recurrente. De conformidad con lo prescrito por el canon 66 de la Ley 906 de 2004, se recuerda, el Estado por intermedio de la Fiscalía General de la Nación está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Carta Política y en el referido Código.
Los artículos 250 de la Carta Política, 114 numeral 10 y 200 de la Ley 906 de 2004, indican que a la Fiscalía General de la Nación le está atribuido el ejercicio de la acción penal y una de las facultades de dicho ente, es la de solicitar al Juez del conocimiento en cualquier fase procesal, incluso antes de la formulación de la imputación, la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere mérito para acusar; no obstante, para que proceda la declaratoria de terminación de la acción penal es indispensable que la situación fáctica encuadre adecuadamente en las eventualidades indicadas de manera precisa en la ley y que esté plenamente probada, con apoyo en los elementos materiales probatorios y evidencia física que han servido de sustento al adelantamiento de la investigación. Por ello, para que prospere la petición de su declaratoria es indispensable que el ente acusador demuestre al Juez del conocimiento, que a pesar de esos esfuerzos y actividades dirigidas a confirmar las diversas hipótesis que el caso concreto permite formular, de acuerdo con sus circunstancias no fue posible allegar los elementos de juicio necesarios para pedir el enjuiciamiento del imputado o la preclusión por alguna de las otras causales establecidas en la ley procesal penal.
En tratándose del caso que nos ocupa, la Fiscalía invocó como causales de preclusión la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado frente al punible de concierto para delinquir agravado e imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia respecto al delito de porte de estupefacientes, causales descritas en el artículo 332 numerales 5 y 6 de la Ley 906 de 2004.
En torno al numeral 5º, “ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado” la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en decisión del 22 de febrero de 2012, radicado 37185, señaló: “Esta causal se configura cuando, conforme a la evidencia física o elementos probatorios aportados al expediente, se obtiene certeza sobre la total ausencia de compromiso del indiciado en el hecho materia de investigación porque no tuvo ninguna participación, ni como autor, coautor, determinador o cómplice en la conducta punible, vale decir, es totalmente ajeno a ella.” (Destaca la Sala).
La misma Corporación, en auto del 27 de enero de 2016, radicación 47.206, explicó los aspectos que deben satisfacerse para que pueda prosperar la solicitud de preclusión por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, indicando: “Para efectos de la causal sexta (…), como quiera que ella dice relación específica con los elementos de juicio recabados, o pasibles de recabar, y su muy limitado efecto suasorio en procura de derrumbar la presunción de inocencia que como imperativo constitucional acompaña la condición sub iudice del indiciado, al fiscal solicitante le competía no solo demostrar fehacientemente, con criterios objetivos, que no es posible soportar la acusación a partir de los medios existentes, sino que no existen otros que puedan eventualmente cumplir esa función, o mejor, que ya la investigación fue decantada hasta su límite máximo en lo racional”.
De los elementos de conocimiento aportados por la Fiscalía se evidencia que la investigación inició en virtud a información suministrada de manera anónima, en la que se da cuenta de dos organizaciones criminales denominadas “los raros” y/o “los cordobeses”, dedicadas al almacenamiento, distribución y comercialización de estupefacientes en el municipio de Córdoba, Quindío. La fuente anónima solo indica los alias o apodos de quienes integran ese grupo delincuencial.
El ente acusador adelantó labores de verificación a través de agente encubierto, quien a través de la compra de sustancias psicoactivas detectó la existencia de esa estructura delincuencial y determinó los nombres de sus integrantes, sin que hubiese identificado al procesado M.P., pues éste se vinculó a la investigación porque fue capturado en flagrancia con 50 envoltorios que contenían sustancia estupefaciente, y las personas encargadas de detenerlo en esa oportunidad lo identificaron con el mismo alias que la fuente anónima empleó para referirse a uno de los integrantes de la organización delictiva.
Los informes de policía judicial también dan cuenta que si bien llevaron a cabo labores de vecindario, las personas indagadas manifestaron no estar dispuestas a suministrar sus nombres ni datos de contacto por temor a represalias; y aun cuando se realizó diligencia de allanamiento y registro sobre seis inmuebles ubicados en el municipio de Córdoba donde fueron capturadas varias personas, entre ellas el procesado quien fue detenido por segunda vez, en esa actuación ningún elemento material probatorio se recaudó. Ahora, se hace necesario recordar que la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en decisión del 25 de julio de 2014, radicación No. 43865, al referirse a los artículos 69 inciso cuarto y 430 de la Ley 906 de 2004, señaló que los anónimos no son medios de prueba y solo se les reconoce el carácter de criterio orientador de las labores de indagación cuando suministran datos específicos sobre hechos o situaciones que interesan al derecho penal y son susceptibles de verificación. El Juzgado de instancia, en el asunto que se examina, consideró que existen varias posibilidades investigativas derivadas de la información que la fuente anónima suministró; además, estimó que la primera captura del imputado, donde se le identificó con el alias de “carne seca” y le fueron incautados estupefacientes, permite establecer con alto grado de probabilidad que pertenece a la organización “los raros”.
La Fiscalía, sin embargo, señaló con suficiencia que la investigación fue decantada hasta su límite máximo y las actuaciones sugeridas por el a quo para obtener mayor información no pueden llevarse a cabo por cuanto la persona que acudió como fuente anónima no va a comparecer a juicio, pues precisamente no quiso suministrar sus datos personales para proteger su seguridad y la de sus familiares, argumento que resulta coherente para la Sala, con mayor razón cuando, se reitera, uno de los informes de policía judicial que dio cuenta de las labores de vecindario, relató que los habitantes de los sectores consultados se negaron a identificarse por temor a represalias.
De igual manera, si bien el hecho de reconocer al procesado con el apodo de “carne seca” es un criterio orientador sustentado en la fuente informativa anónima, no ofrece el alto grado de probabilidad que refiere el a quo, en tanto no se evidencia otra labor investigativa pendiente de llevar a cabo que permita concluir la vinculación de J.C.M.P. con estructura criminal dedicada al almacenamiento, distribución y comercialización de estupefacientes, pues aun cuando la providencia apelada también sugiere llamar como testigos a los integrantes de la Policía Nacional que lo identificaron con ese alias, es lógico concluir, como la Fiscalía lo argumenta, que no declararán que el imputado pertenece a un grupo delincuencial ni referirán hechos que permitan inferirlo porque de acuerdo a los informes de policía judicial, la captura en flagrancia que ellos llevaron a cabo tuvo lugar en virtud a una requisa, sin que se lograra obtener algún elemento demostrativo de que los alucinógenos tenían uso de distribución o venta.
Igualmente, si bien el Juzgado señaló que el persecutor no logró determinar que el imputado llevaba la sustancia estupefaciente para su consumo personal en lugar de tratarse de expendedor o transportador, no pude olvidarse que la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal en decisión del 11 de julio de 2017, radicación No. 44997, explicó que a la Fiscalía le compete la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes relacionados con la distribución o tráfico de los mismos y, con ello, la afectación o la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos; por tanto, el hecho de que el acusador no acredite el ánimo o intención de distribuir o vender la sustancia incautada en modo alguno significa que esté obligado a demostrar que se trata de un consumidor, pues la ausencia de prueba del primer aspecto (actividad orientada al tráfico de alucinógenos), da lugar a concluir que no se logró desvirtuar la presunción de inocencia. De otro lado, aun cuando el Juez refiere que no es coherente que libraran órdenes de captura por cuanto no existía elemento alguno que vinculara al procesado, lo cierto es que para formular acusación debe contarse con elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, de los que sea dable deducir, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe, es decir, es un grado de conocimiento más exigente que la inferencia razonable requerida para formular imputación, prevista en el canon 287 de la Ley 906 de 2004, motivo por el cual en esta etapa del proceso era necesario contar con información adicional a la anónima, de la que pudiese deducirse la conexión entre el procesado y la distribución o comercialización de estupefacientes, así como su pertenencia a un grupo delincuencial con ese fin, lo que la Fiscalía no logró, a pesar de las actividades desplegadas.
Se destaca que no fueron pocas las actuaciones adelantadas por el investigador tales como, se reitera, agente encubierto y labores de vecindario que si bien permitieron identificar la organización delincuencial “los raros”, así como la captura y posterior judicialización de quienes identificó como sus integrantes, y frente a los cuales, según lo narra la Fiscalía, se emitió sentencia condenatoria, de ninguna de esas actividades se logró obtener evidencia que vinculara a J.C.M.P. como responsable de las conductas punibles imputadas ni se observa que existan otros medios de prueba que puedan soportar la acusación. El Juzgado también resaltó que la primera captura del procesado tuvo lugar un día después de que adquiriera su mayoría de edad, así que al momento en que la fuente anónima señaló a alias “carne seca” como integrante de un grupo delincuencial, el imputado tenía 17 años, situación que no impide concluir que la solicitud de preclusión debe ser resuelta de manera favorable porque, en todo caso, la actividad investigativa iniciada como consecuencia de la citada información anónima no logró evidenciar vínculo alguno entre el imputado y la comisión de conductas punibles.
Los argumentos expuestos en precedencia, permiten concluir que para la fiscalía no fue posible desvirtuar la presunción de inocencia frente a los delitos de concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico o porte de estupefacientes. Sin embargo, esta causal de preclusión únicamente fue invocada por la Fiscalía frente a la segunda conducta punible contra la salud pública, pues respecto al concierto para delinquir argumentó que se configuraba “ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado”, situación que no se encuentra demostrada, pues tal como lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, su reconocimiento supone la presencia de evidencia física o elementos probatorios que trasmitan la certidumbre sobre la total ausencia de compromiso del imputado en el hecho materia de investigación, esto es, que a partir de esos medios de cognición se pueda inferir con certeza que el procesado no tuvo ninguna participación, ni como autor, coautor, cómplice o interviniente en la conducta punible, vale decir, que es totalmente ajeno a ella.
La información anónima y el apodo con el que se conoce al procesado, no permiten tener la plena certidumbre de que el señor M.P. es totalmente ajeno a la comisión del delito de concierto para delinquir agravado, sin embargo, lo que sí logró demostrarse es que la Fiscalía llevó a cabo una importante labor investigativa que no arrojó resultados que permitieran desvirtuar la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, que los elementos recaudados carecen del poder suasorio necesario para formular acusación y no se evidencia alguna actividad de indagación factible de llevar a cabo para superar ese obstáculo.
Ante la situación planteada, esto es que se demuestra la existencia de una causal de preclusión no solicitada expresamente por la Fiscalía, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión del 9 de mayo de 2018, radicación No. 52169, precisó: “(…) por regla general los jueces no pueden declarar la preclusión por causal diferente a la propuesta por el solicitante, salvo algunas excepciones, que corresponden a que, si bien, se alega determinada causal, la argumentación fáctica, jurídica y probatoria remita a una diferente, que es declarada por el funcionario judicial si se demuestran dichos factores.
En estos eventos, reitera la Corte, no existe violación del principio de imparcialidad judicial, porque el juez no está decidiendo por fuera de lo efectivamente argumentado y demostrado por la parte.”. La Fiscalía, en este caso, desde el momento en que sustentó la solicitud de preclusión señaló que si bien al procesado se le incautó sustancia estupefaciente y fue identificado con un apodo igual al señalado por la fuente de información anónima, las actividades de verificación no lograron establecer ninguna conexión entre el implicado y la comercialización o distribución de alucinógenos, es decir, argumentó acerca de la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia respecto a los dos delitos por los que se formuló imputación, razonamiento que complementó al sustentar el recurso de apelación, haciendo énfasis en que agotó la indagación suficiente y explicando que los motivos por los cuales las labores investigativas sugeridas por el a quo no son viables; por tanto, resulta procedente que se decrete la extinción de la acción penal, porque se configura la causal sexta del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
La Sala, en armonía con lo indicado, REVOCARÁ el auto impugnado, para en su defecto, PRECLUIR la investigación en favor del señor J.C.M.P., al hallar plenamente probada la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, en términos de la causal descrita en el numeral 6 del canon 332 de la ley 906 de 2004. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: Por las razones anotadas en la parte motiva de esta decisión, REVOCAR el auto del 27 de junio de 2019 por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, denegó la solicitud de preclusión, para en su lugar, PRECLUIR la investigación en favor del señor J.C.M.P.
SEGUNDO: DISPONER, en consecuencia, la extinción de la acción penal. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO