TUTELA PARA OTORGAR PERMISO PARA SALIR DEL PAIS A UN MENOR/SUBSIDIARIEDAD “…Conforme lo anterior, el ordenamiento jurídico establece un trámite específico para el otorgamiento de un permiso de salida del país de un niño, niña o adolescente, cuando su representante legal no se encuentre en la posibilidad de concederlo, atribuyendo dicha función a los Defensores de Familia.
“…De lo expuesto, se tiene que la parte accionante cuenta con otros mecanismos actuales e idóneos para solicitar el permiso de salida del país del menor Juan Salvador Escobar Loaiza con destino a Chile y, en efecto, no es posible que al juez de tutela se le asignen funciones que no le corresponden. “…Observa esta Sala que la accionada en ningún momento demostró que el trámite para la expedición de un nuevo permiso de salida del país para su nieto Juan Salvador Escobar Mejía o el concurrir ante una Defensoría de Familia con dicho fin, causara un perjuicio de carácter irremediable, pues itérese la informalidad de la acción de tutela no exime al accionante de demostrar las circunstancias en que basa sus pretensiones.
CITAS: Art. 110 Ley 1098 de 2006 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: JUAN CARLOS SOCHA MAZO Armenia, Quindío, julio dos (2) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63 001 31 87 002 2019 00031 01 Accionante: Juan Salvador Escobar Loaiza Agente Oficiosa: Gladis Quintero Correa Accionado: Ministerio de Relaciones Exteriores y Migración Colombia Acta No. 087 ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por la agente oficiosa del accionante, contra el fallo emitido el 12 de junio de 2019, por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, Quindío, que declaró improcedente el amparo pretendido.
HECHOS La abuela de JUAN SALVADOR ESCOBAR LOAIZA, actuando como agente oficiosa del mismo, narra que los padres del menor actualmente residen en Chile y éste quedó bajo su cuidado personal desde que sus progenitores salieron de Colombia. Refiere que el 8 de marzo de 2016, su nieto viajó a Santiago de Chile para continuar su vida junto a sus padres y su hermana.
Cuenta que una vez el menor fue instalado allí, procedieron a solicitarle la visa y asegurarlo al sistema de salud Cesfam Rango B, también, fue inscrito en una institución pública para garantizar su educación. Aduce que el 21 de abril de 2018, Juan Salvador regresó a Colombia en compañía de su madre, oportunidad donde su padre le otorgó un permiso de salida del país por el término de 3 meses; sin embargo, por motivos personales, la estadía del menor y su progenitora se extendió hasta noviembre del mismo año. Expresa que su hija Derly Loaiza Quintero no pudo viajar junto al menor Juan Salvador, pues los funcionarios de Migración Colombia le informaron que el permiso otorgado por el padre se había efectuado de forma indebida y para salir de Colombia se requería uno nuevo, razón por la cual, Loaiza Quintero a través de escritura pública le dejó la custodia del niño por un término de 6 meses.
Señala que en vista de que su nieto estaría en Colombia más tiempo de lo previsto, el 26 de febrero de 2019, se realizó audiencia de conciliación ante la Comisaría de Familia de Quimbaya, Quindío, donde los progenitores del menor estuvieron representados, acordándose que el cuidado y custodia provisional del menor Juan Salvador Escobar Loaiza estaría a su cargo, así como que el padre del niño, Jhon Jairo Escobar Restrepo, se comprometía a tramitar el documento para la salida del país. Precisa que el 4 de marzo del año en curso, el padre de Juan Salvador otorgó nueva autorización para su salida del país con destino a Chile, por lo que compraron los respectivos tiquetes aéreos para el 27 del mismo mes y año. Manifiesta que en la aludida fecha, el menor no pudo salir del aeropuerto El Edén de la ciudad de Armenia, en tanto, funcionarios de Migración Colombia informaron que el documento no se encontraba en original Alude que el 22 de abril, el padre del niño realizó el trámite correspondiente, otorgando un plazo para salida del país desde la referida fecha hasta el 22 de junio, previniendo la tardanza en la llegada del documento, el cual fue entregado de manera personal por la empresa de mensajería el 15 de mayo.
Aduce que el 16 de mayo, asistió a Migración Colombia con el permiso en original, donde fue revisado por funcionados de dicha entidad, quienes informaron que el mismo era correcto y no había problema para salir del país. Narra que acudió al aeropuerto El Edén de Armenia, con el objetivo de reactivar los tiquetes para su nieto y fijar una nueva fecha para el viaje; sin embargo, un funcionario de la aerolínea Avianca previa verificación con Migración Colombia, le manifestó que el permiso se encontraba mal hecho, pues no podía ser otorgado por un término superior a un mes.
Indica que antes de efectuar el nuevo permiso, consultó la página de Migración Colombia y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a partir de lo cual estableció que la Ley 1098 de 2006 no limita el tiempo para que se conceda un permiso de salida del país por parte de los padres. Menciona que su nieto se encuentra triste y ansioso, por cuanto, desea retomar la vida que tenía junto a sus progenitores, también, que el padre del menor no puede solicitar más permisos, pues pone en riesgo su trabajo.
Expone que presenta esta acción constitucional con la finalidad de evitar un perjuicio irremediable en el niño, además, que no es necesario adelantar un proceso judicial como quiera que no existe desacuerdo entre los padres. Así entonces, solicita que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, libre locomoción y familia de su nieto Juan Salvador Escobar Loaiza, ordenándose al Ministerio de Relaciones Exteriores- Migración Colombia- validar el permiso que otorgó el señor Jhon Jairo Escobar Restrepo el 22 de abril de 2019 y permitir que el aludido menor viaje a Chile y se reúna con su familia.
ACTUACIÓN PROCESAL El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Armenia, Despacho que mediante auto del 30 de mayo de 2019, dispuso integrar el contradictorio con el Ministerio de Relaciones Exteriores y Migración Colombia. En escrito del 4 de junio de 2019, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia solicitó negar el amparo pretendiendo, argumentando que, esa entidad no había vulnerado ningún derecho fundamental del menor accionante, pues el impedimento de su salida del país se había dado por circunstancias atribuibles a un error en el permiso otorgado por el padre.
En oficio de la misma fecha, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores adujo que se configuraba una falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que, ese Ministerio no podía incurrir en una violación a los derechos de los cuales se solicita protección constitucional, en tanto, carecía de funciones de vigilancia y control migratorio de nacionales y extranjeros en el territorio nacional.
Solicitó no acceder a las pretensiones de la acción de amparo, ya que, según los hechos narrados en el escrito tutelar, se trataba de posibles irregularidades presentadas por funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, entidad que tiene personería jurídica y patrimonio autónomo, según lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 4062 de 2011.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, Quindío, señaló que previo a resolver de fondo el problema jurídico planteado, resultaba necesario determinar si en este evento se reunían los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Refirió que los presupuestos de la legitimación en la causa por activa y pasiva, así como, la inmediatez se encontraban acreditados, sin embargo, con el de la subsidiariedad no acontecía lo mismo, pues el ordenamiento jurídico contemplaba un trámite específico y un funcionario encargado para otorgar los permisos para salir del país a menores de edad que se encontraban en la hipótesis descrita en la acción de tutela.
Adujo que el inciso sexto del artículo 110 de la Ley 1098 de 2006, regula el procedimiento que se debe efectuar cuando los representantes legales de un menor no están en las condiciones de otorgar un permiso de salida del país, como es el caso, correspondiéndole al Defensor de Familia estudiar la posibilidad de conceder el mismo. Precisó que era inadmisible que el juez de tutela se atribuyera funciones que no le concernían, así entonces, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por la agente oficiosa del menor Juan Salvador Escobar Loaiza.
IMPUGNACIÓN La agente oficiosa del menor Juan Salvador Escobar Loaiza expresa que el procedimiento aducido por el a quo para declarar la acción de tutela improcedente ya se efectuó, pues el 26 de febrero de 2019, ante la Comisaría de Familia de Quimbaya, se celebró audiencia de conciliación donde se acordó: “…el CUIDADO Y CUSTODIA PROVISIONAL a favor de la señora GLADIA QUINTERO CORREA, identificada con la cédula de ciudadanía No.42.023.318 de la Virginia Risaralda (…) En reunión entre los asistentes a la Audiencia, comunicados directamente con los padres del menor, se estableció de común acuerdo que el padre del niño el señor JHON JAIRO ESCOBAR RESTREPO, se compromete con autorizar el tramitar el documento para la salida del país del niño, con un plazo máximo de viaje hasta el día 26 de marzo de 2019 (…)”.
Advierte que acude a esta instancia judicial para evitar perjuicios económicos, así como, la afectación emocional de su nieto. Señala que no está solicitando se otorgue un permiso para que el niño JUAN SALVADOR pueda viajar a Chile a reunirse con sus padres, pues el mismo existe, sólo que al momento de su diligenciamiento se incurrió en un error, precisamente por la falta de conocimiento e información en la página de Migración Colombia.
Con relación al tiempo de vigencia de los permisos, indica que como lo señaló la entidad accionada, dicha situación únicamente es conocida por los empleados de las aerolíneas y esa carga no puede ser atribuida a los particulares. Finalmente, solicita que se revoque la decisión adoptada en primera instancia y, en su lugar, se tutelen los derechos fundamentales del menor Juan Salvador Escobar Loaiza, ordenándose al Ministerio de Relaciones Exteriores-Migración Colombia- su salida del país con destino a Chile, en compañía de una azafata de la aerolínea Avianca.
CONSIDERACIONES El ciudadano peticionario de tutela debe tener un interés jurídico y pedir también su protección específica, pero siempre en ausencia de otro medio judicial de protección o excepcionalmente, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe estar suficientemente acreditado. En este caso concreto, la agente oficiosa del menor Juan Salvador Escobar Mejía pretende que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, libre locomoción y familia, más concretamente, según se puede extraer de la demanda de tutela: “(…) ordenando al Ministerio de Relaciones Exteriores- Migración Colombia-, permitir la salida del país del niño JUAN SALVADOR ESCOBAR MEJÍA, identificado con la tarjeta de identidad No.1.114.244.722, en compañía de una azafata dela aerolínea AVIANCA, dando validez al permiso otorgado por el padre del menor el día 22 de abril de 2019, el cual se encuentra vigente hasta el 22 de junio de 2019, o el mismo se conceda hasta cuando se resuelva el presente asunto, teniendo en cuenta además que existe un Acta de Conciliación ante la Comisaria de Familia de Quimbaya-Quindío donde los padres de común acuerdo deciden otorgar el permiso y se comprometen a iniciar los trámites para hacerlo (…)”.
Entonces, debe determinar la Sala, si esta acción constitucional es el mecanismo idóneo para procurar la protección de los derechos reclamados, o si por el contrario, la impugnante ha contado con la posibilidad de acudir a otros medios de defensa judicial existentes, pues se impone recordar que la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales, la subsidiariedad, razón por la cual es necesario dilucidar su procedencia o no. Según el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política la tutela reviste carácter de acción subsidiaria ante la existencia de otros mecanismos de defensa que tengan la misma eficacia e idoneidad para proteger los derechos fundamentales, señala tal normativa que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Por su parte, el artículo 6º del decreto 2591 de 1991 prevé que la acción de tutela no procederá “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” En el escrito de impugnación, la agente oficiosa del accionante alega que el trámite al que alude el juez de primera instancia ya fue efectuado y ello quedó plasmado en el acta de la audiencia de conciliación realizada el 26 de febrero de 2019, ante la Comisaria de Familia de Quimbaya, Quindío. Respecto a los permisos para salida del país de los menores de edad, el artículo 110 de la Ley 1098 de 2006, refiere: “ARTÍCULO 110.
PERMISO PARA SALIR DEL PAÍS. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 1878 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando un niño, una niña o un adolescente que tiene residencia en Colombia vaya a salir del país con uno de los padres o con una persona distinta a los representantes legales deberá obtener previamente el permiso de aquel con quien no viajare o el de aquellos, debidamente autenticado ante notario o autoridad consular.
Dicho permiso deberá contener el lugar de destino, el propósito del viaje y la fecha de salida e ingreso de nuevo al país. No se requerirá autorización de los padres a quienes se les haya suspendido o privado de la patria potestad. Los menores de edad con residencia habitual en el exterior, igual o superior a un (1) año, y que vayan a salir del país con uno solo de sus progenitores, no requerirán autorización cuando decidan volver a aquella.
Para efectos de la salida del país deberán aportar certificación de residencia en el exterior, expedido por el consulado competente o la inscripción consular y copia del documento en el cual se establezca la custodia en cabeza del progenitor con quien va a salir. La solicitud del trámite de custodia podrá presentarse ante la autoridad consular correspondiente, quienes remitirán a la autoridad competente en Colombia.
En los casos en los que el menor de edad con residencia habitual en el exterior, igual o superior a un (1) año vaya a salir del país con un tercero, deberá contar con el permiso de salida otorgado por el progenitor que ostente la custodia. Para los menores de edad que tengan una residencia en otro país menor a un (1) año, deberán realizar el trámite establecido en el inciso primero de este artículo.
Cuando un niño, niña o adolescente con residencia en Colombia, carezca de representante legal, se desconozca su paradero o no se encuentre en condiciones de otorgarlo, el permiso para la salida del país lo otorgará el Defensor de Familia con sujeción a las siguientes reglas: 1. Legitimación. La solicitud deberá ser formulada por quien tenga el cuidado personal del niño, niña o adolescente. 2.
Requisitos de la solicitud. La solicitud deberá señalar los hechos en que se funda y el tiempo de permanencia del niño, niña o adolescente en el exterior. Con ella deberá acompañarse el registro civil de nacimiento y la prueba de los hechos alegados. 3. Trámite. Presentada la solicitud, el Defensor de Familia ordenará citar a los padres o al representante legal que no la hayan suscrito y oficiará a Migración Colombia si existe impedimento para salir del país del menor de edad.
Si dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación o al emplazamiento ninguno de los citados se opone, el funcionario practicará las pruebas que estime necesarias, si a ello hubiere lugar, y decidirá sobre el permiso solicitado. En firme la resolución que concede el permiso, el Defensor de Familia remitirá copia de ella al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.
El permiso tendrá vigencia por sesenta (60) días hábiles, contados a partir de su ejecutoria. En caso de que oportunamente se presente oposición a la solicitud de permiso, el Defensor de Familia remitirá el expediente al Juez de Familia, y por medio de telegrama avisará a los interesados para que comparezcan al juzgado que corresponda por reparto”.
Conforme lo anterior, el ordenamiento jurídico establece un trámite específico para el otorgamiento de un permiso de salida del país de un niño, niña o adolescente, cuando su representante legal no se encuentre en la posibilidad de concederlo, atribuyendo dicha función a los Defensores de Familia. Una vez revisados los documentos anexos al escrito de tutela, especialmente el acta de la audiencia de conciliación celebrada el 26 de febrero de 2019, entre los representantes de los señores Derly Yasmin Loaiza Quintero y Jhon Jairo Escobar Restrepo, padres del menor Juan Salvador Escobar Mejía, éstos acordaron la regulación de la cuota alimentaria, de visitas, de cuidado y custodia personal del niño, además, dado que ambos tenían su domicilio permanente en Chile establecieron de común acuerdo que “ el padre del niño el señor JHON JAIRO ESCOBAR RESTREPO, se compromete con autorizar y tramitar el documento para la salida del país del niño, con un plazo máximo de viaje hasta el día VEINTISEIS (26) de marzo del 2019, igualmente con el compromiso por parte de la madre DERLY YASMIN LOAIZA de autorizar la salida del país de Chile a Colombia, para periodo vacacional del niño, con el compromiso de retorno al país de Chile (…)”.
Así entonces, en la aludida diligencia, los progenitores del menor accionante no solicitaron a la funcionaria que dirigía la misma, un permiso de salida del país, si no que establecieron unas reglas entre ellos, para los próximos viajes entre Colombia y Chile de su menor hijo. De lo expuesto, se tiene que la parte accionante cuenta con otros mecanismos actuales e idóneos para solicitar el permiso de salida del país del menor Juan Salvador Escobar Loaiza con destino a Chile y, en efecto, no es posible que al juez de tutela se le asignen funciones que no le corresponden.
Por otro lado, en cuanto a la utilización de la acción de tutela como un mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha expresado que tal menoscabo debe ser actual, inminente, impostergable y grave, exigiendo un considerable grado de certeza y suficientes medios facticos que así lo demuestren.
La Jurisprudencia Constitucional ha señalado que quien alega un perjuicio irremediable, debe demostrarlo mediante alguna prueba, pues la informalidad de esta acción pública no exonera al demandante de probar las situaciones en que basa sus pretensiones. Observa esta Sala que la accionada en ningún momento demostró que el trámite para la expedición de un nuevo permiso de salida del país para su nieto Juan Salvador Escobar Mejía o el concurrir ante una Defensoría de Familia con dicho fin, causara un perjuicio de carácter irremediable, pues itérese la informalidad de la acción de tutela no exime al accionante de demostrar las circunstancias en que basa sus pretensiones.
Así las cosas, para la Sala este mecanismo de amparo es improcedente por cuanto, no reúne el requisito de subsidiariedad, en virtud a que el accionante tiene a su disposición la vía judicial ordinaria antes descrita, sin que la acción de tutela sea la herramienta para ello; en consecuencia, se confirmará la decisión impugnada que negó por improcedente el amparo deprecado.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 12 de junio de 2019, por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, Quindío.
SEGUNDO: Dado que la presente decisión no admite recurso alguno, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO