INCIDENTE DE DESACATO/Finalidad-la eficacia de las órdenes proferidas “…La finalidad principal de los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, antes que sancionar al renuente, es que las decisiones tomadas en una sentencia judicial, por estar encaminadas a proteger derechos fundamentales, se cumplan, precisamente para evitar que la persona afectada siga siéndolo, es decir, que lo que finalmente se debe buscar es que la violación de los derechos fundamentales, reconocidos en una sentencia ejecutoriada, cese, no resulta justificado en las actuales circunstancias, mantener la sanción impuesta, acorde con la posición asumida por la Corte Constitucional en sentencia T-421 de mayo 23 de 2003.
República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, julio cuatro (4) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63 001 31 09 005 2017 00069 02 Accionante: Mary Luz Restrepo Ramírez Agente Oficiosa: Melva Oliva Ramírez Moreno Accionado: La Nueva Eps Acta No. 088 ASUNTO La Sala se ocupa de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, fechada el 26 de junio de 2019, a través de la cual sancionó por desacato a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en sus calidades de Directora Territorial del Quindío, Gerente Regional Eje Cafetero y Gerente a Nivel Nacional, respectivamente, de la NUEVA EPS.
HECHOS El Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 3 de octubre de 2017, tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la señora Mary Luz Restrepo Ramírez. En consecuencia dispuso “SEGUNDO: ORDENAR Al representante legal de la NUEVA EPS-S que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, y de no haberlo hecho, suministre a MARY LUZ RESTREPO RAMÍREZ una formula completa y balanceada con fibra “SUSPENSIÓN ORAL- LATA x OZ- ENSURE FIBRA” en las cantidades indicadas por el médico tratante, prescripción médica efectuada desde el 24 de agosto de 2017.
El tratamiento integral a la accionante lo impone la consecuente aplicación de los postulados de la ley estatutaria de la salud 1751 del 16 de febrero 2015, por manera que la EPS demandada debe atender a ello sin que deba mediar orden judicial, conforme a la orden del médico tratante, esto es, formula completa y balanceada con fibra “SUSPENSIÓN ORAL- LATA x 8 OZ-ENSURE FIBRA” y todas las demás órdenes que expida el especialista en lo referente al diagnóstico nutricional”.
Mediante escrito presentado el 12 de junio del año que avanza, la agente oficiosa de Mary Luz Restrepo Ramírez, señaló que desde el 25 de abril ésta presenta graves quebrantos de salud y constantemente se ha acercado a la EPS con el objetivo de que le entreguen el suplemento Ensure con fibra lata x 237 ml; sin embargo, no obtiene una respuesta efectiva.
Indica que dicha situación la preocupa, pues el aludido medicamento es un complemento alimenticio para su hija. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en lo expuesto, el a quo, antes de dar inicio al incidente de desacato, requirió a Ana María Mariscal Jiménez, Directora Territorial Quindío, María Lorena Serna Montoya, Gerente Regional y José Fernando Cardona Uribe, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva EPS, para que procedieran a disponer el cumplimiento de la orden judicial.
En escrito del 13 de junio de 2019, la Apoderada Judicial de la Nueva Eps manifestó que el área de salud se encontraba realizando todas las gestiones administrativas pertinentes para garantizar la entrega del medicamento requerido por la accionante. Señaló que en el auto de requerimiento previo, no se determinó la calidad en que fueron vinculados los funcionarios de la Nueva Eps, ya fuera como encargados de dar cumplimiento al fallo o como superiores jerárquicos, solicitando se decretara la nulidad por indebida individualización e identificación. Indicó que no era válido vincular a este trámite incidental al doctor José Fernando Cardona Uribe en su condición de Presidente de la Nueva EPS, pues las llamadas a responder eran Ana María Mariscal Jiménez, Gerente Zonal Quindío y María Lorena Serna Montoya, Representante Legal de la Regional Eje Cafetero.
Así entonces, requirió se decretara la nulidad por indebida conformación del Litis Consorcio y violación al Debido Proceso. También, solicitó al a quo se abstuviera de continuar con el incidente y archivara las diligencias. Mediante auto del 18 de junio de 2019, se dio apertura al trámite incidental, ordenando la notificación de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARIA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, a fin de que las primeras cumplieran la orden de tutela y el segundo la hiciera cumplir e iniciara las acciones disciplinarias correspondientes, además, se pronunciaran dentro de los 3 días siguientes y solicitaran las pruebas que pretendieran hacer valer.
En oficio presentado luego de la apertura del incidente de desacato, la Apoderada Judicial de la Nueva EPS reiteró los argumentos entregados en la respuesta del 13 de junio. El 25 de junio, ante el a quo, se presentó la agente oficiosa de la señora Mary Luz Restrepo Ramírez, a fin de rendir declaración juramentada, diligencia donde expresó que la EPS accionada continuaba con su incumplimiento al fallo de tutela.
DECISIÓN CONSULTADA El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante decisión del 26 de junio de 2019, sancionó a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en sus calidades de Directora Territorial Quindío, Gerente Regional Eje Cafetero y Gerente a Nivel Nacional de la NUEVA EPS, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por no acatar la orden impartida el 3 de octubre de 2017.
Durante el trámite de consulta, la entidad incidentada adujo que en concepto del 28 de junio del año en curso, el servicio de Ensure con Fibra Lata 237 ml fue autorizado para tres (3) meses. Por otro lado, solicitó se decretara la nulidad de todo lo actuado, invocando los mismos argumentos de anteriores contestaciones. Mencionó que el presidente de la entidad no detentaba la facultad para adelantar gestiones operativas o asistenciales y, por tanto, no está llamado a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela.
También, pidió se revocara la sanción de arresto porque no era proporcional ni adecuada, siendo pertinente y suficiente la sanción de multa. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer el grado jurisdiccional de consulta del auto sancionatorio emitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, según lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
Corresponde analizar a la Sala, si existe o no en el expediente respuesta que decida de fondo la orden de tutela de octubre 3 de 2017, emanada del Despacho a quo, que origina este incidente, y en caso contrario, estudiar lo relacionado con la responsabilidad de los funcionarios accionados en el incumplimiento de la mencionada orden de tutela y por consiguiente, si la sanción impuesta en el auto consultado, se ajusta al procedimiento y a las disposiciones legales que regulan la materia.
En materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el acatamiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
Conforme a dichas normas, el juez, además de velar por la observancia del fallo de tutela, debe tramitar un incidente de desacato para que el obligado obedezca la orden dada, cuya finalidad “no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia”. La Corte Constitucional ha señalado que el acatamiento de los fallos debe hacerse de buena fe, circunstancia que comporta el respeto íntegro de las providencias judiciales, sin que le esté permitido a la parte condenada entrar a analizar la oportunidad, la conveniencia, o sus propios intereses, a fin de modificar el alcance del fallo.
De tal suerte, que el incumplimiento de los fallos judiciales, de una parte, atenta contra el principio de la buena fe porque quien acude ante un juez lo hace con el pleno convencimiento de que la decisión final será obedecida en su totalidad por la autoridad competente o el particular a quien corresponda y, de otra, viola los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada porque le resta legitimidad y efectividad a la orden dada por la autoridad competente.
Así entonces, en los eventos en que una entidad se rehúsa a ejecutar lo dispuesto en la providencia judicial que le fue adversa, no sólo vulnera los derechos que a través de esta última se han reconocido a quien invocó la protección constitucional, sino que incurre en desacato de una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada. Con posterioridad a la sanción, mediante oficio presentado el 3 de julio del año en curso, en este Tribunal, la Apoderada Judicial de la Nueva EPS, señaló que en concepto del 28 de junio, el área técnica de la entidad había autorizado la entrega del Ensure con Fibra lata 237 ml para tres meses, adjuntando soporte de ello.
Dicha situación fue corroborada vía contacto telefónico con la agente oficiosa de la accionante, quien manifestó que el día martes 2 de julio de 2019, se acercó a las instalaciones de la Eps accionada en Armenia, Quindío, donde le entregaron tres (3) autorizaciones para el otorgamiento del suplemento requerido por su hija. Señaló que inmediatamente se acercó a la droguería para reclamar el mismo; sin embargo, allí le indicaron que el complemento no estaba disponible, pero que estuviera pendiente que en tres (3) días la llamaban.
Conforme lo anterior, la Sala observa que la EPS accionada ha tenido la voluntad de cumplir la orden de tutela, pues expidió las órdenes para la entrega del Ensure y las mismas se encuentran vigentes, también, que la misma no se ha efectuado no por causas atribuibles a la entidad sino por su carencia en la droguería. La finalidad principal de los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, antes que sancionar al renuente, es que las decisiones tomadas en una sentencia judicial, por estar encaminadas a proteger derechos fundamentales, se cumplan, precisamente para evitar que la persona afectada siga siéndolo, es decir, que lo que finalmente se debe buscar es que la violación de los derechos fundamentales, reconocidos en una sentencia ejecutoriada, cese, no resulta justificado en las actuales circunstancias, mantener la sanción impuesta, acorde con la posición asumida por la Corte Constitucional en sentencia T-421 de mayo 23 de 2003, según la cual: “(…) se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. ´La imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. ´En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.
Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela: (véase además, entre otras, providencias de 21 de septiembre de 2011 y 5 de julio de 2012, exps.
Nros. 2011-01940-00 y 2012-01313” (Auto del 24 de mayo de 2013, exp. 05001-22 13 000 2012 000193-01) En este orden de ideas, y como quiera que constituye la finalidad del incidente de desacato la eficacia de las órdenes proferidas tendientes a proteger el derecho fundamental reclamado, procederá la Sala a revocar el auto sancionatorio, dado que se aprecia voluntad de la EPS de cumplir la orden de tutela, pero se instará al juez de primera instancia para que verifique el cumplimiento total y en el evento de que no se entregue efectivamente el medicamento reabra el tramite incidental.
Sin más consideraciones, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, RESUELVE Primero.- REVOCAR el auto del 26 de junio de 2019, proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, dentro del trámite incidental promovido por la agente oficiosa de Mary Luz Restrepo Ramírez, contra la NUEVA EPS, el cual sancionó a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quienes detentan los cargos de Directora Territorial Quindío, Gerente Regional Eje Cafetero y Gerente a Nivel Nacional de la NUEVA EPS, por lo dicho en la parte motiva de este auto.
Segundo.- INSTAR al Juez Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, para que verifique la entrega del Ensure con fibra lata por 238 ml, a la agente oficiosa de la señora Mary Luz Restrepo Ramírez. Segundo.- NOTIFICAR lo aquí decidido a las partes e intervinientes de esta tramitación. Tercero.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cuarto.- Cumplido lo anterior, devuélvase la actuación al juzgado de origen, previas las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO