ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS/VALORACIÓN PROBATORIA/INCORPORACIÓN DE DECLARACIÓN ANTERIOR AL JUICIO ORAL- testigo adjunto/DICTAMEN MÉDICO SEXOLÓGICO/Valoración “…Respecto de la admisibilidad de las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio (testigo adjunto) la Sala de Casación Penal en decisión adoptada el 25 de enero de 2017, radicación No. 44950, explicó que la posibilidad de que sean valoradas como prueba por el Juez a pesar de que no fueron rendidas en el juicio oral, está supeditada a que la declaración anterior se incorpore a través de lectura y la parte contra la que se aduce pueda ejercer el derecho a la confrontación. “…De igual manera, el Alto Tribunal en cita, en providencia emitida el 11 de julio de 2018, radicación No. 50637, reiteró el criterio atrás referido y agregó que tratándose de niños que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas, para que opere la incorporación de una declaración anterior al juicio oral incompatible con lo manifestado en juicio –“testimonio adjunto”-, es requisito indispensable que la parte contra la que se aduce tenga la oportunidad de formular preguntas sobre lo expuesto por el declarante por fuera del juicio oral, lo cual debe garantizarse, incluso, con las limitaciones inherentes a la práctica del testimonio de menores de edad; y si esto último no es posible, por ejemplo, por la indisponibilidad del testigo que se configura –entre otras situaciones- cuando a pesar de comparecer al juicio se niega a contestar, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia, tal como lo explicó la Sala de Casación Penal en decisión del 28 de octubre de 2015, radicación No. 44056 “…Ahora bien, en el sub judice, ante la retractación de la menor, la Fiscalía pidió, de forma errada, la introducción de la entrevista; empero, la misma no puede ser valorada porque únicamente se introduce ese elemento cuando se está ante una causal excepcional de prueba de referencia, lo que no aconteció en la presente hipótesis, por lo tanto la judicatura no debió haber admitido la introducción de la entrevista de la menor, ni valorar su lectura porque no se hizo el trámite propio del uso de las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en el juicio, también conocido como testigo adjunto.
“…En la sentencia de primera instancia se valoró la anamnesis contenida en los dictámenes periciales, lo que va en contra vía de las reglas sobre prueba de referencia. Así lo clarificó la Sala de Casación Penal en la sentencia del 11 de julio de 2018 (referida líneas atrás), lo consignado en la anamnesis contenida en los dictámenes periciales es prueba de referencia, pues allí se consigna una manifestación hecha por un tercero, en este caso la menor, por fuera del juicio oral y si se pretende usar dicha manifestación para demostrar uno o varios de los elementos estructurales del tema de prueba, debe agotar los trámites previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral a los que atrás se hizo alusión, sin que el mismo se hubiese aplicado en este caso.
“…Valga recordar que la Sala de Casación Penal en sentencia proferida el 14 de junio de 2017, radicación No. 40.378 señaló que la credibilidad de un testigo no puede medirse, necesariamente, en función de la convergencia absoluta de su relato consigo mismo y con los demás, pues, la experiencia enseña que es normal que las personas varíen las particularidades insustanciales de su narración y que coincidan en lo esencial cuando su relato es fidedigno. “…Finalmente, aunque el apelante expone que conforme las reglas de la experiencia estas conductas punibles en contra de la libertad, integridad y formación sexual se cometen a escondidas, no en un lugar visible, ello no significa que su ocurrencia de forma distinta deba ser descartada de forma inmediata, más aún en el asunto examinado, en el cual la Fiscalía logró demostrar, más allá de toda duda razonable, que la conducta punible existió y que el procesado fue el responsable de la misma en calidad de autor, porque se probó que en el vehículo tipo taxi que conducía realizó tocamientos sobre la zona genital de la menor de edad M.A.L.C.; además, el hecho de que fuese padrino de la hermana de la víctima e incluso les comprara cuadernos, impulsaba a la niña a depositar en él su confianza.
“…En conclusión, la Fiscalía probó más allá de toda duda razonable la autoría y responsabilidad penal del acusado en el delito de acto sexual agravado, pues se le otorga plena credibilidad al testigo Javier Galvis Giraldo, quien en forma clara, coherente y no contradictoria, narró la forma como observó los tocamientos indebidos que realizaba el acusado en las partes íntimas de la infante, se trata de un testigo imparcial sin interés en los resultados del juicio y su dicho fue corroborado por el testigo Ojalí Castañeda Ocampo, que da cuenta de la forma como su jefe observó los acontecimientos y reaccionó indignado;
Contándose además con el dictamen del médico legista que orienta hacia una conducta compatible con actos sexuales. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, julio dieciséis (16) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63 001 60 00033 2011 00576 Acusado: C.A.G.S. Delito: Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Años agravado Acta No. 092 Fecha de Lectura: 24 de Julio de 2019 Hora: 8.00 a.m. Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima contra la sentencia condenatoria proferida el 11 de abril de 2018, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “El día 30 de enero de 2011, siendo entre las 9 y 30 y 10 de la mañana, el señor JAVIER GALVIZ GIRALDO, se dirigía hacia su parqueadero ubicado en la carrera 16 No. 24-09 de esta ciudad, con razón social Parqueadero JAVI cuando observó, observando (sic) que sobre dicha carrera 16 afuera del parqueadero se encontraba un taxi estacionado con número 529 y dentro del el observo (sic) que se encontraba un taxi estacionado que se encontraba una niña de nombre M.A.L.C., quien estaba con el señor C.A.G., la niña estaba jugando al volante y todo estaba normal, sin notar nada raro, máxime cuando conocía que el imputado había sido padrastro de la niña y permanecían juntos, el señor JAVIER siguió hasta su oficina y se dispuso a ver televisión y como en la misma dirección que estaba ubicado el televisor se encontraba la ventana, desde allí pudo observar al aquí imputado al lado del taxi en una actitud rara como agachando la cabeza hacia los muslos de la niña y con la mano izquierda también ahí, razón por la que salió de la oficina y se dirigió a la salida del parqueadero donde tenía ubicada una camioneta LUV estacionada, desde ahí estaba más cerca de donde estaba estacionado el taxi, pero como no podía observar bien, subió al platón de la camioneta y desde allí pudo observar que la niña estaba sentada en el asiento del conductor con la falda levantada, incluso pudo observar que la ropa interior de la niña era de color azul claro, y el indiciado estaba arrodillado afuera del carro, con la puerta del conductor abierta y con la mano izquierda dentro de la falda y la ropa interior de la niña, introduciendo el dedo en la vagina de la niña, razón por la que el señor Javier le dijo al imputado que era lo que le estaba haciendo a la niña y él le respondió que no le estaba haciendo nada, la niña se bajó ahí mismo del taxi el señor Javier le advirtió que iba a llamar a la policía, razón por la que el indiciado se subió al taxi y se fue, el señor Javier como conocía a la niña desde pequeña fue a avisarle a la mamá, la señora TERESITA CASTAÑO y llamó a la policía. Al ser contactada la señora TERESITA CASTAÑO MARÍN, quien posteriormente interpuso denuncia en contra del señor C.A.G.S. aclaro que a eso de las 9 y 30 de la mañana de dicha fecha, ella se encontraba en su hogar, ubicado en la calle 24 No. 15-31 de esta ciudad, cuando llegó como de costumbre el aquí imputado, quien había sido su compañero permanente durante 11 años, relación que se había terminado hacía más o menos dos años, llegó en el taxi que conducía y pito y al salir ella le pidió permiso para llevarse a las niñas, nietas de ella, la menor T.L.C. de 11 años y la víctima M.A.L.C. de 7 años, para comprarle los cuadernos, a lo cual accedió. La menor ante el médico legista, refirió haber sido manipulada en su vagina por parte del indiciado a quien se refirió como C. Igual señalamiento realizó en la entrevista forense.
La menor M.A.L.C. nació el 21 de marzo de 2004, es decir que tenía 6 años de edad para cuando se presentaron los hechos.”
ANTECEDENTES: El 14 de julio de 2015, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, la Fiscalía formuló imputación en contra de C.A.G.S. por el punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, sin que aceptara los cargos. La formulación de acusación en contra del aludido ciudadano tuvo lugar el 1º de julio de 2016, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia Quindío, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, conforme los artículos 209 y 211 numeral 2º del Código Penal.
El 20 de febrero de 2017, ante el mencionado juzgado de conocimiento, se adelantó la audiencia preparatoria, oportunidad donde se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. La audiencia de juicio oral se llevó a cabo durante los días 11, 12 de septiembre y 1º de diciembre de 2017. El 11 de abril de 2018, se dio curso a la audiencia de lectura de la sentencia. LA DECISIÓN APELADA: El Juez señaló que si bien la menor de edad víctima durante la audiencia de juzgamiento trató de justificar la presencia y el comportamiento del procesado en el momento de los hechos, lo cierto es que la infanta expresó en la entrevista con psicóloga forense, durante los actos urgentes, que el acusado la tocó en sus partes íntimas, narración que reiteró ante el médico legista sexólogo, como lo refiere la anamnesis del informe técnico médico legal; así que, aunque las manifestaciones de la menor son seccionadas, no dejan de ser espontáneas; además, el galeno indicó que el relato de la niña estaba acompañado de tristeza y llanto fácil, orientado hacia la existencia de maniobras sexuales abusivas tipo tocamiento.
Sostuvo que según el testimonio de la abuela de la menor, el señor Javier Galvis Giraldo le informó sobre la ocurrencia de los hechos y este último declaró en juicio los detalles de lo sucedido, explicando cómo se dio cuenta de ello, narración que coincide con el álbum fotográfico aportado por la Fiscalía, pues permite demostrar que el testigo Galvis Giraldo sí tenía visibilidad desde el sitio donde, según su declaración, pudo observar la comisión de la conducta punible que también fue presenciada por su empleado, el señor Ojali Castañeda Ocampo, sin que la Defensa hubiese aportado evidencia para desvirtuar la versión de estos testigos presenciales.
Expuso que la cercanía y confianza que el procesado conservaba con la familia de la niña se probó con las manifestaciones de la víctima en la entrevista forense y de su abuela ante el médico legista, situación de la que también dieron cuenta los declarantes Galvis Giraldo y Castañeda Ocampo, sin que la Defensa hubiese logrado desvirtuarlo.
Decidió condenar al procesado como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado y tasó la pena en 12 años de prisión, ubicándose en el cuarto mínimo porque el acusado carece de antecedentes penales. Negó subrogados penales. EL RECURSO DE APELACIÓN: El defensor señaló que la sentencia debe fundarse en los hechos narrados por la Fiscalía en la imputación y acusación. Indicó que el testigo Galvis Giraldo fue contradictorio al referirse a las características del vehículo desde el cual dijo haber observado la comisión del delito, a pesar de que tiene experiencia en esos temas porque es propietario de un parqueadero, siendo determinante el cambio en la descripción del automotor, porque en aquel mencionado durante el juicio oral, esto es un furgón, era imposible que tuviese visibilidad; además, aseguró, si bien el declarante dijo en la entrevista que pudo detallar la ropa interior de la víctima, durante el juicio manifestó desconocerlo.
Adujo que el a-quo no analizó que conforme las reglas de la experiencia, este tipo de conductas punibles se cometen a escondidas, no en la mañana ni en un lugar concurrido por transeúntes y frente a un establecimiento de comercio, como supuestamente ocurrió en este caso. Citó los testimonios de los señores Jorge Enrique Sarmiento Rodríguez, fotógrafo del CTI, Javier Galvis Giraldo y Ojali Castañeda Ocampo, presentados como testigos presenciales de los hechos, indicando que su análisis en conjunto evidencia una infinidad de contradicciones, pues no son coherentes ni consistentes frente a la posición y el sitio desde el cual advirtieron lo sucedido, el lugar en el que afirman haber observado los hechos no tiene la extensión suficiente para permitir que pudieran divisar hacia afuera y había una guadua que impedía la visibilidad.
Señaló que el álbum fotográfico no se realizó de acuerdo a la narración del testigo Galvis Giraldo, así que resulta contradictoria la afirmación del investigador que tomó las fotografías, al referirse a lugares y distancias exactas. Adujo que el declarante Castañeda Ocampo no recordó el año de ocurrencia de los hechos, fue impreciso al indicar la hora en que los mismos tuvieron lugar, aspectos frente a los cuales no fue coherente con el testigo Galvis Giraldo, también aseguró que la menor de edad salió de ese sitio en compañía del acusado, sin que ese hecho pueda ser corroborado y conocía una pregunta antes de que le fuese formulada, demostrando que sus respuestas estaban preparadas.
Sostuvo que no se valoró el testimonio de la niña, quien en juicio oral negó que la conducta punible hubiese ocurrido y aseguró que desconocía que el procesado era compañero permanente de su abuela; fundando la condena en situaciones no tratadas en audiencia, donde se produce la prueba; por tanto, concluyó, la duda razonable a favor del acusado no fue superada.
CONSIDERACIONES: Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1 de la ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la Fiscalía a través de las pruebas legalmente practicadas probó la autoría y responsabilidad penal del acusado C.A.G.S. en la conducta punible de acto sexual con menor de catorce años, agravado.
Para resolver el problema jurídico propuesto es necesario analizar las pruebas practicadas en el juicio oral y determinar el valor suasorio de cada una de ellas: En primer lugar con relación a la declaración de la menor M.A.L.C. debe tenerse en cuentas que en el juicio oral no solo negó que el acusado hubiese desplegado la conducta punible objeto de juzgamiento, sino que dijo no recordar su participación –como ofendida- en entrevista ni examen médico legal alguno, sin que la Fiscalía le impugnara credibilidad, refrescara memoria o hiciera uso de las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en el juicio, también conocido como testigo adjunto.
Respecto de la admisibilidad de las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio (testigo adjunto) la Sala de Casación Penal en decisión adoptada el 25 de enero de 2017, radicación No. 44950, explicó que la posibilidad de que sean valoradas como prueba por el Juez a pesar de que no fueron rendidas en el juicio oral, está supeditada a que la declaración anterior se incorpore a través de lectura y la parte contra la que se aduce pueda ejercer el derecho a la confrontación. De igual manera, el Alto Tribunal en cita, en providencia emitida el 11 de julio de 2018, radicación No. 50637, reiteró el criterio atrás referido y agregó que tratándose de niños que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas, para que opere la incorporación de una declaración anterior al juicio oral incompatible con lo manifestado en juicio –“testimonio adjunto”-, es requisito indispensable que la parte contra la que se aduce tenga la oportunidad de formular preguntas sobre lo expuesto por el declarante por fuera del juicio oral, lo cual debe garantizarse, incluso, con las limitaciones inherentes a la práctica del testimonio de menores de edad; y si esto último no es posible, por ejemplo, por la indisponibilidad del testigo que se configura –entre otras situaciones- cuando a pesar de comparecer al juicio se niega a contestar, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia, tal como lo explicó la Sala de Casación Penal en decisión del 28 de octubre de 2015, radicación No. 44056, al señalar: “El artículo 441 de la Ley 906 de 2004 dispone expresamente que la prueba de referencia, en lo pertinente, debe regularse “en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”.
Así, la parte que pretende aducir como prueba una declaración anterior al juicio oral, a título de prueba de referencia, debe agotar todos los trámites correspondientes a cualquier prueba, sin perjuicio de los requisitos específicos para la admisión de este tipo de declaraciones. En consecuencia, deberá: (i) realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador;
(ii) solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberá explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; (iii) demostrar la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia (iv) explicitar cuáles medios de prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio oral, y (iv) incorporar la declaración anterior al juicio oral durante el debate probatorio.” Ahora bien, en el sub judice, ante la retractación de la menor, la Fiscalía pidió, de forma errada, la introducción de la entrevista; empero, la misma no puede ser valorada porque únicamente se introduce ese elemento cuando se está ante una causal excepcional de prueba de referencia, lo que no aconteció en la presente hipótesis, por lo tanto la judicatura no debió haber admitido la introducción de la entrevista de la menor, ni valorar su lectura porque no se hizo el trámite propio del uso de las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en el juicio, también conocido como testigo adjunto.
En la sentencia de primera instancia se valoró la anamnesis contenida en los dictámenes periciales, lo que va en contra vía de las reglas sobre prueba de referencia. Así lo clarificó la Sala de Casación Penal en la sentencia del 11 de julio de 2018 (referida líneas atrás), lo consignado en la anamnesis contenida en los dictámenes periciales es prueba de referencia, pues allí se consigna una manifestación hecha por un tercero, en este caso la menor, por fuera del juicio oral y si se pretende usar dicha manifestación para demostrar uno o varios de los elementos estructurales del tema de prueba, debe agotar los trámites previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral a los que atrás se hizo alusión, sin que el mismo se hubiese aplicado en este caso.
De otro lado, en el dictamen médico legal sexológico rendido por el médico legista Julio César Mendoza Salazar, explicó: “…se llega a una serie de conclusiones basadas en el relato, los relatos, en el examen físico y lo que arroja pues el examen físico, es que el relato de la menor orienta a la existencia de maniobras sexuales abusivas tipo tocamientos, se hace un registro de que el relato de la menor se encuentra un competente emocional de llanto fácil y fases de tristeza…” Y al ser cuestionado sobre el carácter científico de su conclusión respondió: “se fundamenta en el relato, no hay parámetros científicos para determinar lo que usted está pidiendo, aquí no se genera juicios de valor, sino una referencia, sino en la conclusión informo de lo que me comenta la menor es compatible con varios aspectos de la frase, con maniobras porque ella manifiesta que hubo una actividad física de tocamiento sexuales por el lugar donde fue tocada, porque manifiesta que fue tocada en región íntima, en región genital abusivas precisamente por la connotación del relato de la menor ¿cierto? “Y el componente emocional que tenía al momento de la entrevista, del examen y son tocamientos precisamente porque el relato de la menor así lo orienta” el relato de la menor orienta precisamente a lo que se concluyó hacia tocamiento en región genital, durante el momento en que la menor proyectaba su experiencia, tenía precisamente esa fase de estar triste y de tener llanto fácil,…”.
Y sobre la formación que le permitía arribar a esa conclusión manifestó: “Pues la formación, la formación en salud como médico, la formación forense, la especialización forense y los diferentes seminarios, cursos de actualización en clínica forense que reciben los funcionarios de medicina legal, que recibimos”. Frente a la apreciación probatoria del dictamen en mención, la Sala de Casación Penal en sentencia proferida el 11 de julio de 2018, atrás aludida, explicó lo siguiente: “(…) cuando las partes y/o el Juez aducen que el perito psicólogo (o cualquier otro experto) es “testigo directo”, tienen la obligación de precisar cuál es el hecho o el dato percibido en los términos del artículo 402 de la Ley 906 de 2004.
Esto es necesario para dotar de racionalidad el alegato o la decisión y para permitir mayor control a las conclusiones en el ámbito judicial. Así, por ejemplo: (i) si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon;
(ii) si durante esa diligencia percibió síntomas a partir de los cuales pueda emitirse una opinión sobre la existencia del “síndrome del niño abusado” o cualquier otro efecto psicológico relevante para la solución del caso, se debe indicar con precisión ese aspecto de la base fáctica y, obviamente, la misma debe explicarse a la luz de una base “técnico-científica” suficientemente decantada, según se indicó en precedencia;
(iii) en el evento de que el perito se haya basado en otra información para estructurar la base fáctica de la opinión, la misma debe ser adecuadamente explicada, sin perjuicio de la obligación de descubrirla oportunamente; etcétera.” Considerando que el médico legista adujo que su conclusión respecto a que el comportamiento de la niña orientaba a maniobras sexuales abusivas, se valorará entonces como una prueba que orienta hacía un probable comportamiento compatible con tocamientos.
Cosa distinta acontece con la entrevista que recibió la investigadora psicóloga Lina María López Hincapié, pues si bien consignó que la menor estaba en situación de llanto, temerosa y algo confundida por el hecho, lo cierto es que no emitió una conclusión concreta sobre tales hallazgos, pues al rendir testimonio solo mencionó el sustento técnico con el que había llevado a cabo la entrevista, la que se reitera, es prueba de referencia inadmisible.
También se presentaron como testigos de cargo los señores Javier Galvis Giraldo y Ojalí Castañeda Ocampo. El señor Galvis Giraldo describió de manera detallada el motivo por el que se encontraba en el lugar de los hechos y la razón por la cual tuvo conocimiento de los mismos. Indicó que estaba en el parqueadero “JAVI de la 24” que era de su propiedad, vio un taxi estacionado cerca de la entrada del mismo, con una de las puertas abiertas y pudo observar a la menor M.A.L.C. sentada dentro del vehículo, graficando con sus manos que la niña estaba sentada frente al timón, mientras que el procesado se agachaba reiteradamente y miraba hacia arriba donde se encuentran unos apartamentos (en uno de los cuales el testigo refirió que es su residencia), actitud que le pareció sospechosa, así que para detallar lo que sucedía se subió al guardabarros trasero de un furgón, ubicado dentro de su parqueadero y al frente del taxi, desde allí se percató de que el acusado estaba arrodillado al lado de la puerta donde estaba la niña e introducía su mano dentro de la ropa interior de la menor de edad, luego se besaba su mano y miraba hacia arriba.
Posterior a la aludida descripción, el testigo reiteró los detalles de la ubicación desde la cual observó la comisión del delito, apoyándose en la imagen identificada como toma 10 que hace parte del álbum fotográfico introducido como prueba de la Fiscalía a través del investigador Jorge Enrique Sarmiento Rodríguez. La Defensa, en el contrainterrogatorio, impugnó la credibilidad del testigo resaltando que este último cambió las características del vehículo desde el cual dijo haber observado la comisión del hecho y que no recordaba detalles como el color de la ropa interior de la menor, a pesar de que, según entrevista anterior al juicio, dijo que sí observó esa prenda de vestir; además, que había afirmado ser el único testigo de los hechos, aunque manifestó que el señor Ojalí Castañeda también estuvo allí. Estas críticas fueron reiteradas al sustentar el recurso de apelación contra el fallo condenatorio.
En criterio del Tribunal, el testimonio del señor Javier Galvis Giraldo merece credibilidad, porque su relato fue espontáneo, coherente y se advierte verosímil, si bien relató lo sucedido ante la primera pregunta de la Fiscalía, es decir, sin esperar que fuese interrogado paso a paso sobre las circunstancias que percibió, ello no implica que fuese un testigo preparado, como lo asegura el apelante, pues desde el inicio de su intervención en el juicio oral tenía claridad del motivo por el que había sido llamado y en la totalidad de su declaración pudo evidenciarse que narraba lo acaecido con naturalidad, por el contrario actuó con total espontaneidad.
El testigo detalló de manera clara y consistente cuál fue la actitud del procesado y por qué se percató de lo que sucedía, a pesar de que la audiencia de juicio oral se llevó a cabo más de seis años después de la fecha en que ocurrieron los hechos denunciados, siendo ese lapso una explicación válida de que el testigo hubiese olvidado algunos pormenores, como la fecha en que ello ocurrió y el color de la ropa interior de la niña, lo cual no resta el poder suasorio de sus dichos, más aun cuando al rendir testimonio dejó claro que sí pudo ver la prenda interior de la menor de edad, pues la falda que usaba estaba levantada y su olvido solo se limitó al color de la misma.
El apelante controvierte que el testigo hubiese afirmado que era el único testigo presencial del hecho y a su vez, manifestara que su empleado, el señor Ojalí Castañeda Ocampo también estuvo allí, situación que no se advierte contradictoria, pues en el juicio, el declarante Galvis Giraldo explicó que solo él pudo observar los tocamientos sobre las partes íntimas de la niña, pero la actitud sospechosa del acusado en el taxi, que lo motivó a acercase a él, sí fue percibida por su empleado.
Valga recordar que la Sala de Casación Penal en sentencia proferida el 14 de junio de 2017, radicación No. 40.378 señaló que la credibilidad de un testigo no puede medirse, necesariamente, en función de la convergencia absoluta de su relato consigo mismo y con los demás, pues, la experiencia enseña que es normal que las personas varíen las particularidades insustanciales de su narración y que coincidan en lo esencial cuando su relato es fidedigno. Bajo ese entendido, el hecho de que el testigo Galvis Giraldo hubiese cambiado el nombre del tipo de vehículo desde el cual observó el comportamiento del acusado sobre la menor de edad, no logra disminuir su credibilidad, sin que el hecho de que fuese el propietario de un parqueadero permita concluir que debe identificar con precisión todas las clases de vehículos, como lo refiere la defensa en la apelación, máxime que el deponente identificó aquel automotor en el álbum fotográfico que aportó la Fiscalía como prueba e indicó, sin dudarlo, el sitio desde el cual había observado lo sucedido; así que, en realidad, el cambio en el calificativo (furgón o platón) no implicó que hubiese alterado las características del mismo.
La Defensa también sustenta su apelación argumentando que el lugar desde el cual el declarante Javier Galvis Giraldo dijo haber visto la comisión del delito es muy estrecho y había una guadua, lo que impedía tener visibilidad hacia afuera, argumentos que no tornan en inverosímil el relato del testigo porque las imágenes que integran el álbum fotográfico aportado por la Fiscalía dan cuenta de que el grosor de la aludida guadua permite que se tenga un ángulo de visión hacia el lugar donde refirió el testigo que estaba el taxi del acusado, del que solo lo separaba una reja y el andén. Debe resaltare que el álbum fotográfico, imagen No. 10 también pone de manifiesto que existe una distancia entre la parte trasera del automotor desde el cual el testigo aseguró haber visto el hecho denunciado y la pared, pues entre ambos estaba ubicada una llanta inclinada, es decir, existía un espacio entre ellos que hace creíble el relato del declarante; además, en la citada fotografía también se observa la parte del vehículo tipo furgón que el testigo describe como guardabarros trasero, desde el cual refiere que se inclinó para ver al frente qué hacía el procesado con la menor de edad.
Se destaca que el investigador encargado de elaborar el álbum fotográfico manifestó en juicio que la imagen tomada en la parte trasera del furgón se captó desde el suelo, es decir, no en el sitio elevado desde el cual el testigo Javier Galvis Giraldo dijo que se inclinó para ver el comportamiento del procesado, situación que si bien controvierte el apelante afirmando que las fotografías no se realizaron conforme el relato del señor Galvis, no tiene la entidad suficiente para desvirtuar el poder suasorio de esas imágenes ni de la declaración del señor Javier, pues lo cierto es que el investigador adujo en juicio oral que desde la parte trasera del automotor sí podía verse parcialmente hacia la calle, esto es, al sitio donde ocurrieron los hechos denunciados, según el testigo Galvis Giraldo.
El testigo Ojalí Castañeda Ocampo, quien para el día de los hechos estaba en el parqueadero “Javi” porque laboraba allí, si bien no observó los tocamientos sobre las partes íntimas de la niña, ratifica que junto al señor Javier Galvis observó una actitud extraña del procesado con una menor de edad que se encontraba dentro de un taxi y el señor G.S. tenía abierta la puerta del conductor, “se agachaba, se paraba” y ponía una mano en la boca, descripción que coincide con aquella referida por el testigo Galvis Giraldo; además, pudo ver cuando el señor Galvis se inclinó sobre la parte trasera del furgón para mirar de cerca el comportamiento del acusado; también aseguró que entre el furgón y la pared había un espacio en el que sí cabía una persona, narración que merece credibilidad por cuanto fue espontánea, coherente y aun cuando no recordó algunos datos, no son trascendentales, pues dio cuenta, con claridad y precisión, de los detalles que atrás se mencionaron.
La señora Teresita Castaño Marín, abuela de la víctima, relató que conocía al procesado de tiempo atrás y él le regalaba los cuadernos a sus nietas, también señaló que el acusado le daba dinero para suplir algunas necesidades, lo que no volvió a ocurrir con posterioridad a los hechos objeto de este asunto. Dijo que el día de la situación denunciada como delito envió a su nieta M.A.L.C. a buscar a su hermana cerca de su residencia y que vio al acusado pasar en el taxi cerca de su casa.
El testimonio de la señora Castaño Marín carece de claridad y coherencia, trataba de ocultar la existencia de una relación sentimental con el procesado o, por lo menos, no hubo espontaneidad para precisar si la unían o no algún vínculo con él; además, si bien aseguró que su nieta le dijo que los actos sexuales abusivos no se habían presentado, al interrogarla acerca del motivo por el que no proporcionó esa información al ente de persecución penal, fue confusa al tratar de establecer si había tenido conocimiento de ello antes o después de presentar la denuncia penal, pues se justificó asegurando que solo había hablado con su nieta después de comparecer ante la Fiscalía, para luego señalar, durante el contrainterrogatorio, que tuvo la conversación con la niña antes de denunciar el hecho, pero continuó con el trámite por los comentarios del señor Javier.
Su testimonio no parece fluido y sin prevenciones, sino que en su narración se advierte el deseo de exculpar al acusado, resaltando que le brindaba ayuda económica a ella y a sus nietas, sin que se hubiese presentado inconveniente alguno con anterioridad; tampoco fue espontánea respecto a la forma en que el procesado le compraba cuadernos a sus nietas, pues inicialmente dijo que las niñas iban con él para adquirir esos útiles escolares y luego afirmó que ella también los acompañaba, esforzándose en destacar que no perdía de vista a las menores de edad.
Es comprensible que el paso del tiempo tenga como consecuencia que se olviden ciertos detalles, situación que, por sí misma, no resta credibilidad al testimonio, sin embargo, en la declaración de la señora Castaño Marín no se advierten dificultades en la rememoración de ciertos datos, sino que se evidenció que su relato fue contradictorio e incoherente en temas tan importantes como el momento en el cual su nieta le expresó que el tocamiento sobre sus genitales no había ocurrido, sin que explicara con claridad la razón por la que no puso de presente esa trascendental revelación ante la autoridad encargada de la investigación, lo que resta credibilidad a su testimonio y da lugar a concluir que su interés era desmentir la existencia de la conducta punible, posiblemente para proteger a quien le suministraba dinero para suplir sus necesidades económicas y las de sus nietas.
Así las cosas, al analizar de manera conjunta la prueba testimonial de la Fiscalía, se tiene que fueron contestes en relatar la actitud sospechosa que tenía el acusado frente a la menor de edad M.A.L.C., sin que manifestaran ningún afán desmedido por demostrar la verdad de sus dichos, pues con tranquilidad aceptaron que no recordaban algunos detalles de lo ocurrido, además el declarante Galvis Giraldo afirmó con claridad que se había equivocado en la descripción del tipo de vehículo.
Sus testimonios, como atrás se indicó, son coherentes con el álbum fotográfico aportado por la Fiscalía y del cual se desprende la verosimilitud de sus dichos, pues evidencia que desde los lugares que ellos describieron sí era posible divisar el área en el cual, según el relato del testigo Javier Galvis, se encontraba el taxi en el que tuvieron lugar los actos sexuales abusivos.
Debe destacarse además que no se demostró que los testigos Galvis Giraldo y Castañeda Ocampo tuviesen interés alguno en incriminar al procesado en virtud, por ejemplo, a algún tipo de enemistad previa; por el contrario, su comparecencia al juicio oral se logró a través de conducción, además el testigo Javier Galvis demostró de manera espontánea su enojo contra el acusado de que hubiese perpetrado esos actos sexuales sobre una niña que, según su percepción tenía 5 años al momento de los hechos, narrando al observar lo sucedido lo increpó diciéndole que para comportarse de esa manera buscara a mayores de edad.
Por otro lado, aunque la Defensa trajo a juicio oral las declaraciones de los señores Reinaldo Sánchez López y Blanca Aydé León López quienes dieron buenas referencias del comportamiento del acusado, al asegurar que nunca notaron comportamientos libidinosos de su parte con menores de edad a pesar de que estuvo en contacto con ellos en varias ocasiones, esos relatos en nada relevan la responsabilidad endilgada en este caso, pues sus actitudes anteriores no desnaturalizan el comportamiento delictivo por el que fue acusado, condenado en primera instancia y que se demostró con las pruebas a que se ha hecho mención con anterioridad.
Como testigo de descargo también compareció el psicólogo Juan David López Sanz, quien conceptuó que la entrevista realizada por investigadora psicóloga a la víctima el día de los hechos objeto de denuncia, no cumplió con los protocolos establecidos para esas actividades e incurrió en diversas imprecisiones, por ejemplo, no contextualizó a la niña sobre el nombre correcto de su zona genital ni precisó si la menor de edad comprendía conceptos como debajo, encima, adentro, afuera.
Los argumentos en mención no serán objeto de análisis porque desde el inicio de esa providencia se precisó que ante la retractación de la menor de edad respecto de la existencia de los actos sexuales abusivos, la declaración inicial rendida por fuera del juicio oral, esto es la entrevista que controvierte el testigo de descargo, no se introdujo por la Fiscalía como testigo adjunto ni como prueba de referencia, por tanto no sería valorada.
Finalmente, aunque el apelante expone que conforme las reglas de la experiencia estas conductas punibles en contra de la libertad, integridad y formación sexual se cometen a escondidas, no en un lugar visible, ello no significa que su ocurrencia de forma distinta deba ser descartada de forma inmediata, más aún en el asunto examinado, en el cual la Fiscalía logró demostrar, más allá de toda duda razonable, que la conducta punible existió y que el procesado fue el responsable de la misma en calidad de autor, porque se probó que en el vehículo tipo taxi que conducía realizó tocamientos sobre la zona genital de la menor de edad M.A.L.C.; además, el hecho de que fuese padrino de la hermana de la víctima e incluso les comprara cuadernos, impulsaba a la niña a depositar en él su confianza.
En conclusión, la Fiscalía probó más allá de toda duda razonable la autoría y responsabilidad penal del acusado en el delito de acto sexual agravado, pues se le otorga plena credibilidad al testigo Javier Galvis Giraldo, quien en forma clara, coherente y no contradictoria, narró la forma como observó los tocamientos indebidos que realizaba el acusado en las partes íntimas de la infante, se trata de un testigo imparcial sin interés en los resultados del juicio y su dicho fue corroborado por el testigo Ojalí Castañeda Ocampo, que da cuenta de la forma como su jefe observó los acontecimientos y reaccionó indignado;
Contándose además con el dictamen del médico legista que orienta hacia una conducta compatible con actos sexuales. Estas pruebas, analizadas en conjunto a la luz de la sana crítica llevan a confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 11 de abril de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío en contra de C.A.G.S.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firma el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO