TUTELA PARA OBTENER BENEFICIO DE SUSTITUCIÓN PENSIONAL/PRINCIPIO DE INMEDIATEZ y SUBSIDIARIEDAD/Asunto litigioso “…Este mecanismo de amparo por regla general no es procedente para obtener el reconocimiento y pago de derechos pensionales, porque para ello tiene otras herramientas judiciales, por ejemplo, el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social prescribe que la jurisdicción ordinaria conoce de: “…las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios”, escenario propicio para que se resuelva la controversia.
“…Si bien la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela aun existiendo medios ordinarios de defensa, ello solo procede bajo alguno de los siguientes escenarios: “i) la falta de idoneidad de la vía judicial de defensa, al no lograr comprender el problema jurídico en su dimensión constitucional; (ii) la ineficacia del mismo medio, debido a las condiciones particulares en que la persona se encuentra o, en último lugar, (iii) ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable.” Sin embargo, en el presente asunto no se advierte la configuración de alguno de esos supuestos.
“…ninguna de las situaciones narradas la sitúa como sujeto de especial protección constitucional, pues tiene 69 años de edad y de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, la flexibilidad en el análisis de subsidiariedad de la acción de tutela tiene lugar cuando se trata de personas de la tercera edad, es decir, aquellas que han superado la expectativa de vida, límite que según la información reportada por el DANE para la vigencia 2015-2020 se encuentra estimada en 76 años de edad, distinto al concepto de adulto mayor, esto es, quien supere 60 años de edad (como fue definido por la Ley 1276 de 2009) sin que estos últimos requieran una protección especial.
“…Si bien la tutelante sustentó la impugnación a través de su apoderada solicitando que se inaplique el requisito de inmediatez a fin de considerar procedente la acción de tutela, lo cierto es que no se cumple la exigencia de subsidiariedad, por cuanto el amparo solicitado corresponde a un asunto litigioso, que debe ser resuelto a través de los mecanismos judiciales ordinarios, pues no se configuran situaciones que habiliten la actuación del Juez constitucional de manera excepcional y transitoria.
CITAS: C-237 de 1997; C-459 de 2004; T-460 de 2018; T-015 de 2019; T-158 de 2019; T-339; T-598 de 2017; T-801 de 1998; T-1079 de 2001; T-154 de 2014; T-236 de 1996; T-209 de 1999; T-057 de 2012; T-801 de 1998; T-730 de 2010. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, veintinueve de julio de dos mil diecinueve.
Radicado 63-001-31-09-002-2019-00043-01 Accionante ALBA MARINA PRECIADO ARBELÀEZ Accionado COLPENSIONES Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 101 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por ALBA MARINA PRECIADO ARBELÀEZ, a través de apoderada, contra la sentencia del 3 de julio de 2019, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia declaró el amparo solicitado improcedente. 2.
HECHOS La señora ALBA MARINA PRECIADO ARBELÀEZ, actuando por medio de apoderada, refirió que tiene 69 años de edad y en el año 1979 conformó unión marital de hecho con el señor FERNANDO HERNÁNDEZ SALAZAR que perduró hasta el 14 de mayo de 1992, fecha en la que este falleció y de quien ella y sus dos hijos dependían económicamente, por lo que su situación financiera se tornó difícil y actualmente vive en una habitación dentro de la residencia que tomó en arriendo uno de sus hijos con la esposa y descendientes; además, desde el año 2017 ha sido diagnosticada con varias patologías; que el 9 de noviembre de 2017 solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes como beneficiaria de su compañero permanente, trámite en el que fue requerida para aportar un bono pensional que no recibió a tiempo, causando que la administradora de pensiones finalizara esa actuación. Afirmó, a su vez, que el 22 de mayo de 2018 presentó nuevamente la petición de reconocimiento pensional, la que fue negada a través de resolución del 19 de julio del mismo año, bajo el argumento que no cumple con el mínimo de semanas exigidas, sin tener en cuenta un bono pensional; decisión confirmada al resolver los recursos de reposición y apelación a través de actos expedidos el 29 y 30 de agosto del año 2018.
Precisó que la iniciación de un proceso implica gastos que su familia no puede sufragar aunado a que la mora generada por la congestión judicial llevaría a que la decisión se adopte demasiado tarde; por ello, pretende que sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, dignidad humana, debido proceso e igualdad se amparen, ordenando a Colpensiones reconocer a su favor la pensión de sobrevivientes, incluyendo el pago del retroactivo pensional indexado.
3. ACTUACIÓN PROCESAL Por auto del 20 de junio de 2019, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia avocó el conocimiento de la acción de tutela y tras integrar el contradictorio con Colpensiones, dispuso remitirle copia del libelo demandatorio a fin de que ejerciera el derecho de contradicción y de defensa si lo estimaba pertinente; no obstante, la entidad guardó silencio frente al requerimiento.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, en sentencia del 3 de julio de 2019, declaró improcedente el empeño tutelar porque de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, la actora no hace parte de la población de la tercera edad; además, no se aportaron al expediente apartes de la historia clínica reciente que permitan establecer que padece de una patología de tal gravedad que le impida esperar el trámite judicial, indicó a su vez, que era evidente la inactividad de la interesada, pues a pesar de que la decisión final que negó su reclamación data de aproximadamente un año, no ha acudido al mecanismo dispuesto por el legislador para obtener sus pretensiones; por tanto, concluye, no se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La señora ALBA MARINA PRECIADO impugnó el fallo a través de su apoderada. Indicó que la vulneración a sus derechos se evidenció hace aproximadamente cuatro meses, porque no cuenta con los recursos suficientes para su subsistencia, pues las situaciones de salud han ocasionado que deba sufragar gastos médicos, transporte, alimentación, cuidados especiales, medicamentos fuera del POS, aseo personal, entre otros, tomando en cuenta que está vinculada al régimen subsidiado de salud.
Sostuvo que no adjuntó al expediente la totalidad de historia clínica porque cuenta con órdenes de servicio que aún no han sido autorizadas; sin embargo, los documentos aportados a la tutela dan cuenta de las múltiples enfermedades que padece, así como el estado de indefensión y debilidad manifiesta en el que se encuentra pues depende de la caridad de su hijo, situación económica que es consecuencia de la falta de reconocimiento del derecho que reclama, constituyen esas circunstancias que hacen necesaria la inaplicación del requisito de inmediatez; más aún, cuando la inactividad desde que la entidad demandada negó la pensión, se justifica por su delicado estado de salud y a pesar del transcurso del tiempo, la vulneración de derechos fundamentales permanece, es continua y actual.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, la acción de tutela surge como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que la Constitución le ha conferido en abstracto. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. La señora ALBA MARINA PRECIADO ARBELÁEZ pretende a través de la acción de tutela que se dejen sin efectos las decisiones adoptadas por Colpensiones y, en su lugar, se le declare beneficiaria de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su compañero sentimental FERNANDO HERNÀNDEZ SALAZAR.
Este mecanismo de amparo por regla general no es procedente para obtener el reconocimiento y pago de derechos pensionales, porque para ello tiene otras herramientas judiciales, por ejemplo, el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social prescribe que la jurisdicción ordinaria conoce de: “…las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios”, escenario propicio para que se resuelva la controversia.
En el caso que nos ocupa, se trata de un asunto litigioso en el cual en un extremo se ubica la actora, quien alega que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es procedente tomar en cuenta el tiempo en el que su compañero sentimental, fallecido, prestó servicio militar obligatorio. Por su parte, Colpensiones asegura que las normas que regulan el derecho pensional pretendido exigen un mínimo de semanas cotizadas exclusivas a esa entidad, requisito que no se cumple en este evento.
Si bien la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela aun existiendo medios ordinarios de defensa, ello solo procede bajo alguno de los siguientes escenarios: “i) la falta de idoneidad de la vía judicial de defensa, al no lograr comprender el problema jurídico en su dimensión constitucional; (ii) la ineficacia del mismo medio, debido a las condiciones particulares en que la persona se encuentra o, en último lugar, (iii) ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable.” Sin embargo, en el presente asunto no se advierte la configuración de alguno de esos supuestos.
La Corte Constitucional, frente a la idoneidad del mecanismos de defensa en sentencia T-460 del 3 de diciembre de 2018, con ponencia del Magistrado LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, explicó que ello ocurre cuando el diseño legislativo no ofrece una respuesta adecuada a las distintas facetas del derecho fundamental comprometido y, en consecuencia, no logra brindar una salida similar a la que se alcanzaría a través de la acción de tutela, situación que no se presenta en el asunto examinado, pues el proceso ordinario es adecuado para establecer si se cumplen los requisitos legales para que la interesada sea beneficiaria de la pensión de sobrevivientes y, en caso afirmativo, podrá obtener la misma pretensión que reclama en esta acción constitucional, esto es, que se ordene a su favor el reconocimiento y pago de un derecho pensional.
Ahora, en relación con la falta de eficacia de los mecanismos judiciales, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que esta se presenta cuando, analizadas las condiciones particulares de la parte actora, la vía ordinaria no ofrece la protección oportuna e integral que el derecho fundamental comprometido requiere al examinar el contexto familiar y personal de quien actúa como demandante, su condición de sujeto de especial protección constitucional, el grado de vulnerabilidad o, en últimas, todo hecho que justifica no agotar los medios ordinarios.
La señora ALBA MARINA PRECIADO ARBELÁEZ, hace consistir su situación de vulnerabilidad en que es “hipertensa, con graves problemas respiratorios, de tipo cardiovascular, tumor de ovario y mama, osteopenia, osteoporosis, gastritis, mareos constantes, problemas respiratorios con enfermedad pulmonar obstructiva crónica” y tiene dificultades en su situación económica.
No obstante, ninguna de las situaciones narradas la sitúa como sujeto de especial protección constitucional, pues tiene 69 años de edad y de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, la flexibilidad en el análisis de subsidiariedad de la acción de tutela tiene lugar cuando se trata de personas de la tercera edad, es decir, aquellas que han superado la expectativa de vida, límite que según la información reportada por el DANE para la vigencia 2015-2020 se encuentra estimada en 76 años de edad, distinto al concepto de adulto mayor, esto es, quien supere 60 años de edad (como fue definido por la Ley 1276 de 2009) sin que estos últimos requieran una protección especial.
Así lo explicó la Corte Constitucional, en sentencia T-015 del 22 de enero de 2019 con ponencia de la Magistrada GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, al indicar: “De considerarse que todos los adultos mayores requieren una especial protección constitucional y un análisis más flexible en relación con el principio de subsidiariedad, sería necesario concluir que todas las peticiones de vejez que ellos hagan a través de la acción de tutela son procedentes.
Tal perspectiva, terminaría por hacer que las vías ordinarias de defensa judicial laboral en esa materia en particular queden inoperantes. Ello trastocaría la naturaleza excepcional de la acción de tutela y comprometería el sistema de distribución de las competencias judiciales y jurisdiccionales, pues implica indirectamente asumir que la acción de tutela es el único mecanismo idóneo para reclamar pensiones de vejez de personas con más de 60 años”.
Respecto a la situación económica de la actora, si bien refiere que carece de ingresos propios, acepta que tiene dos hijos mayores de edad, aportando copia del registro civil de nacimiento de cada uno de ellos, es decir, cuenta con una red familiar en la cual soportarse, quienes en virtud del principio de solidaridad están obligados a brindarle el apoyo económico necesario para suplir, mínimamente, sus necesidades básicas.
La Corte Constitucional, sobre el citado principio, en sentencia T-015 de 2019 -citada en precedencia-, señaló: “La solidaridad es un principio que le impone, tanto al poder público como a los particulares, deberes para la materialización armónica de los derechos fundamentales. Está normado en el numeral 2 del artículo 95 de la Constitución, cuando señala que “es deber de todas las personas responder con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, y cuya primera manifestación, sin lugar a dudas, ha de darse entre los miembros de la familia, en caso de necesidad de uno de sus integrantes”.
Según este principio los miembros de la sociedad con mayores posibilidades de cualquier índole, deben apoyo a los que se encuentren en una situación de desventaja. Así se asegura en mayor medida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas y se construye un entorno de respeto hacia ellos, bajo la idea de que su realización y primacía, si bien le corresponde al Estado por ser uno de sus fines esenciales, es un asunto que concierne a todos los miembros de la sociedad que deben coadyuvar y buscar, desde sus actos cotidianos, la materialización de los derechos fundamentales, pues estos no son solamente un asunto oficial sino un elemento que debe permear todas y cada una de las relaciones sociales.
El deber de solidaridad opera en primer lugar en el seno de la familia, en segundo lugar en el de la sociedad y, por último, en el Estado. A la familia, como núcleo esencial de la sociedad, le corresponde acudir en auxilio de la persona, toda vez que entre sus miembros existen deberes recíprocos de protección y socorro, reconocidos en la Constitución de 1991.
Ello implica que las personas que “tienen apoyo familiar, [en principio] no requieren con tanto apremio los subsidios, ayudas y beneficios (…) [previstos para] quienes están en evidentes circunstancias de vulnerabilidad”.” La tutelante, en relación con su estado de salud adjuntó al escrito demandatorio apartes de su historia clínica que dan cuenta de las dificultades de salud que afronta, pues ha sido diagnosticada con varias patologías desde el año 2017; no obstante, de tales documentos también se desprende que ha recibido atención médica en el régimen subsidiado de salud al cual se encuentra afiliada, ello aunado a la colaboración que su núcleo familiar debe prestarle, le permitirá esperar la definición del asunto durante el proceso ordinario, en tanto sus parientes deben ser un soporte para contrarrestar los efectos de las situaciones que atraviesa; bajo ese entendido, tampoco se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable.
Si bien la tutelante sustentó la impugnación a través de su apoderada solicitando que se inaplique el requisito de inmediatez a fin de considerar procedente la acción de tutela, lo cierto es que no se cumple la exigencia de subsidiariedad, por cuanto el amparo solicitado corresponde a un asunto litigioso, que debe ser resuelto a través de los mecanismos judiciales ordinarios, pues no se configuran situaciones que habiliten la actuación del Juez constitucional de manera excepcional y transitoria.
La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ el fallo impugnado; y, en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2591 de 1991, DISPONDRÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO