TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES/ PREACUERDO/ Reconocimiento de condición de marginalidad/Principio de legalidad por cambio de defensor. “…baste con señalar que el cambio de defensor y por consiguiente de estrategia defensiva, no da lugar per se a inferir el quebrantamiento de la legalidad de un acto, pues la función encomendada a quienes despliegan el rol de defensores, puede ejercerse de acuerdo al criterio de quienes lo ostentan, sin que el profesional que asuma la defensa en un estado avanzado de la actuación, esté habilitado para censurar de suyo la gestión realizada por los profesionales que lo antecedieron, so pena de atentar contra la seguridad y estabilidad de las relaciones jurídicas en el entendido de que si se toma como punto de partida que las fases procesales son preclusivas, la sola disparidad de criterios no legitima una posición como la asumida por la actual defensa del señor S.C., pues lo contrario implicaría que las actuaciones judiciales fueran interminables y que las mismas estuvieran supeditadas al querer de los intervinientes, dando al traste con la garantía que el proceso representa para el implicado en la comisión de un delito.
“…Lo anterior demuestra que la defensa tuvo la oportunidad de observar el preacuerdo y no dijo nada; por el contrario, adoptó una actitud pasiva con lo cual entendió sobre qué bases fácticas se adelantaría el proceso, por lo que no es prudente que ahora pregone alguna violación de derechos, máxime cuando, se itera, las etapas en el proceso penal son preclusivas y progresivas; por ello, es abiertamente desacertado que el censor pretenda reabrir una fase procesal que culminó sin ninguna objeción, alegando la presunta condición de adicto de su asistido.
PRISIÓN DOMICILIARIA/Padre cabeza de familia/Concebida para los hombres cabeza de familia únicamente en beneficio de hijos menores o mayores con grado de discapacidad y demás requisitos previstos. “…al defensor del señor S.S.C. es claro que no le asiste razón, pues la prisión domiciliaria está concebida para los hombres cabeza de familia únicamente en beneficio de sus hijos ya sean menores o mayores con algún grado de discapacidad; además de que se cumplan los demás requisitos previstos en la norma, situación que para el caso que nos ocupa no se observa su configuración, pues el procesado requiere poder descontar la pena en su domicilio porque su progenitora, hermana y una sobrina dependen de él; sin embargo, el beneficio deprecado, en tratándose de hombres, no se extiende más allá de sus descendientes; en consecuencia, el asunto planteado se halla al margen de las condiciones decantadas por la jurisprudencia para que pueda accederse a ella, motivo por el cual se descarta la existencia de la condición de padre cabeza de familia del ciudadano S.C. TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES/SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA y PRISIÓN DOMICILIARIA/Arts. 38 B y 68 A del Código Penal, último modificado por el numeral 6 de la Ley 1944 de 2018.
“…De otro lado, se evidencia la confusión que presenta el censor respecto de las normas que regulan el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. “…Es claro que la jueza al momento de proferir el fallo, para definir lo relacionado con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se remitió al artículo 63 del Código Penal indicando que si bien se cumplía con el primer presupuesto, esto es, que la sanción impuesta no exceda de 4 años, no sucedía lo mismo con el requisito establecido en el numeral segundo, dado que el delito por el cual se sancionó al señor S.S.C. se encuentra enlistado en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016; además, se aclaró que en torno a la prisión domiciliaria consagrada en el canon 38 B, tampoco se colmaban los presupuestos del numeral segundo, por lo que se encontraba excluido de tales subrogados.
“La defensa, sin embargo, equivocadamente hace un símil entre la prisión y la detención domiciliaria, aludiendo que para el caso de su asistido debe aplicarse el artículo 5 de la Ley 1944 de 2018 en torno a la modificación del parágrafo del canon 314 de la Ley 906 de 2004. El impugnante desconoce que estas figuras regulan situaciones distintas en las fases del proceso penal, en la medida que el estudio del caso versa sobre la prisión domiciliaria regulada en el artículo 38 B de la Ley 906 de 2004, por lo que las reformas contempladas en la Ley 1944 de 2018 respecto de los delitos para los cuales no accederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, no tiene ninguna incidencia para el asunto, ya que la normas rectoras para el subrogado estudiado son las descritas en los cánones 38 B y 68 A del Código Penal, último modificado por el numeral 6 de la Ley 1944 de 2018, que mantuvo la restricción de los subrogados o beneficios judiciales o administrativos respecto de los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes.
CITAS: Casación Penal, providencia del 23 de septiembre de 2015, SP-12846-2015, Radicación 40694, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, julio veinticuatro de dos mil diecinueve. Radicado 63001-60000-33-2018-00406 Acusado S.S.C. Delito TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Asunto Apelación sentencia condenatoria H: 11:00 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 095 del 19 de julio de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor S.S.C., contra la sentencia del 13 de junio de 2019 por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, condenó al referido acusado por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.
HECHOS Promediando las 4:15 horas de la tarde del 10 de febrero de 2018, cuando miembros de la Policía Nacional realizaban labores de patrullaje en la vía a Montenegro, observaron a un sujeto frente al supermercado Súper Inter, persona que al notar su presencia arrojó a un costado una bolsa plástica transparente, razón por la cual procedieron a revisar el paquete en cuyo interior hallaron dos bolsas plásticas con marihuana, cuya prueba de identificación preliminar homologada (PIPH) arrojó como resultado positivo para cannabis con peso neto de 989.1 gramos.
Los uniformados, como consecuencia, dieron curso a la aprehensión de quien dijo llamarse S.S.C. y a la incautación de la evidencia. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juez Promiscuo Municipal de Génova, Quindío, el 11 de febrero de 2018, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura y formulación de imputación. El funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión; además, la Fiscalía puso en conocimiento del implicado que lo investigaba por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrita en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal; cargo no admitido por el investigado, siendo puesto en libertad, dado que la fiscalía no realizó la solicitud de medida de aseguramiento. 3.2.
La Fiscalía presentó contra el imputado el respectivo escrito de acusación por la conducta punible enunciada; audiencia que se instaló por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, el 25 de septiembre de 2018; despacho judicial que el 12 de marzo de 2019 llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la cual la delegada de la fiscalía señaló que había llegado a un preacuerdo con la defensa y el enjuiciado, consistente en que este aceptaba su responsabilidad en el hecho y a cambio, se le reconoce la condición de marginalidad al momento de cometer la conducta punible, pactándose como pena la de 12 meses de prisión y multa equivalente a 0.37 S.M.L.M.V. La juzgadora, enunciados los términos del preacuerdo dio paso a la audiencia de verificación del mismo, hallándolo ajustado al ordenamiento legal, por lo que impartió su aprobación y convocó a la diligencia prevista por el canon 447 del Estatuto Penal Adjetivo.
El 13 de junio de 2019, dio trámite a la audiencia de lectura del fallo.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La jueza después de hallar probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para que haya lugar a la emisión de un fallo de condena, esto es, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrita en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal, en atención al preacuerdo celebrado, condenó al señor S.S.C. a la pena de 12 meses de prisión y al pago de la multa de 0.37 SMLMV, imponiéndole, igualmente, la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal; y, negó al sentenciado la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, tras señalar que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 63 del Código Penal; también, denegó el otorgamiento de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, por no concurrir los presupuestos de la Ley 750 de 2002.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 La defensa impugnó el fallo. Indicó que no está de acuerdo con el convenio en el cual intervino otro defensor, pues el acusado para la recuperación de su estado de adicción necesita tratamiento profiláctico y terapéutico que comprenda a su familia, por lo que se desconocen los principios de dignidad humana, el derecho al libre desarrollo de su personalidad y los precedentes judiciales sobre el tema.
Afirmó, a su vez, que se acreditó que S.S.C. convive en la calle 3 A No. 8-57 Urbanización Bellavista, del Municipio de Cartago, Valle, con su progenitora, hermana y su sobrina, por quienes responde económicamente, dado que ninguna puede laborar debido a los quebrantos de salud que padecen, y para tal demostración presentó las declaraciones extrajuicio de las señoras LUDIRNE CRUZ ALZATE y LINA MARÍA SOTO CRUZ; también, el contrato laboral a término indefinido suscrito entre el procesado y el señor DIDIER GALLEGO MEJÍA, como empleador y representante legal de SERVICIOS INDUSTRIALES DE INGENIERÍA Y MANTENIMIENTO S.A.S; los dictámenes de la sicóloga y la Trabajadora Social que permiten inferir que S.S.C., ha asumido en su entorno familiar la responsabilidad de padre de familia, y es consumidor habitual de marihuana; de igual modo, se incorporaron los registros civiles de su núcleo familiar.
Precisa que no comparte la motivación de la a quo al no conceder la prisión domiciliaria, en la medida que no hace mención a la actividad laboral de su prohijado desde su infancia, como tampoco a su superación personal y laboral y su calidad de adicto. Advirtió, por último, que su representado se hace merecedor de la sustitución de la prisión intramuros en atención a lo previsto en el numeral 1 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1944 de 2018. 5.2 La Procuradora 80 Judicial II Penal Armenia, como no recurrente, indicó que la decisión de primera instancia debe confirmarse por cuanto se ajusta a la legalidad, pues los argumentos esbozados no logran desestimar el fallo, ya que para sustentar la pretensión de padre cabeza de familia, la defensa aportó una documentación contradictoria con algunos elementos dentro de la actuación, precisando que el tema de la superación personal, laboral y la condición de adicto del acusado, no es objeto de estudio, dado que el implicado suscribió un preacuerdo por la conducta punible imputada, el que se sujetó a las formalidades de ley y fue aprobado; además, es claro que el delito por el que se juzgó a S.S.C., está enlistados como prohibido para obtener algún beneficio.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La censura signada por la defensa del señor S.S.C., gira en torno a tres aspectos esenciales, así: (i) el cuestionamiento frente al preacuerdo, así como su calidad de adicto; (ii) la posibilidad de concederle el beneficio de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia; y; (iii) la valoración respecto del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1944 de 2018.
El primer objeto de disenso está dirigido a cuestionar el preacuerdo celebrado el 12 de marzo de 2019 entre la fiscalía y el señor S.S.C., aseverando que no está conforme con que se hubiera efectuado la terminación anticipada del proceso en dichos términos, dado que se conculcaron los principios de la dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de su personalidad, toda vez que el anterior defensor no veló porque se tuvieran en cuenta los precedentes judiciales respecto a la condición de adicto del enjuiciado.
Ante esta adveración, baste con señalar que el cambio de defensor y por consiguiente de estrategia defensiva, no da lugar per se a inferir el quebrantamiento de la legalidad de un acto, pues la función encomendada a quienes despliegan el rol de defensores, puede ejercerse de acuerdo al criterio de quienes lo ostentan, sin que el profesional que asuma la defensa en un estado avanzado de la actuación, esté habilitado para censurar de suyo la gestión realizada por los profesionales que lo antecedieron, so pena de atentar contra la seguridad y estabilidad de las relaciones jurídicas en el entendido de que si se toma como punto de partida que las fases procesales son preclusivas, la sola disparidad de criterios no legitima una posición como la asumida por la actual defensa del señor S.C., pues lo contrario implicaría que las actuaciones judiciales fueran interminables y que las mismas estuvieran supeditadas al querer de los intervinientes, dando al traste con la garantía que el proceso representa para el implicado en la comisión de un delito.
Impera recordar que mediante un preacuerdo dado a conocer en la audiencia preparatoria el procesado aceptó en forma libre, consciente y voluntaria su responsabilidad frente al delito imputado por la fiscalía en la audiencia referida celebrada el 11 de febrero de 2018 a cambio de que se reconociera la condición de marginalidad establecida en el artículo 56 del Código Penal y, se pactó la pena de 12 meses de prisión y multa de 0.37 S.M.L.M.V; convenio avalado por la juzgadora en dicha audiencia después de indagar al acusado sobre el entendimiento del acto y las consecuencias del mismo, respondiendo el implicado afirmativamente, sin que se presentara inconformidad por ninguno de los sujetos procesales, lo que en efecto dio paso a la etapa de individualización de pena y emisión de sentencia, la que se llevó a cabo el 13 de mayo de 2019.
Lo anterior demuestra que la defensa tuvo la oportunidad de observar el preacuerdo y no dijo nada; por el contrario, adoptó una actitud pasiva con lo cual entendió sobre qué bases fácticas se adelantaría el proceso, por lo que no es prudente que ahora pregone alguna violación de derechos, máxime cuando, se itera, las etapas en el proceso penal son preclusivas y progresivas; por ello, es abiertamente desacertado que el censor pretenda reabrir una fase procesal que culminó sin ninguna objeción, alegando la presunta condición de adicto de su asistido.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 23 de septiembre de 2015, SP-12846-2015, Radicación 40694, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, frente a este tema, señaló: “En relación con el postulado de predeterminación de las reglas procesales surge la doble estructura, formal y conceptual, que gobierna el proceso penal.
La primera se relaciona con el principio antecedente-consecuente, entendido como la secuencia lógico-jurídica integrada, gradual y sucesiva de actos jurisdiccionales con carácter preclusivo regulados en la ley procesal. En tanto, la estructura conceptual, se refiere a la definición progresiva y vinculante del objeto del proceso penal en función, en concreto, de la determinación de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.
En torno al segundo reparo al que alude el impugnante, inherente al reconocimiento de la prisión domiciliaria en favor del acusado por supuestamente ostentar la condición de padre cabeza de familia, debemos indicar que conforme al artículo 1 de la Ley 750 de 2002, cuando se reclama la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia, por un padre o madre cabeza de familia, lo primero que se debe corroborar es tal condición, la que conforme a lo prescrito por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, se predica de: “…quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
A su vez, es necesario establecer que el desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente; igualmente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro y desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos.
El constituyente de 1991 propendió por la protección de ciertos grupos que se consideró tienen menos garantías, por ello dispuso especial amparo para los menores de edad, los discapacitados, los ancianos y las mujeres cabeza de familia, permitiendo que el legislador expida normas tendientes a su ayuda, conocidas como afirmativas, sin que se vea desconocido el derecho de igualdad porque precisamente la finalidad de esas disposiciones es generar beneficios en pro de esa población marginada a lo largo de la historia.
Es así, que el último grupo enunciado, atendiendo su discriminación y el marginamiento al que ha sido sometido por la sociedad, la Carta Política, en el artículo 43, consagró lo siguiente: “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”; en desarrollo de ese postulado se diseñó la Ley 82 de 1993, “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”; normativa que describe en su artículo 2º inciso 2º de manera clara, el concepto de mujer cabeza de familia.
Posteriormente se creó la Ley 750 de 2002 “Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario”, como una acción afirmativa en atención a la especial condición que le otorgó el constituyente a las madres cabeza de familia, buscando contrarrestar toda forma de abandono y desprotección de los menores cuando la mujer se encuentra privada de la libertad, normativa que fue demandada porque se consideró que desconocía la igualdad respecto de los hombres que estaban en las mismas condiciones y tuvieran a su cargo la familia.
La Corte Constitucional, en sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003, con ponencia del magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, realizó el estudio de constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 750 de 2002 y para tal efecto, planteó dos problemas jurídicos, así: “…Primero: ¿Desconoce el principio de igualdad y el derecho a la familia de los hombres recluidos en prisión, una ley que le concede a la mujer cabeza de familia que ha cometido un delito y ha sido condenada a una pena privativa de la libertad, la posibilidad de que la cumpla en su residencia junto a sus hijos o a las personas dependientes a su cargo, pero no a los hombres que se encuentren, de hecho, en una situación similar? Segundo: ¿Viola los derechos de los hijos a recibir amor y cuidado (artículo 42 y 44, C.P.) una norma que reconoce este derecho a los que dependen de una mujer cabeza de familia, pero no así a los niños y niñas que dependen de un hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situación que una mujer cabeza de familia?” Frente al primer interrogante, después de analizar la protección constitucional de la mujer cabeza de familia, su situación laboral, la normatividad expedida en desarrollo del mandato constitucional como la Ley 82 de 1993, la jurisprudencia emitida en ese sentido, la posibilidad que tiene el congreso para adoptar medidas de protección para grupos respecto de los cuales la Constitución, estableció un mandato de apoyo especial, estimó que el solo derecho a la igualdad, no hace exigible que se extienda ese beneficio a los hombres porque sería ir abiertamente en contra de la voluntad del constituyente, en ese sentido, señaló: “Las llamadas acciones afirmativas fueron expresamente permitidas en la Carta para que el legislador pudiera, sin violar la igualdad, adoptar medidas en favor de ciertas personas o grupos, sin tener que extender el beneficio resultante a otras personas o grupos que, por ello, se consideraran discriminadas.
Esto se predica no sólo de las mujeres, sino también de otros sujetos especialmente protegidos por la Constitución. Por ejemplo, prima facie no podría una persona no discapacitada solicitar que se le extiendan las medidas de protección establecidas para los discapacitados (artículo 47, C.P.), alegando únicamente el derecho a la igualdad de trato.
Tampoco podría un adulto, invocando el mismo derecho, exigir que se le extiendan las medidas consagradas en beneficio de las personas de la tercera edad (artículo 46, C.P.). Cuando la Constitución protegió de manera especial a ciertos sujetos, permitió que sólo ellos fueran destinatarios de medidas específicas en su favor con el fin de avanzar hacia una sociedad menos desigual y un orden justo (artículos 2 y 13 C.P.).
Por eso, es necesario distinguir entre dos grandes tipos de acciones afirmativas adoptadas por el Estado, particularmente por el legislador. En primer lugar, las acciones afirmativas pueden encontrar fundamento en los incisos finales del artículo 13 de la Carta según los cuales “el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” En estos casos, el constituyente no indicó de manera específica quiénes podrían ser beneficiarios de estas medidas favorables, sino que señaló criterios materiales para justificarlas, como la marginación de un grupo o la debilidad manifiesta de una persona por su condición económica.
Por eso, el legislador puede escoger los sujetos beneficiarios de tales acciones afirmativas. En segundo lugar, las medidas favorables pueden encontrar soporte constitucional en varias normas superiores que protegen de manera especial a ciertos sujetos, como sucede con las personas de la tercera edad, (artículo 46, C.P. ), los discapacitados (art 47, C.P.), los adolescentes (art 45, C.P.), los niños y niñas (art 44, C.P.) y las mujeres (art 43, C.P.), por citar algunos ejemplos.
En estos casos, el constituyente indica de manera expresa cual es el grupo de sujetos que puede ser beneficiado por una acción afirmativa y, en ocasiones, en qué consiste dicha acción, cuál es su finalidad o cuáles son las condiciones específicas en que éstas son constitucionalmente justificadas. (…) “Así pues, constitucionalmente no es admisible que un hombre cabeza de familia solicite que se le extienda una medida adoptada por el legislador en apoyo a la mujer cabeza de familia, con base en una supuesta vulneración al principio de igualdad, cuando precisamente el artículo 43 de la Carta Política, tiene por finalidad servir de sustento constitucional al Legislador y al Estado en general para que adopte medidas a favor de ese grupo sin tener que extenderlo a otros, en especial su punto de comparación inmediato, el de los hombres en las mismas circunstancias.
No obstante, la Corte ha señalado que las acciones afirmativas deben respetar la Constitución para evitar, entre otros, que se conviertan en medidas irrazonables o desproporcionadas que se traduzcan en discriminaciones en perjuicio de otras personas o grupos, o que desconozcan los derechos constitucionales de otros sujetos Como en este caso, la medida de apoyo se funda en una cláusula constitucional que expresamente define a las mujeres cabeza de familia como un grupo separado y distinto destinatario de acciones afirmativas, y la medida no implica la distribución de un recurso escaso, ni comporta en sí misma un perjuicio para otros sujetos que pudieran aspirar a recibir, en lugar de la mujer cabeza de familia, el derecho especial reconocido, la Corte no estima necesario entrar a aplicar estos parámetros en el presente caso.” Así las cosas, de dicho análisis jurisprudencial de la Ley 750 de 2002 efectuado por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, se extracta que el principio de igualdad no exige extender a los hombres la medida de apoyo especial a las mujeres cabeza de familia, consistente en acceder a la prisión domiciliaria, pues la principal preocupación del legislador fue contrarrestar el problema centrado en el número considerable de mujeres que tenían la jefatura del hogar y se encontraban en prisión. La Corte Constitucional, sin embargo, abordó el vacío dejado por el legislador en relación con los casos cuando los hombres son los encargados de una familia con varios hijos y son condenados a una pena privativa de la libertad, pudiendo quedar los niños en la misma condición de abandono en que se encontrarían los hijos de una mujer cabeza de familia condenada a prisión, frente a ello la citada Corporación estudió si se justificaba una medida similar para ambos casos, habida cuenta que el interés superior del niño es uno de los pilares de la norma y su intención no era excluir a esos menores que dependían del padre, razón por la cual concluyó: “… Por estas razones la Corte también reconocerá el derecho de prisión domiciliaria en los términos en que está consagrado en la Ley 750 de 2002 a aquellos hombres que se encuentren en la misma situación, de hecho, que una mujer cabeza de familia que esté encargada del cuidado de niños, y cuya presencia en el seno familiar sea necesaria, puesto que efectivamente los menores dependen, no económicamente, sino en cuanto a su salud y su cuidado, de él. De esta manera la Corte asegura la posibilidad de que se cumpla el deber que tienen los padres en las labores de crianza de sus hijos alejándose así del estereotipo según el cual, el cumplimiento de este deber sólo es tarea de mujeres y tan sólo a ellas se les pueden reconocer derechos o beneficios para que cumplan con dichas labores.
Con esta decisión se asegura a la vez, que los titulares del derecho realmente se lo merezcan, en razón a que es lo mejor en el interés superior del niño, no una medida manipulada estratégicamente en provecho del padre condenado que prefiere cumplir la pena en su residencia. (…) “Ahora bien, esta Corporación constata, como se dijo, que el problema de los padres cabeza de familia que se encuentran condenados a prisión, es menor frente al caso análogo de las mujeres.
Por ello, la medida se justifica constitucionalmente tan sólo en aquellos casos en que los derechos de los menores podrían verse efectiva y realmente afectados. No basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos. El hombre que reclame este derecho debe demostrar que, en verdad, ha sido una persona que les ha brindado el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento.
Constata la Corte que la norma parcialmente acusada alude tanto a los hijos menores como a los mayores “con incapacidad mental permanente”. Las consideraciones anteriores son extendibles a estos últimos en virtud del artículo 42 de la Constitución según el cual los principales deberes de los padres para con sus hijos subsisten “mientras sean menores o impedidos”. 6.6.
Por lo tanto, los apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, serán declarados exequibles en el entendido de que el derecho puede cobijar también a los padres con hijos menores o impedidos que, de hecho, se encuentran en la misma situación que los hijos de una mujer cabeza de familia, cuando ello sea necesario para proteger, en las circunstancias del caso, el interés superior del menor o del hijo impedido.
Es de anotar que la protección consagrada por la Ley 750 de 2002 para el caso de las mujeres es más amplia, por cuanto la categoría mujer cabeza de familia, incluye también otras hipótesis, todas ellas contenidas en la Ley 82 de 1993, que regula la figura”. (Negrillas y subrayado del Tribunal). Del contexto anterior, se concluye entonces que la ley 750 de 2002 fue concebida únicamente para las mujeres cabeza de familia, beneficio que se amplió para los hombres que ejerzan la misma tarea, pero únicamente respecto de los hijos, pues fue frente a esta óptica que la Corte Constitucional encontró que podía verse afectado algún derecho, en este evento, el interés superior del menor o del hijo impedido.
Por manera que, al defensor del señor S.S.C. es claro que no le asiste razón, pues la prisión domiciliaria está concebida para los hombres cabeza de familia únicamente en beneficio de sus hijos ya sean menores o mayores con algún grado de discapacidad; además de que se cumplan los demás requisitos previstos en la norma, situación que para el caso que nos ocupa no se observa su configuración, pues el procesado requiere poder descontar la pena en su domicilio porque su progenitora, hermana y una sobrina dependen de él; sin embargo, el beneficio deprecado, en tratándose de hombres, no se extiende más allá de sus descendientes; en consecuencia, el asunto planteado se halla al margen de las condiciones decantadas por la jurisprudencia para que pueda accederse a ella, motivo por el cual se descarta la existencia de la condición de padre cabeza de familia del ciudadano S.C. La Sala, por ello, NO DISPONDRÁ la sustitución de la prisión formal por la prisión domiciliaria.
De otro lado, se evidencia la confusión que presenta el censor respecto de las normas que regulan el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Es claro que la jueza al momento de proferir el fallo, para definir lo relacionado con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se remitió al artículo 63 del Código Penal indicando que si bien se cumplía con el primer presupuesto, esto es, que la sanción impuesta no exceda de 4 años, no sucedía lo mismo con el requisito establecido en el numeral segundo, dado que el delito por el cual se sancionó al señor S.S.C. se encuentra enlistado en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016; además, se aclaró que en torno a la prisión domiciliaria consagrada en el canon 38 B, tampoco se colmaban los presupuestos del numeral segundo, por lo que se encontraba excluido de tales subrogados.
La defensa, sin embargo, equivocadamente hace un símil entre la prisión y la detención domiciliaria, aludiendo que para el caso de su asistido debe aplicarse el artículo 5 de la Ley 1944 de 2018 en torno a la modificación del parágrafo del canon 314 de la Ley 906 de 2004. El impugnante desconoce que estas figuras regulan situaciones distintas en las fases del proceso penal, en la medida que el estudio del caso versa sobre la prisión domiciliaria regulada en el artículo 38 B de la Ley 906 de 2004, por lo que las reformas contempladas en la Ley 1944 de 2018 respecto de los delitos para los cuales no accederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, no tiene ninguna incidencia para el asunto, ya que la normas rectoras para el subrogado estudiado son las descritas en los cánones 38 B y 68 A del Código Penal, último modificado por el numeral 6 de la Ley 1944 de 2018, que mantuvo la restricción de los subrogados o beneficios judiciales o administrativos respecto de los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes.
La Sala, en consonancia con lo precisado, CONFIRMARÁ el fallo impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, a través de la cual condenó al señor S.S.C. por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO (En uso de permiso)