PRISIÓN DOMICILIARIA/No se colman las exigencias normativas para concederla. “…del estudio de la documentación allegada y de la intervención realizada en la audiencia, la condición de madre cabeza de familia se desvirtúa, pues en lugar de vislumbrar esa situación, se generan múltiples dudas; de un lado, porque si bien se indica por la defensa que la acusada es quien prodiga el bienestar emocional y económico para su menor hija, también lo es que las pruebas que demostraran la carencia de otros miembros de la familia que de forma extensa estuvieran impedidos para hacerse cargo de la niña, brillaron por su ausencia, ya que de ello nada se dijo; por lo tanto, no es cierto que no cuente con otra persona quien puede velar por el cuidado de la descendiente y que esta quede sumida en un estado de total abandono, a la exposición y un riesgo inminente.
“…Así las cosas, el factor de desprotección que haría operante la disposición no se configura, pues no se demostró una deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar extenso tanto materno como paterno, por lo cual en este caso no se colman las exigencias normativas para considerarla como madre cabeza de familia en los términos antes reseñados.
“…Por manera que, la defensa no desplegó esfuerzo demostrativo con el propósito de probar la condición de madre cabeza de familia de la sentenciada; además, tampoco se develó que la situación de la menor de edad se afectaría de forma tal que la privación de la libertad se tornara injusta y arbitraria, pues los reclamos relacionados por la censora son de carácter subjetivo y acomoda las pruebas a su favor para justificar la viabilidad de la invocación con lo que pretende soslayar las exigencias impuestas por el legislador.
CITAS: Art. 44 Carta Política; Art. 1° Ley 750 de 2002; Art. 1 Ley 1232 de 2008; T-534 de 2017 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, octubre veintiocho de dos mil diecinueve. Radicado 63001-6000000-2017-00105 Acusada D.C.C. Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto Apelación sentencia condenatoria HORA: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 141 del 22 de octubre de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la señora D.C.C., contra la sentencia del 27 de agosto de 2019, por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, condenó a la referida acusada por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
HECHOS Promediando las seis de la tarde del 23 de junio de 2017, en desarrollo de diligencia de registro y allanamiento en el barrio González, en la casa 32 ubicada en la carrera 30 con calle 34 del municipio de Calarcá, la señora D. C.C., fue capturada cuando de manera voluntaria hizo entrega de una bolsa que se hallaba guardada debajo de una escalera, en cuyo interior se encontraron 389 envoltorios que contenían una sustancia que sometida a la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH-, arrojó resultado positivo para base de cocaína que, cuyo peso se determinó en 43.6 gramos; asimismo, facilitó la suma de $ 159.750, producto de la venta del estupefaciente. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juez Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, el 23 de junio de 2017, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la orden y de la diligencia de registro y allanamiento, de evidencia, de captura y de imputación contra la señora D. C.C., en la cual la Fiscalía puso en conocimiento de la citada ciudadana que la investigaba, en calidad de autora de la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, consagrado en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal, en la modalidad de conservar; cargo que la imputada no aceptó. 3.2.
La Fiscalía, el 17 de agosto de 2018, presentó el respectivo escrito de acusación contra la implicada por la conducta punible enunciada; audiencia de formulación que el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, agotó el 23 de abril de 2018; el 22 de noviembre, se instaló la audiencia preparatoria en la cual la defensa y la fiscalía señalaron haber llegado a un preacuerdo, en el que la procesada aceptaba los cargos y la fiscalía modificaba la calificación jurídica respecto del grado de participación de autora a cómplice, quedando la pena pactada en 32 meses de prisión y multa de 1 SMLMV.
El juez, en audiencia del 14 de marzo de 2019, verificó y estableció que el acuerdo fue libre, consciente, voluntario, sin violación de derechos y garantías fundamentales, para a continuación convocar a la audiencia prevista por el canon 447 del Estatuto Adjetivo Penal, en cuyo desarrollo la Fiscalía solicitó no otorgar a la investigada subrogado penal alguno; además, pidió el comiso de la suma de $150.000.
La defensa, por su parte, solicitó la concesión de la prisión domiciliaria en atención a la condición de madre cabeza de familia de la procesada. El juzgador, el 27 de agosto de 2019, dio lectura a la sentencia.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario, después de hallar demostradas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en torno a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal de la acusada, señaló que la señora D.C.C., incurrió en la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrita en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal, en la modalidad de conservar, por la cual le impuso 32 meses de prisión, en atención al preacuerdo realizado entre la Fiscalía y la procesada y, como pena accesoria, la sancionó con inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la condena principal y multa de 1 SMLMV; además, le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, ya que el defensor no acreditó que la procesada tuviera tal condición en los términos de la Ley 750 de 2002.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La defensa de la señora D.C.C., impugnó la sentencia. Fundó su inconformidad, exclusivamente, en la no concesión de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia; evento que, advierte, debe analizarse bajo lo prescrito por los artículos 314.5 y 461 de la Ley 906 de 2004 y la Ley 750 de 2002, toda vez que con los elementos materiales probatorios allegados demostró que la acusada responde económicamente por su hija E.S.C.C., de 15 meses de edad y afronta quebrantos de salud, dado que deben agotarse terapias de motricidad gruesa y está a la espera de la autorización de una cirugía de hernia umbilical; que la visita socio familiar efectuada por el ICBF no se pudo llevar a cabo el 11 de abril de 2019, por lo que requiere se haga una nueva entrevista en la manzana J Nº 12 Quintas de Cacique de Calarcá.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La censura postulada por la defensora de la señora D.C.C., como se ha precisado, está delimitada a cuestionar la no concesión de la prisión domiciliaria por estimar que su asistida ostenta la condición de madre cabeza de familia, pues tiene bajo su cuidado a su menor hija E.S.C.C., de 15 meses de edad. El fallo impugnado fue el producto del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la ciudadana D.C.C., el que se verificó en audiencia del 14 de marzo de 2019; luego, la alzada no se dirige a cuestionar el juicio de responsabilidad sino las condiciones en que la sentenciada debe cumplir la sanción de 32 meses, impuesta en fallo del 27 de agosto de 2019.
Conforme a lo previsto por el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, cuando se reclama la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el establecimiento domiciliario por un padre o madre cabeza de familia, lo primero que se debe corroborar es la concurrencia de tal condición, la cual conforme a lo prescrito por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008, la misma se predica de “…quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
La Corte Constitucional, en sentencia T-534 del 30 de agosto de 2017, con ponencia de la magistrada GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, frente al tema que nos ocupa, precisó: “…La jurisprudencia constitucional, en concordancia con el mandato del artículo 43 Superior que establece el especial apoyo que debe proveerse a las madres cabeza de familia y los desarrollos legales orientados a brindar dicha protección, señaló que para tener la calidad de madre cabeza de familia es necesario: (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Ahora, si bien el inciso final del artículo 44 de la Carta Política, establece que los derechos de los niños de “tener una familia y no ser separados de ella” prevalecen sobre los demás, su reconocimiento impone verificar, acorde con el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, la condición aducida y que el desempeño personal, laboral, familiar o social, permita determinar que la penalmente responsable no colocará en peligro a la comunidad o a las personas bajo su protección. De esta forma, para determinar la viabilidad de un sustituto como el deprecado, no está prohibida la confrontación de las circunstancias constitutivas del interés superior del menor con las condiciones personales del autor del delito que justifiquen la procedencia de la ejecución de la pena, en la medida que estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos que, por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser excluidos del análisis judicial.
En ese contexto, si en determinado caso se cumplen los presupuestos para conceder este sustituto, la consecuencia será que el condenado continuará cumpliendo la pena restrictiva de su libertad que le fue impuesta, pero cambiará el lugar de ejecución, específicamente, pasará de estar privado en un centro penitenciario al lugar de su domicilio, pues este mecanismo no conlleva el relevo de la obligación de cumplir con la condena penal, ya que está previsto para facilitar que los condenados que tienen a su cargo hijos menores de edad o en condiciones de debilidad manifiesta por incapacidad permanente, puedan cumplir con dicha sanción sin dejar a un lado las obligaciones derivadas de su condición de madres y/o padres, por lo que sustitutos como el solicitado. de manera alguna está ligado a los derechos del procesado, sino, y ello debe quedar claro, a los derechos que los menores de edad o las personas que se encuentran en las condiciones anotadas tienen para que no queden desprotegidos en los eventos en que no cuentan con parientes que los asistan.
En tratándose del caso que nos ocupa, la defensa en aras de demostrar la calidad de madre cabeza de familia de la señora D.C.C., en las condiciones de la Ley 750 de 2002 que se predica frente a su hija E.S.C.C., de 16 meses, aportó los siguientes documentos: (i). El registro civil de nacimiento de la menor E.S.C.C., expedido por la Notaría Cuarta del Círculo de Armenia, Quindío, con indicativo serial 52860743 señalando que nació el 20 de mayo de 2019 y que sus padres son los señores D.C.C. y J.I.C.R. (ii).
La declaración extrajuicio rendida el 30 de agosto de 2019, por D.C.C. en la Notaría Segunda de Calarcá, en la cual señaló que reside con su hija menor y responde económicamente por ella. (iii). El contrato de arrendamiento de vivienda, suscrito el 20 de abril de 2019 entre D.C.C. como arrendataria y el señor JULIÁN HENAO RESTREPO, como arrendador del inmueble ubicado en la Mz.
J Nº 12 Quintas del Cacique en Calarcá, cuyo canon de arrendamiento es por la suma de $250.000. (iv). Constancia laboral suscrita por el señor JHONATAN ANDRÉS BERMÚDEZ, sin que especifique qué calidad tiene en el restaurante Los Girasoles, señalando que la acusada labora desde el 7 de abril de 2019 como mesera devengando un salario de $750.000.
(v). Recibos de pago de los servicios de agua y alcantarillado y gas del inmueble ubicado en la Mz J Nº 12 Quintas del Cacique en Calarcá. (vi). Consulta del puntaje del SISBEN, correspondiente a la señora D.C.C. en el cual se le asigna 17.08. (vii). La atención médica del 30 de agosto de 2019, efectuada por Sanidad Militar a la menor E.S.C.C., y la historia clínica del 31 de julio de 2019.
Bajo este panorama, del estudio de la documentación allegada y de la intervención realizada en la audiencia, la condición de madre cabeza de familia se desvirtúa, pues en lugar de vislumbrar esa situación, se generan múltiples dudas; de un lado, porque si bien se indica por la defensa que la acusada es quien prodiga el bienestar emocional y económico para su menor hija, también lo es que las pruebas que demostraran la carencia de otros miembros de la familia que de forma extensa estuvieran impedidos para hacerse cargo de la niña, brillaron por su ausencia, ya que de ello nada se dijo; por lo tanto, no es cierto que no cuente con otra persona quien puede velar por el cuidado de la descendiente y que esta quede sumida en un estado de total abandono, a la exposición y un riesgo inminente.
Así las cosas, el factor de desprotección que haría operante la disposición no se configura, pues no se demostró una deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar extenso tanto materno como paterno, por lo cual en este caso no se colman las exigencias normativas para considerarla como madre cabeza de familia en los términos antes reseñados.
Ahora, la defensa en la sustentación del recurso de apelación, pide que se practique una visita por parte del ICBF a la vivienda en la que reside, ubicada en la Mz J Nº 12 Quintas del Cacique, pese a conocer que son impertinentes, pues a la Sala le corresponde decidir de conformidad con la realidad probatoria existente al momento de emitirse el fallo recurrido, dado que la alzada recae estrictamente sobre las apreciaciones que el juzgador hizo en torno a los medios de convicción aportados y practicados en la audiencia a la que alude el canon 447 de la Ley 906 de 2004 y que se allegaron para el momento de la decisión final.
Por manera que, la defensa no desplegó esfuerzo demostrativo con el propósito de probar la condición de madre cabeza de familia de la sentenciada; además, tampoco se develó que la situación de la menor de edad se afectaría de forma tal que la privación de la libertad se tornara injusta y arbitraria, pues los reclamos relacionados por la censora son de carácter subjetivo y acomoda las pruebas a su favor para justificar la viabilidad de la invocación con lo que pretende soslayar las exigencias impuestas por el legislador.
En consecuencia, no se desconoce que la privación de la libertad de la señora C.C. afecta emocionalmente a su descendiente, pero se debe recordar que ese estado es propio en situaciones de tal naturaleza; hecho que no puede tenerse como base para indicar que los menores quedan expuestos al abandono, si se tiene en cuenta que puede recibir la compañía y atención de la familia extensa, la que no se descartó que tuviera; por lo tanto, la carga probatoria de la defensa debía ser más completa, lo que en efecto no sucedió. De tal suerte que, la pretensión no queda amparada en la órbita de protección de los derechos superiores de los niños, ni en la esfera de protección de los derechos constitucionales de la familia, para efectos de la prisión domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, pues, se insiste, aquellos derechos prevalecen únicamente en circunstancias concretas, cuando la privación de la libertad, ya sea del padre o de la madre, genere consecuencialmente el abandono a su propia suerte, el riesgo inminente y la exposición general de los niños o dependientes, situación que no acontece en este asunto.
De otro lado, el riesgo de abandono queda descartado porque además puede ser cubierto por el ICBF, que es la entidad encargada de atender dichas necesidades cuando la familia no puede hacerlo, por lo que se desvirtúan los planteamientos de la defensa en ese sentido, pues la Constitución Política en su artículo 44, prescribe que no sólo la familia tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio de sus derechos, también lo están, la sociedad y el Estado, a través de la aludida institución. Además, no puede pasarse por alto la modalidad y naturaleza de la conducta punible por la cual se encuentra condenada la señora D.C.C., debido a que el desempeño personal, laboral, familiar o social, de la enjuiciada no permite suponer que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas bajo su protección, pues genera alarma social, ya que se trata del tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, desconociendo con ese proceder la lucha que el Estado adelanta contra la misma, comprometiendo la formación de un modelo de vida para su hija, motivo suficiente para que desde el plano de las denominadas prevención general y especial, se haga necesario la prisión intramural, a fin de no perjudicar la condición de su descendiente y evitar que la sociedad se sienta insegura y burlada, por la deslegitimación del mecanismo sustitutivo.
Cabe precisar, que la defensa desatinadamente hace un símil entre la prisión y la detención domiciliaria, aludiendo que para el caso de su asistida debe aplicarse los cánones 314.5 y 461 de la Ley 906 de 2004. La impugnante, desconoce que estas figuras regulan situaciones distintas en las fases del proceso penal, habida cuenta que el estudio del caso versa sobre la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia en la etapa de sentencia, por lo que no tiene ninguna incidencia para el asunto, la figura de la detención domiciliaria cuya aplicación es viable en las etapa inicial del proceso.
Por consiguiente, no se dispondrá la sustitución de prisión formal por prisión domiciliaria que la defensa de la señora D.C.C. elevara. La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ el fallo impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de agosto de 2019, por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, condenó a la señora D.C.C. por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO