INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL/PERJUICIOS MATERIALES/DAÑO EMERGENTE/Corrección índice inicial/Aplicación fórmula de indexación mes por mes. “…la Sala de Casación Penal, entre otras, en sentencia SP4559-2016 explicó que el incidente de reparación integral se tramita según las formalidades fijadas en los artículos 102 a 108 de la Ley 906 y, en lo no previsto en ellos, conforme el principio de integración de su artículo 25, se debe acudir al Código General del Proceso, razón por la cual – por ejemplo- es posible decretar pruebas de oficio y no resulta aplicable la figura del testigo de acreditación. “Bajo ese entendido, el Código General del Proceso en su artículo 165 establece la libertad probatoria y los artículos 226 a 235 se encargan de regular la prueba pericial, que fue la aportada en esta actuación. “…Ahora bien, respecto de la existencia del daño, no asiste duda alguna de su configuración, pues, en la sentencia que condenó como penalmente responsable a F.A.O.S. por el delito de fraude procesal, se declaró como demostrado que recibió dinero por mesadas pensionales, a las que accedió fraudulentamente, desde diciembre de 2010 hasta enero de 2013 y pagos de sumas retroactivas productos de pensión a la que en realidad no tenía derecho.
“El delito cometido constituye la fuente de la obligación de indemnizar perjuicios, conforme los artículos 94 del Código Penal y 2341 del Código Civil. “…para efectos de indexar las mesadas pensionales, como lo han explicado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil en sentencia STC11071-2016, así como la Corte Constitucional en sentencias T-98/2005 y T-589/2016, entre otras, por tratarse de valores percibidos de forma sucesiva, debe aplicarse la fórmula de indexación separadamente, mes por mes, teniendo como índice inicial el vigente al causarse el pago de cada mesada pensional, no únicamente aquel correspondiente a la fecha en que empezó la apropiación de sumas de dinero por parte del condenado aplicado al valor total, como lo consideró el Juzgado de Instancia. CITAS: Casación Penal, sentencia del 29 de mayo de 2013 (radicación 40.160) República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación 63-001-60-00059-2013-00223 Incidente de Reparación Integral Delito: Fraude Procesal Demandante: UGPP Demandado: F.A.O.S. Acta número 136 Fecha de lectura: 16 de octubre de 2019 MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación promovido por el señor F.A.O.S. contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia lo condenó al pago de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, en favor de la UGPP.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 22 de agosto de 2016 el señor F.A.O.S. fue condenado penalmente por la conducta punible de fraude procesal, al aceptar su responsabilidad. El Municipio de Armenia y la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, en calidad de víctimas, solicitaron apertura de incidente de reparación integral.
En la audiencia inicial, el apoderado del Municipio de Armenia sostuvo que esa entidad no sufrió detrimento patrimonial con el delito. Por su parte, el mandatario judicial de la UGPP indicó que la liquidadora de perjuicios de esa institución calculó los mismos en la modalidad de daño emergente así: dineros pagados por parte de CAJANAL, hoy UGPP, al señor F.A.O.S. por concepto de mesadas correspondientes a pensión gracia desde diciembre de 2010 hasta enero de 2013: $100.455.495.94.
Honorarios cancelados a dos apoderados externos en el momento en que se realizó la liquidación de perjuicios: $3.259.777,32. Explicó que los honorarios se tasan tomando como base el valor mensual pagado a cada profesional del derecho dividido por 80, siendo este último el número de procesos que tienen a su cargo mensualmente. Por concepto de honorarios al contador que realizó la liquidación de perjuicios: $132.533.
Explicó que las sumas correspondientes a dineros pagados al beneficiario y honorarios pagados a apoderados fueron indexadas a 11 de mayo de 2017. LA SENTENCIA IMPUGNADA. El Juzgado de instancia condenó al señor O.S. al pago de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente. Para sustentar su decisión, recordó que el artículo 97 del Código Penal, en su último inciso, establece que los perjuicios materiales deben probarse.
Así, consideró demostrado el daño emergente, en tanto que el condenado penalmente se apropió de las sumas que se indicaron, indexadas en el informe presentado por la analista de perjuicios vinculada a la UGPP, hechos sustentados no solo en la aceptación unilateral de cargos por parte del demandado, sino también en el mínimo probatorio que corroboró la tipicidad de la conducta y su participación, al presentar certificación falsa con la que reunía las condiciones para acceder a pensión gracia. Expuso que con la sentencia penal se acreditó el detrimento patrimonial a la UGPP, proveniente de las apropiaciones en que incurrió el condenado al recibir mesadas pensionales desde diciembre de 2010 hasta enero de 2013 y el correspondiente retroactivo que se ordenó pagarle en el acto administrativo que concedió esa prestación. En relación a los costos por concepto de honorarios del apoderado externo y del contador, sostuvo que se omitió probarlos en el trámite incidental o en el proceso de responsabilidad penal, siendo insuficiente la simple afirmación de la contadora de la entidad en el sentido de que se incurrió en tales erogaciones, en tanto que debía acompañarse prueba de su causación efectiva.
Respecto de la indexación, procedió a actualizar el dinero total recibido por el condenado por mesadas pensionales y retroactivo, tomando como índice final el IPC certificado por el DANE para mayo de 2017, fecha en que se presentó la liquidación de perjuicios, e índice inicial el correspondiente a diciembre de 2010, día en que empezó la apropiación de sumas de dinero por parte del condenado, con base en lo que concluyó que el valor indexado que debe pagar este último es de $102.447.401.10.
LA APELACIÓN El apoderado del demandado solicitó revocar la decisión recurrida, porque, adicional al análisis de perjuicios presentado por la UGPP, no existió otro elemento de prueba que evidenciara lo consignado mes tras mes, ya que, el hecho de que el sancionado hubiese admitido la comisión de la conducta punible no es suficiente para dar por demostrado el valor que la analista de perjuicios señaló en su informe y posterior testimonio.
Citó pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, según el cual, en el incidente de reparación integral la carga de la prueba del demandante se centra en acreditar la existencia del daño como consecuencia del delito, su naturaleza y su cuantía. INTERVENCIÓN DE LA PARTE NO RECURRENTE El apoderado de la Unidad de Gestión Pensional expuso que si no se hubiesen realizado los pagos reclamados el condenado no habría aceptado los cargos; además, el análisis de perjuicios obedece a los valores cancelados a aquel por intermedio del FOPEP y no puede ser cierto que el señor O. desconozca la cuenta a la que se consignaron esas sumas, pues, fue él mismo quien la suministró. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Corresponde a la Sala establecer si fue probado que la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP- sufrió daño emergente consistente en el pago de mesadas pensionales y retroactivo a favor de F.A.O.S., condenado por el delito de fraude procesal, así como la cuantía del perjuicio.
Se precisa que, si bien la pretensión indemnizatoria consistió en tres aspectos, esto es, dineros entregados al condenado, cancelación de honorarios a los apoderados externos de la entidad pública y a la contadora que liquidó los perjuicios, el Juzgado de instancia únicamente ordenó el pago del primero de ellos, sin que la negativa frente a los demás hubiese sido objeto de impugnación, razón por la que la competencia del Tribunal se restringe al tema apelado.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia proferida el 29 de mayo de 2013 (radicación 40.160), recordó que para obtener indemnización por concepto de perjuicio material se requiere demostrar dos aspectos: la existencia de ese daño y su cuantía, como lo dispone expresamente el artículo 97 del Código Penal. Por su parte, la Sala de Casación Penal, entre otras, en sentencia SP4559-2016 explicó que el incidente de reparación integral se tramita según las formalidades fijadas en los artículos 102 a 108 de la Ley 906 y, en lo no previsto en ellos, conforme el principio de integración de su artículo 25, se debe acudir al Código General del Proceso, razón por la cual – por ejemplo- es posible decretar pruebas de oficio y no resulta aplicable la figura del testigo de acreditación. Bajo ese entendido, el Código General del Proceso en su artículo 165 establece la libertad probatoria y los artículos 226 a 235 se encargan de regular la prueba pericial, que fue la aportada en esta actuación. Ahora bien, respecto de la existencia del daño, no asiste duda alguna de su configuración, pues, en la sentencia que condenó como penalmente responsable a F.A.O.S. por el delito de fraude procesal, se declaró como demostrado que recibió dinero por mesadas pensionales, a las que accedió fraudulentamente, desde diciembre de 2010 hasta enero de 2013 y pagos de sumas retroactivas productos de pensión a la que en realidad no tenía derecho.
El delito cometido constituye la fuente de la obligación de indemnizar perjuicios, conforme los artículos 94 del Código Penal y 2341 del Código Civil. El señor F.A.O.S. aceptó su responsabilidad en la comisión del delito de Fraude procesal; es decir, admitió que realizó unas conductas consistentes en presentar pruebas espurias para lograr el reconocimiento de la pensión y que recibió dineros por concepto de mesadas pensionales, pagadas por medio del FOPEP, tanto que aportó un documento en el que pidió la suspensión de esos pagos y expresó su voluntad de retribuir el dinero que recibió por esos conceptos.
La aceptación de cargos implica necesariamente admitir que se cometieron los hechos que configuraron el delito y una de sus circunstancias fue la cuantía del dinero que recibió, de acuerdo con los medios de conocimiento mencionados en la audiencia de verificación de aceptación de cargos y en la sentencia. En relación con la cuantía del perjuicio material reconocido en primera instancia, la UGPP aportó al expediente un dictamen pericial elaborado por Myriam Soraya Useche, Analista de Perjuicios de la Subdirección Jurídica Pensional de esa entidad, en el que se relacionaron mes a mes los valores pagados al condenado por concepto de mesada pensional desde enero de 2011 hasta enero de 2013, así como el monto correspondiente al retroactivo cancelado en diciembre de 2010, siendo indexados mensualmente, tomando como índice final el correspondiente a la fecha de dicho informe --11 de mayo de 2017-- e índice inicial el del mes en que se desembolsó cada suma.
De igual manera, en audiencia, la perito Contadora Pública afirmó que la cuantía de las sumas recibidas por el señor O.S. fue tomada de certificación de histórico de pagos emitido por el Fondo de Pensiones Públicas –FOPEP-, encargado del desembolso de las mesadas. Analizada esa prueba, aportada conforme los parámetros atrás señalados, contenidos en el artículo 232 del Código General del Proceso, considera la Sala que enlista de forma clara y exhaustiva cada una de las mesadas percibidas por el condenado, y se destacan los incrementos productos de las demás prestaciones devengadas durante los meses de junio y diciembre de 2011 y 2012, así como el aumento anual de las mismas, especificando también la cuantía del retroactivo.
Como lo manifestó en audiencia la Contadora Pública, los valores que tuvo en cuenta corresponden a lo informado por el FOPEP, fondo pagador de los derechos pensionales cuya administración está a cargo de la UGPP. El señor O., en el proceso penal, admitió también que esta entidad era la pagadora de sus mesadas, tal como se informó en la audiencia en el Juzgado de conocimiento, en la que se supo que él envió al FOPEP un documento para que suspendieran esos pagos.
Por tanto, la fuente de la información es confiable y no se aportó por el demandado ninguna prueba para desvirtuarla, así como tampoco se presentaron reales objeciones de fondo al dictamen, ni medio probatorio para demeritarlo. De igual manera, para efectos de indexar las mesadas pensionales, como lo han explicado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil en sentencia STC11071-2016, así como la Corte Constitucional en sentencias T-98/2005 y T-589/2016, entre otras, por tratarse de valores percibidos de forma sucesiva, debe aplicarse la fórmula de indexación separadamente, mes por mes, teniendo como índice inicial el vigente al causarse el pago de cada mesada pensional, no únicamente aquel correspondiente a la fecha en que empezó la apropiación de sumas de dinero por parte del condenado aplicado al valor total, como lo consideró el Juzgado de Instancia. Así, aunque el dictamen actualiza individualmente cada mesada pensional, toma como índice inicial el fijado para el mes anterior a la fecha en que se realizó cada pago, en lugar de tomar aquel en que éstas fueron canceladas, aspecto que deberá corregirse.
Además, en atención a lo dispuesto en el artículo 283 del Código General del Proceso, según el cual “el juez de segunda instancia deberá extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado”, las sumas a pagar por parte del condenado serán actualizadas a la fecha de esta providencia, con base en fórmula de indexación aplicable, conforme precedentes jurisprudenciales: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA= valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al valor del pago.
IPC Final = Último Índice de Precios al Consumidor disponible a la fecha de esta sentencia --septiembre de 2019-, según el DANE. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor correspondiente a las fechas en que se causaron las mesadas pensionales, para este caso los meses en que éstas fueron pagadas. La aplicación de la fórmula anterior arroja los siguientes resultados: En virtud de lo expuesto, se modificará la sentencia recurrida, precisando que el perjuicio material por concepto de daño emergente, actualizado en esta instancia es de $107.693.955,13 Se condena en costas a la parte demandada, porque le fue resuelto el recurso de apelación de forma desfavorable.
La liquidación se realizará conforme lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia apelada en el sentido de declarar que la condena por concepto de daño emergente, debidamente indexada, corresponde a CIENTO SIETE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON TRECE CENTAVOS ($107.693.955,13).
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada. Por concepto de agencias en derecho, se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 5º del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que podrá presentarse dentro del término común de cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ