HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO/RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO/El testigo que hace el reconocimiento debe declarar en juicio “…Como lo expuso el señor juez, en el momento en que se le pidió incorporar ese medio de conocimiento, si la testigo que hizo el reconocimiento ya había declarado en el juicio, carecía de sentido incorporar unas declaraciones hechas por ella que son dichos de referencia que no fueron decretados como tales, ya que la testigo estaba disponible.
A pesar de ese razonamiento, que la Sala comparte, permitió la introducción del acta. “…La jurisprudencia constante de la Corte Suprema de Justicia ha enseñado que el testigo que hace reconocimientos tiene que declarar en la audiencia de juicio para ratificar o negar ese señalamiento; de lo contrario, sus dichos son prueba de referencia que, en este caso, insiste este Tribunal, no fue siquiera solicitada por la Fiscalía y no puede ser decretada de oficio por el juzgador, por prohibición expresa del artículo 361 de la ley 906 de 2004.
INDICIOS/Valoración “…Para poder entrar en el análisis de los indicios referidos en la apelación, es necesario recordar que el razonamiento indiciario parte de una premisa constituida por un hecho conocido, a la que se aplica una regla basada en “el sentido común, la experiencia o la cultura media existente en la época y el lugar en los cuales se toma la decisión”, para inferir la verdad de un enunciado conformado por un hecho que es desconocido o cuya existencia está en disputa.
“…El hecho indicador debe estar plenamente probado y “la valoración integral del indicio debe considerar todas las hipótesis que puedan confirmar o descartar la inferencia realizada a efectos de establecer su validez y peso probatorio”. “…De acuerdo con lo analizado, la prueba no permite afirmar, más allá de duda razonable, que J.A.M.G. sea coautora del Hurto por el que fue acusada y por el que se pidió su condena.
CITAS: Casación Penal, sentencia SP4107-2016 (radicación 46.847); sentencia SP del 30 abril de 2014 (radicación 37391) [pic] República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63 001 60 00033 2011 05851 Conducta punible: Hurto calificado y agravado Procesada: J.A.M.G. Acta número 143 Lectura: 31 de octubre de 2019 La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de Conocimiento de Armenia, Quindío, en la cual absolvió a la señora J.A.M.G. en relación con el cargo que se le formuló como autora de un delito de Hurto Calificado y agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 10 de octubre del 2011, entre las dos y las cuatro de la tarde, J.P.G.L. y otra persona ingresaron, sin autorización, al apartamento 102 del bloque G2 del conjunto residencial Yulima 2, de Armenia Quindío, y se apoderaron de dinero en efectivo, joyas y electrodomésticos de propiedad de la señora Martha Liliana García Pineda y de su esposo.
Los asaltantes forzaron las cerraduras de una ventana y de un clóset para entrar a la residencia y sustraer los bienes referidos. La señora García avaluó lo hurtado en quince millones de pesos. Adelantada la investigación, la Fiscalía dispuso la captura de J.A.M.G. y J.P.G.L., ya que los medios de conocimiento allegados permitieron inferir que ellos cometieron el hurto.
Aprehendidos los ciudadanos mencionados, se les formuló imputación por tales hechos. De acuerdo con la información allegada, J.P.G.L. aceptó su responsabilidad penal en la comisión del delito mencionado, por medio de un preacuerdo. La Fiscalía acusó a la señora J.A.M.G. como autora de un delito de Hurto, calificado por haberse consumado con violencia sobre las cosas y mediante penetración arbitraria a lugar habitado, y agravado por haberse cometido por dos personas, de conformidad con la descripción típica que hace el Código Penal en sus artículos 240 --numerales 1 y 3-- y 241 --numeral 10--.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado concluyó que existen dudas insalvables sobre la responsabilidad penal de la acusada como coautora del delito y, por ello, la absolvió. El señor juez expuso que el testimonio de la señora Sandra Morales no es contundente para declarar que J.M. fue la mujer que consumó el hurto. Cuestionó la actitud de esta testigo, al haber presenciado la salida de dos personas del apartamento de su amiga Martha Liliana y no haber avisado a esta de tal situación. Adujo que no fue esta testigo quien suministró las identidades de los implicados, sino que los investigadores las obtuvieron con los vigilantes de la copropiedad.
Agregó que el reconocimiento fotográfico que hizo la declarante no tiene suficiente valor probatorio, porque no se complementó con el reconocimiento en fila de personas. El juzgador expresó que los indicios que la Fiscalía elaboró (compañía entre el autor del hurto y la aquí acusada, presencia y oportunidad para delinquir y ausencia de la procesada, quien ha evadido la acción de la justicia) tampoco tienen la solidez requerida para sustentar la sentencia de condena.
APELACIÓN La señora fiscal pidió que se revoque la sentencia y que se condene a la enjuiciada, porque en su contra obra prueba directa y existen indicios que demuestran su responsabilidad penal, así: Sandra Milena Morales vio a los autores del hurto cuando salían del apartamento de las víctimas y los reconoció en fotografías. El indicio de “presencia y oportunidad” se construye con base en los siguientes hechos: J.P.G., compañero permanente de la acusada, fue visto en el sector aledaño al apartamento donde se produjo el hurto y distrajo la atención del vigilante que hacía la ronda.
Un hombre y una mujer fueron vistos cuando salían en una motocicleta de la unidad residencial con bolsas. J.P. y J. se movilizaban en una motocicleta. El indicio “de medios” se constituye con la prueba según la cual J. y J.P. vivían en un apartamento vecino al de los afectados, y J. había ido a la vivienda de las víctimas a pedir prestado un implemento de aseo, con el fin, según la apelante, de verificar si allí estaban o no sus residentes.
El indicio de “ausencia o de huida” se elabora con el hecho que la pareja mencionada desapareció de la unidad residencial después de la comisión del hurto. Las Defensa solicitó la confirmación de la sentencia de absolución y refutó cada uno de los argumentos de la Fiscalía. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En la apelación no se discutió sobre la ocurrencia del delito.
El problema jurídico que el Tribunal debe resolver en segunda instancia es: ¿la Fiscalía logró probar la responsabilidad penal de la señora J.A.M.G. en la comisión del delito de Hurto por el que fue acusada? La Sala ha concluido que en este caso no se acreditó la responsabilidad penal de la enjuiciada; por tanto, la sentencia absolutoria debe ser confirmada.
Las razones que a continuación se exponen sustentan esa conclusión: 1. Los artículos 7, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004 establecen que para que una persona pueda ser condenada penalmente, su responsabilidad debe estar probada más allá de toda duda razonable. 2. La señora Sandra Milena Morales Lemus juró en el juicio que en horas de la tarde del día de los hechos llegó al apartamento de la afectada, con el fin de llevarle una tarjeta, momento en el que vio a un hombre y a una mujer salir de la vivienda de su amiga, con unos paquetes y maletas.
Agregó que no los había visto antes de esa ocasión. En el interrogatorio, la declarante describió a los dos personajes y dijo que los reconoció en fotografías; sin embargo, no fue preguntada por sus identidades, ni se le presentó el acta de dicho reconocimiento. Sólo ante pregunta “complementaria” que le hizo el señor juez, la versionista contó que el hombre a quien reconoció estuvo en la sala de audiencias, en el juicio, en clara referencia a J.P.G.L., quien fue llevado como testigo de la Defensa. 1.
Del análisis individual de esta prueba, lo primero que debe decirse es que la testigo no identificó a la acusada como la mujer que ella vio salir del apartamento referido. 1. Como se anotó, no se le interrogó por la identidad de la mujer, ni se le preguntó a qué dama reconoció en fotografías. Solamente se le indagó de manera genérica si había reconocido a alguien y ella respondió que a un hombre y a una mujer, sin más detalles en relación con esta. 2.
Pero, además, hay una circunstancia en la que el juzgado hizo énfasis y que no fue aclarada en el juicio por los investigadores. No se conoció cómo relacionaron ellos la identidad de la ahora acusada con la de la mujer que fue vista por la declarante. La testigo juró que nunca había visto a las personas a las que se refirió, a quienes solo observó en el momento en que salían del apartamento.
El investigador de Policía Judicial David Ramírez Correa dijo en el juicio que la identidad de la mujer la obtuvo de los listados de residentes que tenían los vigilantes del condominio, y, con base en ellos, elaboró los álbumes fotográficos con la imagen de la aquí enjuiciada; pero no explicó cómo supo que ella era la persona por reconocer.
Entonces, la testigo no suministró detalles que permitieran identificar de manera concreta a la mujer que ella vio. 3. La Fiscalía introdujo en la audiencia de juicio el acta de una diligencia de reconocimiento fotográfico realizada para que la señora Morales dijera si entre las imágenes que se le exhibieron estaba la de la mujer que ella dijo haber visto salir del apartamento donde se produjo el hurto.
Tal medio de conocimientos se aportó durante el testimonio del investigador Nelson Borja, recibido después de escuchada la versión de la señora Sandra. Para la Sala, ese reconocimiento, en este caso particular, no puede ser tenido como prueba, porque las declaraciones que hizo Morales en esa diligencia, practicada por fuera del juicio oral, no fueron ratificadas por ella en su testimonio en la audiencia pública.
Como lo expuso el señor juez, en el momento en que se le pidió incorporar ese medio de conocimiento, si la testigo que hizo el reconocimiento ya había declarado en el juicio, carecía de sentido incorporar unas declaraciones hechas por ella que son dichos de referencia que no fueron decretados como tales, ya que la testigo estaba disponible.
A pesar de ese razonamiento, que la Sala comparte, permitió la introducción del acta. La jurisprudencia constante de la Corte Suprema de Justicia ha enseñado que el testigo que hace reconocimientos tiene que declarar en la audiencia de juicio para ratificar o negar ese señalamiento; de lo contrario, sus dichos son prueba de referencia que, en este caso, insiste este Tribunal, no fue siquiera solicitada por la Fiscalía y no puede ser decretada de oficio por el juzgador, por prohibición expresa del artículo 361 de la ley 906 de 2004.
Esta temática fue abordada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP4107-2016 (radicación 46.847) en la que reiteró su criterio al respecto, así: “La Sala ha venido construyendo una línea jurisprudencial con la que se busca dar claridad en torno a que reconocimientos a través de fotografías o videos, no son una prueba en sí misma, que adquiera tal calidad a través de la introducción del acta que da cuenta del reconocimiento como si se tratada de un medio de prueba documental, sino que aquellos comportan actos de investigación cuyo resultado puede hacer parte del testimonio cuando en el juicio el declarante alude a la existencia de dicha actividad investigativa, a los logros obtenidos a través de la misma o a la forma como se efectuó, atestaciones que habrán de ser valoradas integralmente con el testimonio de quien efectúa el reconocimiento y, en conjunto, con los demás medios de convicción.” –Subrayado fuera de texto--.
En sentencia SP del 30 abril de 2014 (radicación 37391) la Sala de Casación Penal de la Corte se refirió al tema de quién puede hacer uso de esos elementos investigativos en la audiencia de juicio oral: “En el caso de los reconocimientos, se tiene que pueden incorporarse a través de quien realiza el señalamiento o del funcionario que practica el reconocimiento.
Sin embargo, las implicaciones jurídicas son diferentes en uno u otro caso. En el primero, como el reconocente rinde testimonio ante el juez de la causa y puede, por ende, ser contrainterrogado sobre las circunstancias en que conoció los hechos e identificó al acusado como quien participó en la ejecución del punible, la prueba deja de tener carácter de referencia para mudar en prueba directa, adquiriendo entonces la misma naturaleza del respectivo testimonio.
Si, en cambio, el reconocimiento se introduce a través del funcionario que lo practicó la prueba no pierde su carácter de referencia. La razón es evidente: en ese caso la parte contra quien se aduce, aun cuando puede contrainterrogar al testigo acerca de la forma como realizó la diligencia de reconocimiento, carece de esa posibilidad frente a las circunstancias en las cuales el reconocente percibió la ocurrencia de los hechos.
Pero es más, y precisamente por desconocer esas particularidades, todo lo declarado por el funcionario sobre éstas girará en torno a lo que escuchó del testigo directo de los acontecimientos criminales, luego su declaración será de oídas.” (Resalta este Tribunal). De acuerdo con lo anterior, es claro que las constancias de los reconocimientos pueden ser usadas con el servidor de policía judicial que intervino y con la persona que hizo el señalamiento, pero sus consecuencias son diferentes: cuando se alude al mismo a través del investigador ha de considerarse prueba de referencia, mientras que cuando lo hace el testigo, dicho señalamiento previo puede ser valorado como parte de la exposición vertida en juicio.
Como ya se anotó, el acta reconocimiento fotográfico fue usada exclusivamente con el investigador de policía judicial que realizó la actividad investigativa, sin que la testigo hubiera sido interrogada en el juicio sobre los detalles de esa diligencia, ni sobre sus resultados concretos, lo cual, de acuerdo con la normativa procesal penal (artículo 437) y el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia, hace que las aseveraciones hechas por el policial sobre lo que dijo ella sean prueba de referencia, cuya admisión excepcional, se insiste, no fue solicitada por la Fiscalía y no puede ser decretada por el juez, por expresa prohibición del artículo 361 de la ley 906.
La testigo no pudo ser contrainterrogada sobre los detalles de ese acto de investigación, porque la Fiscalía no la interrogó sobre ellos. 2. Como se dijo en la sentencia apelada, la testigo incurrió en inconsistencias que demeritan su credibilidad. 1. La señora Morales expuso que creyó que las dos personas que salían del apartamento cuando ella llegaba precisamente a ese sitio eran parientes de su amiga, la señora Martha Liliana, residente allí. También afirmó que se dirigía a ese lugar porque iba a dejar una tarjeta de invitación para Martha Liliana.
Más adelante, juró que cuando llegó, tocó la puerta y, como nadie abrió, metió el documento por debajo de la portada. La declarante no explicó la razón por la cual, si consideraba que los dos personajes eran parientes de su amiga, no haya dejado con ellos la tarjeta, a pesar de encontrarse con ellos cuando salían del apartamento, y haya esperado que salieran para tocar la puerta.
La Sala no puede negar que la situación planteada por ella sea de posible ocurrencia, pero no parece muy lógica esa forma de proceder y ella no expuso razones para comprenderla. 2. El señor agente del Ministerio Público preguntó a doña Sandra si había notado algo extraño cuando tocó la puerta del apartamento, y ella juró que vio todo normal, lo cual se opone a lo declarado por la afectada, señora Martha Liliana, quien aseguró en el juicio que al llegar a su residencia, de inmediato observó que la cerradura de la ventana había sido forzada. 3.
El análisis anterior permite concluir que con el testimonio de la señora Sandra Morales no se probó que J.A.M.G. haya sido la mujer que ella vio salir del apartamento de la afectada. 3. La Fiscalía elaboró varios razonamientos indiciarios con los que ha sustentado su conclusión en el sentido que la procesada fue coautora del hurto. 1.
Para poder entrar en el análisis de los indicios referidos en la apelación, es necesario recordar que el razonamiento indiciario parte de una premisa constituida por un hecho conocido, a la que se aplica una regla basada en “el sentido común, la experiencia o la cultura media existente en la época y el lugar en los cuales se toma la decisión”, para inferir la verdad de un enunciado conformado por un hecho que es desconocido o cuya existencia está en disputa.[1] El hecho indicador debe estar plenamente probado y “la valoración integral del indicio debe considerar todas las hipótesis que puedan confirmar o descartar la inferencia realizada a efectos de establecer su validez y peso probatorio”[2].
Con base en estas breves consideraciones teóricas, se analizarán las inferencias propuestas por la apelante. 2. Indicio que la Fiscalía denominó de “presencia y oportunidad”. Para la Fiscalía, los hechos indicadores son: (3.2.1.) J.P.G., compañero permanente de la acusada, fue visto en el sector aledaño al apartamento donde se produjo el hurto y distrajo la atención del vigilante que hacía la ronda.
(3.2.2.) Un hombre y una mujer fueron vistos cuando salían en una motocicleta de la unidad residencial con bolsas. (3.2.3.) J.P. y J. se movilizaban en una motocicleta. 1. El señor Hugo Jair Tapasco Andica, vigilante del conjunto residencial donde ocurrieron los sucesos, juró en el juicio oral que en la fecha en que acaeció el hurto, en horas de la tarde, se encontró con J.P.G.L. afuera del apartamento de las víctimas; que, aunque este ciudadano nunca había hablado con él, en ese momento le propuso conversación, terminada la cual, el testigo continuó con su ronda.
Tapasco Andica dijo que sabía que G. era pareja de J.A.M.G. y que vivían vecinos a la casa de la señora Martha Liliana; precisó que al estar en sector aledaño al apartamento de Martha, J.P. también estaba al lado del apartamento en el que él vivía. El testimonio del vigilante es creíble, porque es objetivo, no agrega circunstancias que parezcan fantasiosas o que tergiversen la realidad. 2.
También testificó el señor Arnulfo Cardona Valencia, otro de los vigilantes de la unidad residencial, quien trabajaba en esa fecha en una de las porterías. Este testigo empezó por explicar que no sabía exactamente dónde vivía la señora Martha Liliana, ya que ella residía en el mismo conjunto, pero en sección diferente a la que él debía vigilar.
Luego, informó que en la fecha del hurto él estaba en la portería cuando vio que un hombre en una motocicleta negra modelo BWS esperaba a alguien, que con él se reunió otra persona con unas bolsas negras y un maletín azul, e inmediatamente salieron del conjunto residencial en ese vehículo. Dijo que, a pesar de que las personas tenían cascos cerrados y no estaba en capacidad para reconocerlos, por las características fiscas se podía apreciar que se trataba de un hombre y una mujer y que antes no los había visto.
Este testimonio también merece crédito para la Sala, ya que se muestra objetivo y el declarante narra lo que realmente percibió, sin que se observen elementos de juicio que lleven a sospechar de su imparcialidad. 3. La testigo Martha Liliana García Pineda, víctima del hurto, declaró en el juicio que J.P. y J. fueron sus vecinos durante la época del delito y que ambos se movilizaban en una motocicleta BWS, versión respaldada por el vigilante Tapasco Andica. 4.
Al analizar los hechos indicadores probados, la sala encuentra que no llevan inequívocamente a inferir que J.A.M.G. haya sido una de los autores del hurto, por varias razones. Lo primero, porque no se probó J. hubiera sido vista en las inmediaciones del apartamento asaltado. Ya se valoró la prueba que se aportó para acreditar esa situación y se concluyó que no tiene la contundencia suficiente para predicarla.
Quien fue observado muy cerca a ese apartamento fue J.P., el compañero permanente de J. Lo segundo, porque no se establecieron las identidades de las dos personas que salieron del condominio residencial en una motocicleta negra, portando unos paquetes y una maleta. El testigo de este hecho expuso que no vio sus rostros, que estaban cubiertos con cascos y que infirió que eran un hombre y una mujer, por sus contexturas físicas.
Lo tercero, porque no se probó plenamente que la motocicleta en la que salieron los dos personajes referidos haya sido la que usaban J.P. y J. No se trajo ningún elemento de juicio que permita descartar otros vehículos similares en esa escena. 3. La Fiscalía denominó una segunda inferencia como “indicio de medios” que constituyó con la prueba según la cual (3.3.1.) J. y J.P. vivían en un apartamento vecino al de los afectados, y (3.3.2.) J. había ido a la vivienda de las víctimas a pedir prestado un implemento de aseo, con el fin, según la apelante, de verificar si allí estaban o no sus residentes. 1.
Ya se anotó que se probó, con los testimonios del vigilante Tapasco Andica y de la afectada Martha Liliana García Pineda, que J.A. y J.P. vivían vecinos al apartamento de aquella. 2. La señora García narró que en una de las noches anteriores a los hechos, J. fue hasta su apartamento para pedirles prestada una escoba y su esposo se la facilitó. 3.
Este indicio tampoco permite colegir de manera unívoca que J. intervino en el hurto. Para esta Sala, no es contundente la inferencia que hizo la Fiscalía en el sentido que J. verificó en esa oportunidad si el apartamento de los afectados estaba ocupado, inferencia que, a juicio de este Tribunal, es contingente, pues, no existe una regla de experiencia que permita concluir que cuando una persona acude donde sus vecinos para pedir un favor lo hace para establecer si ellos están o no en su residencia. Es posible que ello suceda, pero también es altamente probable que la finalidad sea solo pedir una ayuda. 4.
El indicio de “ausencia o de huida” se elabora con el hecho que la pareja mencionada desapareció de la unidad residencial después de la comisión del hurto. 1. El vigilante Tapasco Andica juró que J.P. y J. residieron por pocos meses en el apartamento aledaño al de las víctimas. La señora Martha Liliana expuso que después del hurto, la pareja no regresó a su vivienda. 2.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, reiterada en sentencia SP del 13 de febrero de 2013 (radicación 28.465) ha enseñado que la huida de la persona procesada no puede tomarse como un indicio de su responsabilidad penal, porque, aunque someterse a la autoridad del Estado puede ser una virtud, esconderse para evitar una restricción de la libertad no necesariamente revela compromiso penal de la persona que así actúa, ya que “tanto puede ser inocente el que evita presentarse, como culpable el que se entrega”.
En el caso presente, se desconoce la razón de la ausencia de la señora J., la que puede obedecer a causas múltiples, una de las cuales puede ser su intención de evadir la acción de la justicia, sin que sea la única posibilidad. 5. Finalmente, aunque la Fiscalía no lo presenta de manera expresa, durante el juicio y en la apelación se ha insinuado que el hecho que J. sea la pareja sentimental de J.P., que J.P. haya aceptado su responsabilidad penal en el hurto y que los testigos sostengan que el delito fue cometido por un hombre y una mujer, permite concluir que J. fue coautora de ese ilícito.
Tal razonamiento tampoco es contundente. Primero, porque no se conocieron las circunstancias de la aceptación de responsabilidad penal por parte de J.P. Tal situación se conoció por informaciones dadas en el juicio, pero no se trajo elemento para conocer el contexto de esa admisión. J.P. fue llevado hasta la Sala de audiencias, pero, según se dejó constancia, dijo que no iba a declarar porque la procesada era su compañera permanente, razón por la que ni siquiera hay registro de que se haya iniciado su testimonio.
Se desconocen las circunstancias del allanamiento a cargos o del preacuerdo. Su negativa a rendir testimonio no puede ser usada en contra de su compañera, porque es un privilegio constitucional. No se sabe si realmente iba a suministrar alguna información que la perjudicara. Por ello, no es válido el argumento que la Fiscalía presenta en la apelación, en el sentido que si él no declaró es porque ella sí tuvo que ver en el ilícito.
Segundo, porque la relación de pareja no lleva implícita la participación de ambos en las actividades de alguno de ellos. Es posible que uno de los integrantes no esté de acuerdo con las actuaciones del otro. Tercero, porque no se descartó que J.P. haya podido obrar en compañía de otra mujer. 4. De acuerdo con lo analizado, la prueba no permite afirmar, más allá de duda razonable, que J.A.M.G. sea coautora del Hurto por el que fue acusada y por el que se pidió su condena.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal Municipal de conocimiento de Armenia ABSOLVIÓ a J.A.M.G. en relación con el cargo que se le formuló como coautora de un delito de Hurto calificado y agravado, consumado en los hechos narrados en esta providencia. Esta sentencia queda notificada en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] TARUFFO, Michele.
La prueba. Barcelona: Marcial Pons, 2008, págs. 104 ss. [2] Corte Suprema de Justicia, SP922-2019.