HOMICIDIO AGRAVADO y PORTE DE ARMAS DE FUEGO/AUSENCIA DE DEFENSA TÉCNICA/No se precisa en que se fundamenta la violación del derecho invocado. “…Del criterio jurisprudencial acabado de transcribir, se deduce que para que haya trasgresión al derecho de defensa técnica como el impugnante lo reclama con vehemencia, es imprescindible probar que las acciones u omisiones de los profesionales del derecho que asumieron tal compromiso, fueron manifiestamente equivocadas y de manera concluyente quebrantaron la pretensión del investigado, situación que no se observa en el caso, pues además el censor acude a afirmaciones de carácter genérico sin determinar qué debió entonces realizar el defensor de turno y/o qué hizo por fuera de las exigencias del rol que les acompañaba, esto con referencia a la realidad fáctica y jurídica del asunto particular.
“…Por manera que, no basta, se repite, que el nuevo defensor cuestione la actitud profesional de sus colegas a través de enunciados y críticas, para señalar lo que él hubiese hecho desde su perspectiva y visión particular, sin precisar en qué se fundamenta la violación del derecho al debido proceso, máxime cuando ni siquiera se advierte la existencia de una simple disparidad de criterio con sus antecesores, motivo suficiente para que no se encuentre demostrada la irregularidad de carácter sustancial para resquebrajar la legalidad del proceso.
HOMICIDIO AGRAVADO y PORTE DE ARMAS DE FUEGO/IRREGULARIDAD DERIVADA DEL CAMBIO DEL JUZGADOR/Esa situación no conlleva a afectación de derechos y garantías procesales. “…Así las cosas, la capacidad de provocar la nulidad de la actuación no emerge automáticamente cuando un juez que fue el encargado de practicar las pruebas es relevado por otro quien se encarga de emitir el fallo, toda vez que esa eventualidad debe estar acompañada de la afectación o lesión material de uno o más derechos o garantías del procesado o las demás partes o intervinientes, o de la integridad del procedimiento.
“…Ante ese panorama, el censor se limitó a reiterar su conceptualización sobre los principios de inmediación y concentración y a hacer consideraciones difusas sobre los efectos del cambio de juzgadora, pues no reveló de qué manera la sustitución de la servidora judicial violó las garantías fundamentales de su prohijado, pues era imperativo que mediante una argumentación lógica expusiera las razones, ya que su sola enunciación es insuficiente para considerar que proferir la sentencia atentó contra las garantías y derechos de este sujeto procesal.
“…Por consiguiente, ninguna afectación material de los derechos se percibe, pues con la apreciación de los audios y los elementos documentales presentados e incorporados a la actuación, resulta posible la apreciación completa y el examen del mérito suasorio, por lo que los principios aludidos por el censor no sufrieron menoscabo. HOMICIDIO AGRAVADO y PORTE DE ARMAS DE FUEGO/VALORACIÓN PROBATORIA/Reconocimiento directo en el juicio/Testigo único “…En ese contexto, no es razonable cuestionar la declaración de la menor L.F.V.C.H., con el argumento que no se le puede conferir mérito probatorio, porque no existe otro medio que refrende su dicho, ya que esas afirmaciones son subjetivas y antepone una tarifa probatoria.
“…Dilucidado lo anterior, por ser testiga única del hecho no es posible restarle poder suasorio al testimonio de la niña L.F.V.C.H.,, máxime cuando del acervo probatorio se deduce que no fue desatinada o inverosímil en su versión; además, el hecho de que sea familiar de la víctima de manera alguna es dable considerarla per se una declarante mendaz, pues la misma precisó que para el momento en que su tío fue ultimado, ella se encontraba barriendo la calle y una vez escuchó los disparos, alertó a su mamá y abuela JENNIFER JULIANA VALENCIA CHARLOTH y BLANCA LUZ CHARLOTH JARAMILLO, respectivamente; asimismo, logró fijar el rostro del victimario, evidenciado que se trataba del sujeto identificado con el remoquete de “pañales”.
“…Con todo, la intención de daño germinada en el acusado frente al obitado, emerge clara; actuar doloso en la medida que el victimario obró con conocimiento de que está prohibido atentar contra la vida de otra persona, pero de manera libre, consciente y voluntaria decidió hacerlo, razón por la cual no es de recibo lo afirmado por la defensa con desconocimiento del material probatorio aportado en contra de su prohijado, máxime cuando la prueba testimonial ofrecida por la fiscalía no pierde capacidad de persuasión, pues se trata de declarantes coherentes, contestes, armónicos, sin rastro de contradicción o mendacidad, cuyas aserciones son reafirmadas por la prueba de la defensa que en aras de hacer prevalecer la estrategia trazada incurrió en situaciones poco creíbles.
CITAS: Art. 17 y 54 del C. de P. P; Ley 906 de 2004 art. 16 y 379; Casación Penal, del 18 de enero de 2017, SP154-2017, Radicación 48128, magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA; Casación Penal, auto del 27 de febrero de 2019, proceso AP759-2019, radicación N° 52294, magistrado; Auto del 9 de mayo de 2018, radicado AP1868-2018, radicación 52632, magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER;
Casación Penal, auto del 5 de diciembre de 2018, Radicación N° 51685, AP5320-2018, magistrado, LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO; Casación Penal, sentencia del 30 de agosto de 2017, radicado 48231, SP13451-2017, magistrado EYDER PATIÑO CABRERA; Casación Penal, sentencia del 18 de mayo de 2016, radicado 41758, SP6411-2016, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, octubre nueve de dos mil diecinueve. Radicado 63-001-60-00-033-2012-06563 Acusado J.D.A. Delitos Homicidio agravado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Asunto Sentencia condenatoria. H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 133 del 1º de octubre de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado J.D.A., contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, condenó al referido investigado por las conductas punibles de Homicidio agravado en concurso con el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.
HECHOS El 8 de diciembre de 2012, promediando las 11:20 de la mañana, cuando el señor WILMER VALENCIA CHARLOTH, conocido como “el diablo”, se encontraba sentado en el andén frente a su vivienda, ubicada en la calle 11 número 3-34 del Barrio Caicedonia en la ciudad de Montenegro, Quindío, fue sorprendido por un sujeto que mediante la utilización de arma de fuego le disparó en cuatro oportunidades causándole la muerte, para a continuación huir del lugar.
De acuerdo con los actos de investigación se determinó que el responsable del violento acontecer fue el señor J.D.A., alias “pañales”.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El 19 de febrero de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Montenegro llevó a cabo la audiencia preliminar en la cual la fiscalía formuló imputación al señor J.D.A., por la conducta punible de Homicidio doloso descrito en el artículo 103 del C. P., agravado de conformidad con lo señalado por el numeral 7 del canon 104 ibídem, esto es, “Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación”, en concurso con el delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, accesorios, partes o Municiones, previsto por el artículo 365 del C. P.; cargos que el implicado no aceptó. 3.2.
La fiscalía, presentó el escrito de acusación el 17 de mayo de 2013, por las mismas conductas imputadas, efectuándose la audiencia de formulación el 2 de julio de 2013 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia; el 8 de agosto de 2013, dio curso a la audiencia preparatoria, disponiendo la práctica de las pruebas pedidas por las partes; durante los días 26 de septiembre y 11 de octubre de 2013; 25 de abril, 7 de julio, 5 de agosto, 1 de septiembre, 8 de octubre, 6 de noviembre y 10 de diciembre de 2014, se realizó el juicio oral.
El juez, el 19 de enero de 2015, dio trámite a una petición de nulidad, antes de emitir el sentido del fallo, en la cual negó la misma; la defensa interpuso el recurso de apelación, disponiendo esta Sala en providencia del 15 de abril de 2015, declarar la nulidad de la actuación en relación con la petición de la defensa y ordenó proseguir el decurso del proceso.
El a quo, en audiencia del 24 de junio de 2015, emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio, agotó lo previsto por el canon 447 del C. de P. P., y de manera subsiguiente procedió a la emisión de la sentencia.
4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El servidor judicial, resolvió negativamente la declaratoria de nulidad invocada por la defensa al concluir que no se presentó irregularidad alguna ni vulneración a derechos, por razón de la actuación de varios jueces en el trámite del juzgamiento, para el efecto, hizo una relación de las sesiones del juicio, la participación de los abogados defensores como de las suspensiones pedidas, recordando que para la emisión del fallo se contaba con el registro de las audiencias correspondientes; además, cada uno de los profesionales que asistió al enjuiciado ejerció su labor de conformidad con su particular estrategia defensiva, para lo cual el despacho les brindó las oportunidades legales.
El juez, precisado lo anterior, procedió a relacionar los hechos, los alegatos presentados por las partes y el contenido de las pruebas recaudadas en el juicio, expuso que en el asunto bajo examen, no existe duda frente a la materialidad de las conductas punibles, ya que se hallan plenamente demostradas con el informe de necropsia de WILMER VALENCIA CHARLOTH, el acta de inspección judicial a cadáver y el informe fotográfico al lugar de los hechos, aunado a las deponencias vertidas por los policiales JHON EDISON ESPINEL ARIAS, JHON JAIRO GONZÁLEZ MORALES, FABIÁN MONTES RAVE y WALTER AGUDELO SÁNCHEZ; y las declaraciones rendidas en el juicio por BLANCA LUZ CHARLOTH JARAMILLO, JENIFFER JULIANA VALENCIA CHARLOTH y la menor L.F.V.C.H.; además, el certificado expedido por la Brigada haciendo constar que el procesado no figura como portador de armas de fuego.
Explicó que en cuanto al aspecto subjetivo, la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, toda vez que probó su teoría del caso en el sentido que el procesado fue la persona que disparó contra la humanidad de la víctima, acreditándose, a su vez, que no contaba con el permiso de rigor para portar el arma de fuego utilizada, advirtiendo que la defensa no demostró que su asistido se encontraba en un sitio diferente al del escenario del crimen, como se pretendió probarlo a través de los familiares del acusado, agregando que ni siquiera se generó la duda en búsqueda del reconocimiento del in dubio pro reo.
Por consiguiente, procedió a condenar a J.D.A. a la pena de 406 meses de prisión y derivó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años; asimismo, denegó la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
5. ACERCA DE LA CENSURA La defensa impugnó el fallo. Cuestiona la negativa para acceder a la nulidad invocada por falta de defensa técnica, advirtiendo que no basta contar con un defensor, como al parecer lo entendió el a quo, pues para el caso, de acuerdo con los registros, los profesionales del derecho se evidencian inexpertos en el manejo del sistema penal acusatorio, dejando denotar falencias y carencias en las técnicas del manejo de interrogatorios y petición de las pruebas.
Por ello, estima que no hubo diligencia en la obtención de las pruebas en el lugar de los hechos y no se buscaron testigos presenciales. Aseguró que sus antecesores tampoco plantearon una mejor estrategia que le permitiera al acusado obtener rebajas de pena y evitar el desgaste del aparato judicial. Indicó que también existe nulidad por cambio del juzgador, pues se desconocieron los principios de concentración e inmediación al que aluden los cánones 17 y 454 de la ley 906 de 2004.
El primero, porque una juzgadora conoció de la etapa del juicio hasta la práctica de las pruebas solicitadas por la fiscalía y algunas de la defensa, en tanto que el nuevo servidor, practicó la prueba restante y demás fases del proceso hasta emitir el fallo conclusivo de instancia; y, el de inmediación, porque en uno de los registros donde el agente WALTER AGUDELO SÁNCHEZ, hace la presentación del video donde la menor se encuentra barriendo la acera, el testigo indica un minuto que no corresponde a la grabación, evento que fue percibido solo por quienes estaban observando las imágenes, pero no por él porque su intervención fue posterior, afectándose el debido proceso.
Cuestionó, por último, la valoración probatoria, estimando que no fue adecuada, pues no resulta razonable que para fundar la decisión se le otorgue plena credibilidad a la menor testigo L.F.V.C.H., dejando de lado los parámetros de la sana crítica. Aduce que el testimonio único, ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina, entre otras razones, por la posibilidad de hacer incurrir a los jueces en error por falta de apoyo en otras pruebas, máxime para el caso particular, porque la menor dijo que ella se hallaba en compañía de unos amigos, evento que en los videos no se aprecia así, recordando que adicional a esto, dijo que el agresor estaba vestido con una sudadera negra con rayas blancas y, en el video, no se aprecia ningún individuo vestido de esa manera; además, debe tenerse en cuenta el parentesco de la declarante con el occiso.
De igual manera, discute las deponencias vertidas por los policiales que conocieron del procedimiento, señalando que algunos uniformados del municipio de Montenegro, habían tenido problemas con el procesado, tal como lo puso de presente la hermana de este, C.A.. Asimismo, no se logró desvirtuar que el acusado estuviera en su residencia el día del hecho, motivo por el que requiere se revoque el fallo y, en su lugar, se absuelva al acusado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, a fin de responder las críticas elevadas por la defensa al momento de sustentar la impugnación, en atención al principio de prioridad, en primer lugar, abordará los disensos frente a las supuestas vulneraciones al derecho de defensa, el principio de concentración y el debido proceso, pues de prosperar una de ellas, la solución no podrá ser otra que la declaratoria de nulidad de la actuación.
6.1. ACERCA DE LA AUSENCIA DE DEFENSA TÉCNICA. El recurrente, asegura que hubo falta de defensa técnica, ya que de los registros se evidencia que los profesionales del derecho que representaron al acusado eran inexpertos en el manejo del sistema penal acusatorio, dejaron denotar falencias y carencias en las técnicas del manejo de interrogatorios como en la solicitud de las pruebas; además, considera que no hubo presteza en la obtención de estas en el lugar de los hechos; no buscaron testigos presenciales y se limitaron a la presentación de declarantes dirigidos únicamente a referirse a la actividad que el acusado realizaba el día del acontecer; igualmente, tampoco plantearon una mejor estrategia que le permitiera al procesado obtener rebajas de pena y evitar el desgaste del aparato judicial.
La Sala, debe aclarar que el actual defensor del acusado fue designado como tal por la defensoría del Pueblo Regional Quindío en el mes de agosto de 2014, concurriendo al trámite cuando se surtía la sesión del 1 de septiembre del citado año, denominada continuación del juicio oral, estadio donde se hallaban pendientes por practicar las pruebas solicitadas por la defensa y ordenadas por el juzgador.
El reproche que la defensa hace a sus antecesores, se basa en una serie de afirmaciones de carácter genérico de las cuales no extracta consecuencias distintas a las de advertir, sin argumento válido alguno, que los abogados adscritos a la defensoría del pueblo, limitaron su ejercicio a la presentación de testigos que se refirieran únicamente a la actividad que el acusado realizó el día del crimen investigado.
Sin embargo, paradójicamente, la tesis que el actual defensor utiliza para relevar de responsabilidad a su asistido hacen relación al mismo tema planteado desde los albores de las diligencias, es decir, recogió la coartada a la que acudieron los otros profesionales del derecho. Además, como se advierte del decurso de la audiencia preparatoria, la defensa a cargo del entonces abogado designado por la defensoría del pueblo, solicitó la práctica de 12 testimonios, relacionados con los agentes de policía que hicieron presencia en el sitio de los hechos; de los investigadores de la fiscalía; de las personas que se encontraban en la vivienda del occiso; de la menor L.F.V.CH., quien estaba cerca de la víctima, cuando el atentado criminal se ejecutó; de las personas que residían en la vivienda en la cual el investigado asegura que se encontraba para el momento en que se produjo el insuceso; y, prueba documental, inherente al video recopilado por el investigador de la defensoría sobre el sitio de los hechos, para demostrar, entre otros eventos, la presunta intervención de otras personas en la realización del crimen.
De tal manera, las falencias y carencias a las que el apelante alude de forma genérica con respecto a la solicitud de pruebas, no resulta admisible, pues no es cierto que de parte de los entonces defensores hubo indiligencia en la obtención de medios de convicción en el lugar de los hechos, pues del listado de la prueba testimonial como de la documental solicitada, se deduce que la misma tiene que ver, precisamente, con personas que de alguna manera tenían asiento en el lugar del suceso y estuvieron el día en que se presentó el homicidio de WILMER VALENCIA CHARLOTH.
En cuanto a que los defensores no plantearon una mejor estrategia que al acusado le permitiera obtener rebajas de pena y evitar el desgaste del aparato judicial, tampoco están respaldados en explicaciones de las cuales sea posible derivar una respuesta acorde con lo pretendido, pues desde un principio la teoría del caso, se itera, se fundó en la supuesta ausencia del implicado en el lugar de los hechos, situación que en momento alguno se modificó que el censor, quien teniendo la oportunidad de instruir a su asistido frente a una posible terminación anormal del proceso en sede del juicio, optó por continuar con la defensa inicial.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento del 18 de enero de 2017, SP154-2017, Radicación 48128, con ponencia del magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, al referirse a la vulneración al derecho de defensa, en la parte pertinente, señaló: “La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.
En materia probatoria, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado.
En jurisprudencia reciente, esta Corporación advirtió que la falta de aptitud del abogado en la solicitud de pruebas en el curso de la audiencia preparatoria genera por sí misma una vulneración inadmisible al derecho de defensa por cuanto: « […] [impide] que la verdad declarada en la sentencia [sea] el resultado de la confrontación de las tesis de dos adversarios, imponiéndose así la única ventilada en el juicio que, obviamente, [es] la acusatoria.
De esa manera, la inefectividad de la defensa material prácticamente anula las posibilidades de controversia y por esa vía se desvirtúa el fundamento epistemológico de un sistema procesal de corte acusatorio, como el colombiano”. Del criterio jurisprudencial acabado de transcribir, se deduce que para que haya trasgresión al derecho de defensa técnica como el impugnante lo reclama con vehemencia, es imprescindible probar que las acciones u omisiones de los profesionales del derecho que asumieron tal compromiso, fueron manifiestamente equivocadas y de manera concluyente quebrantaron la pretensión del investigado, situación que no se observa en el caso, pues además el censor acude a afirmaciones de carácter genérico sin determinar qué debió entonces realizar el defensor de turno y/o qué hizo por fuera de las exigencias del rol que les acompañaba, esto con referencia a la realidad fáctica y jurídica del asunto particular.
Por manera que, no basta, se repite, que el nuevo defensor cuestione la actitud profesional de sus colegas a través de enunciados y críticas, para señalar lo que él hubiese hecho desde su perspectiva y visión particular, sin precisar en qué se fundamenta la violación del derecho al debido proceso, máxime cuando ni siquiera se advierte la existencia de una simple disparidad de criterio con sus antecesores, motivo suficiente para que no se encuentre demostrada la irregularidad de carácter sustancial para resquebrajar la legalidad del proceso. 6.2.
FRENTE A LA IRREGULARIDAD DERIVADA DEL CAMBIO DEL JUZGADOR. El impugnante, indica que se desconoció el principio de concentración al que aluden los cánones 17 y 54 del C. de P. P., porque una juzgadora conoció la etapa del juicio hasta la práctica de las pruebas solicitadas por la fiscalía y algunas de la defensa, en tanto que un nuevo servidor, practicó la prueba restante y demás fases del proceso emitiendo el fallo conclusivo de instancia. Frente al aspecto referente a que fue una funcionaria la que presidió parte del juicio oral y otro juez el que lo concluyó y emitió el fallo, debe recalcase que la Ley 906 de 2004 en el artículo 16, consagra el principio de la inmediación de la prueba, según el cual “en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”; por su parte, el canon 379 del mismo cuerpo normativo prevé que “el Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia”; asimismo, el 454 indica que deberá repetirse la práctica de la prueba “Si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez”.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto del 27 de febrero de 2019, proferido dentro del proceso AP759-2019, con radicación N° 52294, con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, frente a este tema, indicó: “Ahora, si bien en un inicio la Corte sostuvo el criterio que la emisión de la sentencia por un juez diferente al que condujo el juicio, estructuraba un vicio insubsanable que daba lugar a la invalidación de la actuación, dicha postura fue recogida con posterioridad para indicar que en este caso sólo extraordinariamente podría darse la declaración de nulidad.
Lo anterior por cuanto “se preservan los principios de oralidad, inmediación y concentración, cuando además, según lo ordena el mismo ordenamiento procesal (artículo 146 de la Ley 906 de 2004), las actuaciones son aseguradas por el empleo de medios técnicos que permiten la fidelidad de lo acontecido en los diversos pasos procesales. Medios que, igualmente, permiten en segunda instancia y en sede de Casación su examen y valoración” (CSJ AP7353-2016, radicado 43392) La misma Corporación, en auto del 9 de mayo de 2018, dentro del radicado AP1868-2018, radicación 52632, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, destacó: “…Es oportuno destacar que a pesar de que la Corte ha reconocido pacíficamente la importancia y trascendencia de esos principios garantistas, también ha dicho que no siempre que se producen cambios en la persona del juez durante el juicio, se genera la nulidad de la actuación, pues cada caso habrá de examinarse particularmente, en orden a establecer si una incorrección de esa naturaleza, alcanza a trastocar los principios reguladores de la fase del juicio y, por consiguiente, las garantías fundamentales de los sujetos procesales.
(…) …si se cumplió cabalmente con la posibilidad de contradicción y confrontación probatoria -con la obvia excepción de la prueba de referencia y su eficacia demostrativa limitada-, se tomaron registros fidedignos que permitan del fallador examinar la prueba de forma adecuada, y si además se entiende necesario proteger derechos fundamentales o se advierte que la sustitución del juez devino obligada, no es factible decretar la nulidad de la audiencia de juicio oral apenas buscando que se repitan las pruebas en presencia del funcionario que proferirá el fallo”.
En pronunciamiento más reciente, la Corte reiteró que el relevo de Jueces a lo largo de la fase del juzgamiento «solo por excepción es constitutiva de nulidad» y, más en detalle, que: …la nulidad solo podrá decretarse de manera excepcionalísima, en el evento que se demuestren “graves afectaciones a derechos o principios de más hondo calado” y una vez sopesados los motivos que precedieron al cambio del funcionario judicial.
Igualmente se tiene dicho que el simple cambio del juzgador no configura violación del debido proceso, pues para ello se cuenta con las diferentes formas de registro de los sucesos orales en el devenir procesal…”. Así las cosas, la capacidad de provocar la nulidad de la actuación no emerge automáticamente cuando un juez que fue el encargado de practicar las pruebas es relevado por otro quien se encarga de emitir el fallo, toda vez que esa eventualidad debe estar acompañada de la afectación o lesión material de uno o más derechos o garantías del procesado o las demás partes o intervinientes, o de la integridad del procedimiento.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto del 5 de diciembre de 2018, dentro de la Radicación N° 51685, AP5320-2018, con ponencia del magistrado, LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, frente a la inamovilidad del juez, indicó: “…. Lo anterior, bajo el entendido que si bien resulta relevante y esperada la permanencia del juez en el juicio oral y público hasta la definición de la responsabilidad del implicado, en aplicación de los principios de inmediación y concentración, no lo es menos que ante la posibilidad de que ello no ocurra, indefectiblemente no conduce a la nulidad de la actuación bajo la regla dispuesta en el artículo 454 de la Ley 906 de 2004, comoquiera que el quebrantamiento de tales principios deberá ser valorado en cada caso concreto, con arreglo no sólo a ellos sino a los demás que puedan verse involucrados.
Por cuanto la jurisprudencia de esta Sala ha señalado «que la inamovilidad del juez no es un fin en sí mismo ni un principio absoluto, por lo que la sola afirmación de que el funcionario encargado de emitir el fallo -o su sentido- es distinto de aquel encargado de contemplar la práctica probatoria, no resulta suficiente para generar la anulación del juicio por tratarse de una consecuencia que, de solicitarse, obliga acreditar la grave afectación de derechos o principios fundamentales.» (CSJ SP1852-2018, Rad. 43257) Ante ese panorama, el censor se limitó a reiterar su conceptualización sobre los principios de inmediación y concentración y a hacer consideraciones difusas sobre los efectos del cambio de juzgadora, pues no reveló de qué manera la sustitución de la servidora judicial violó las garantías fundamentales de su prohijado, pues era imperativo que mediante una argumentación lógica expusiera las razones, ya que su sola enunciación es insuficiente para considerar que proferir la sentencia atentó contra las garantías y derechos de este sujeto procesal.
A partir del acervo probatorio, es claro que en este caso el último juez no participó en la totalidad del juicio oral, por lo que no percibió de manera directa y con inmediación la prueba practicada en sus albores; sin embargo, esa situación no conlleva a la afectación real de los derechos y garantías procesales del señor J.D.A., como tampoco a la distorsión de las bases fundamentales del procedimiento, toda vez que el juicio oral fue adecuadamente registrado tanto en audio como en video, grabaciones en las cuales no se advierten daños o averías que dificulten o imposibiliten la auscultación de su contenido; además, la calidad del sonido y la imagen en los registros permite una aproximación bastante certera a lo sucedido en las diligencias.
Por consiguiente, ninguna afectación material de los derechos se percibe, pues con la apreciación de los audios y los elementos documentales presentados e incorporados a la actuación, resulta posible la apreciación completa y el examen del mérito suasorio, por lo que los principios aludidos por el censor no sufrieron menoscabo. Ahora, en torno a que se desconoció el principio de inmediación, porque en uno de los registros donde el agente WALTER AGUDELO SÁNCHEZ, hace la presentación del video en el que la menor se encuentra barriendo la acera, el testigo refirió un minuto que no corresponde a la grabación, evento que solo fue percibido por el juez mas no por él porque aún no ejercía como defensor del investigado, situación que afecta el debido proceso en la medida que las partes deben observar de manera directa las pruebas, es un cuestionamiento que no está llamado a prosperar, porque el defensor que asume la representación de un implicado retoma las diligencias en el estado en que se encuentran.
Lo anterior significa que como el censor comenzó su ejercicio profesional a favor del señor J.D.A. en sesión del 1 de septiembre de 2014 debe continuar con el trámite del juicio, sin que pretenda que las pruebas que fueron practicadas en presencia de sus antecesores se repitan, pues ello haría los procesos interminables, motivo por el que debe acudirse a los CDS en donde reposan de forma fidedigna lo actuado en las audiencias, permitiendo revisar la actuación con miras a estudiar los puntos abordados por las partes, por lo cual no se presenta vulneración del principio de inmediación y, por ende, grave lesión a los derechos o garantías superiores del acusado, siendo la cesura insustancial. 6.3 FRENTE A LA RESPONSABILIDAD DEL SEÑOR J.D.A. EN LOS DELITOS IMPUTADOS.
Atendiendo lo expresado por la defensa del procesado su inconformidad con respecto al fallo conclusivo de instancia, está dirigida a cuestionar la valoración que de la prueba hiciera el a quo, para de allí deducir que, contrario a lo por él concluido, el plenario no cuenta con el cumplimiento de las exigencias detalladas en el canon 381 de la Ley 906 de 2004, para que haya lugar a la emisión de un pronunciamiento condenatorio en contra del implicado.
La Sala, procederá a retomar la prueba ordenada y practicada en el juicio, para valorarla con sujeción a lo previsto en el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, es decir, apreciándola en su conjunto, a fin de establecer si, como lo concluyó el funcionario de primer nivel, en el presente asunto concurren los elementos de juicio que demuestren más allá de toda duda la responsabilidad del acusado frente a las conductas punibles investigadas y que, por tanto, dan lugar a la imposición de la condena, o si por el contrario, no hay mérito para discernir en contra del enjuiciado responsabilidad penal.
En ese contexto, (i) se retomarán los hechos generales que dieron origen a la investigación; (ii) se abordará el análisis de las pruebas allegadas al debate probatorio; y, (iii) se brindará la conclusión del caso. De acuerdo con el anterior orden determinado, abordaremos el primer aspecto indicado, frente al cual, el hecho jurídicamente relevante y que dio origen a la actuación, tiene que ver con los sucesos ocurridos a las 11:20 de la mañana del 8 de diciembre de 2012, en el barrio Caicedonia del municipio de Montenegro, Quindío, en la calle 11 número 3-34, cuando un sujeto provisto con arma de fuego disparó en varias oportunidades contra la humanidad del señor WILMER VALENCIA CHARLOTH, quien se encontraba sentado al frente del andén de su casa.
Por razón del mencionado atentado, la víctima falleció en el lugar del hecho, evento que fue acreditado con los siguientes elementos: (i) el informe pericial de necropsia Nº 2012010163001000499 del 8 de diciembre de 2012, elaborado por el médico DIEGO HERNANDO ARIAS LÓPEZ, adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en donde se estableció que el deceso fue de manera violenta, presentándose en el cuerpo del lesionado trauma craneoencefálico, fracturas de hueso occipital y maxilar superior, laceración de cerebelo y contusiones en tallo y lóbulos cerebrales, hematoma pericerebelares, hemorragia subaracnoidea generalizada y laceraciones de muslos y extremidades, hecho que se estipuló entre la defensa y la fiscalía;
(ii) el informe FPJ -10 de la misma fecha en la que reposa la inspección técnica a cadáver elaborado por el servidor de policía judicial JHON GONZÁLEZ MORALES; y, (iii) el informe fotográfico signado por FABIÁN MONTES RAVE, Funcionario de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Quimbaya. Del análisis de las pruebas practicadas en desarrollo del juicio oral, se colige que la fiscalía a fin de demostrar que el señor J.D.A. es autor de los delitos acusados, trajo a juicio, en primer lugar, a la menor L.F.V.C.H., de 10 años de edad, testigo presencial del hecho y quien de forma coherente narró lo sucedido, advirtiendo que el 8 de diciembre de 2012 a las 11:00 de la mañana, estaba barriendo el andén de su casa, y su tío WILMER se encontraba sentado en la acera del frente, cuando vio a una persona que venía por las escaleras orillado, se acercó a su familiar y empezó a dispararle, escuchando cinco detonaciones.
Aseguró que logró ver al agresor a quien apodaban como “Pañales”, persona que estaba vestido con una sudadera y chaqueta negra con rayas blancas y tenía una gorra. Además, señaló que conocía al sujeto que atentó contra WILMER VALENCIA CHARLOTH, al que reconoció el 4 de febrero de 2013 en un álbum fotográfico y el 8 de abril de 2013, en fila de personas; también durante el juicio oral cuando rendía su testimonio, donde hizo el señalamiento directo del implicado,.
La defensa desacredita esta versión aludiendo que se trata de una testiga única; que es deshilvanada y, en la medida que la menor es sobrina del occiso, de suyo, su relato se torna parcializado, pues en su afán de involucrar a J.D.A. en la escena de los hechos, incurrió en serias inconsistencias que no permiten ofrecer credibilidad; además, dice, su versión no es apoyada por el medio audiovisual que fue recopilado por los investigadores, pues en el mismo no se vislumbra al agresor.
En ese contexto, no es razonable cuestionar la declaración de la menor L.F.V.C.H., con el argumento que no se le puede conferir mérito probatorio, porque no existe otro medio que refrende su dicho, ya que esas afirmaciones son subjetivas y antepone una tarifa probatoria. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 30 de agosto de 2017, radicado 48231, SP13451-2017, con ponencia del magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, frente a la figura del testigo único, señaló: “Ahora bien, con ocasión a la crítica frente al valor suasorio del testigo único, sea la oportunidad para precisar, a manera de ilustración, que un sólo deponente de cargo, perfectamente, puede afianzar la certidumbre de una sentencia de condena, pues, conforme a los parámetros del artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, lo esencial y determinante es que proporcione credibilidad y certeza en virtud, ineludiblemente, del rigor e imperioso escrutinio de las reglas de la sana crítica.
Debe indicarse que, nuestro sistema probatorio no guarda correspondencia con los de estirpe tarifada, en los cuales la regla del «testigo único, testigo nulo», admite desestimar el valor persuasivo del declarante singular, de suerte que, ese principio carece de vigor en nuestro régimen de juzgamiento, porque la valoración de los elementos de conocimiento en materia penal se gobierna por la libre y racional apreciación del juez.
El ejercicio argumentativo de estimación testimonial, impone al funcionario judicial evaluar la eficacia probatoria de la versión, de acuerdo a las condiciones particulares de la fijación fáctica, dentro de las que se destaca, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del testigo y las singularidades de sus manifestaciones, que deben ser ponderadas a efectos de establecer la idoneidad, de acuerdo a la regla expuesta en precedencia…”.
Dilucidado lo anterior, por ser testiga única del hecho no es posible restarle poder suasorio al testimonio de la niña L.F.V.C.H.,, máxime cuando del acervo probatorio se deduce que no fue desatinada o inverosímil en su versión; además, el hecho de que sea familiar de la víctima de manera alguna es dable considerarla per se una declarante mendaz, pues la misma precisó que para el momento en que su tío fue ultimado, ella se encontraba barriendo la calle y una vez escuchó los disparos, alertó a su mamá y abuela JENNIFER JULIANA VALENCIA CHARLOTH y BLANCA LUZ CHARLOTH JARAMILLO, respectivamente; asimismo, logró fijar el rostro del victimario, evidenciado que se trataba del sujeto identificado con el remoquete de “pañales”.
Esta narración signada por la menor, se apoya con los testimonios de JENNIFER JULIANA VALENCIA CHARLOTH y BLANCA LUZ CHARLOTH JARAMILLO, quienes precisaron que el 8 de diciembre de 2012, se encontraban adelantado los quehaceres del hogar; la primera, lavando; y la segunda, cocinando, en tanto que la niña L.F.V.C.H., se hallaba barriendo la calle, y a eso de las 11:00 de la mañana, esta empezó a gritar que le habían disparado a su tío WILMER, quien hacía pocos días había llegado desde Tuluá, por lo que ambas mujeres salieron y encontraron el cuerpo de su pariente desplomado y ensangrentando sobre el andén, señalando la menor que el victimario era alias “pañales”.
Es claro que la testigo siempre sostuvo la misma versión sobre el suceso, pues así se lo trasmitió inicialmente a sus familiares y, luego, al señor WALTER AGUDELO SÁNCHEZ, Patrullero de la Estación de Policía de Montenegro, Quindío, adscrito a la SIJIN, quien indicó que fue informado por la central de radio de un hecho de sangre ocurrido en el barrio Caicedonia de esa municipalidad y, al llegar al sitio, observó el cuerpo del fallecido y una aglomeración de ciudadanos, por lo que entrevistó a las señoras BLANCA LUZ CHARLOTH JARAMILLO y JENNIFER JULIANA VALENCIA CHARLOTH, progenitora y hermana de la víctima; y, a su vez, entabló conversación con la menor L.F.V.C.H., quien le afirmó ser testiga del hecho, por cuanto se encontraba al frente del lugar en donde su tío WILMER se sentó, indicando que vio que de las escaleras del barrio Gaitán, salió un sujeto de sexo masculino que vestía prendas negras, pasó pegado a las fachadas de las viviendas, recostado, se acercó y disparó en varias ocasiones sobre este, y al mirarlo lo reconoció como alias "pañales", identificación que le permitió a la testigo señalarlo sin dubitación alguna en un álbum fotográfico y en fila de personas.
La censura referida en el sentido que las aserciones de la menor no se refrendaron con la grabación de la cámara de seguridad ubicada en cercanía del lugar donde se presentó el homicidio, carrera 4 con calle 11 de Montenegro, y que fue aportado por el investigador WALTER AGUDELO SÁNCHEZ, no está llamada a prosperar, en la medida que es claro que la defensa toma de manera insular la información que aporta este medio audiovisual con el fin de acomodarla a sus intereses, perdiendo de vista que el miembro de la SIJIN durante su deposición corroboró dos situaciones; la primera, que se observaba a la menor L.F.V.C.H., cuando está ubicada en la parte exterior de su residencia a unos 8 metros de donde se hallaba el occiso; y, la segunda, cuando se presenta la aglomeración de las personas que llegaron al lugar.
Por manera que, si bien no se evidencia el momento en que la víctima fue impactada ni los rasgos del sujeto agresor, las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas por la testigo, coinciden con lo exhibido en el medio magnético, por lo que este elemento tiene un efecto contrario al pretendido por la defensa, habida cuenta que otorga mayor poder suasorio a la percepción que la menor L.F.V.C.H. tuvo, motivo por el cual debe dársele plena credibilidad, en la medida que relató el hecho principal que rodeó el episodio criminal desde el ángulo en que lo percibió, pues su ubicación fue refrendada por las señoras BLANCA LUZ CHARLOTH JARAMILLO y JENNIFER JULIANA VALENCIA CHARLOTH y el video, es decir, la menor contó con la posibilidad de ver al agresor; además, no se demostró qué interés le podía asistir para incriminar injustificadamente a J.D.A. en el suceso investigado, máxime cuando se demostró que ni siquiera lo conocía. De otro lado, la declarante describió en el juicio oral al agresor y señaló sin dubitación que el acusado fue quien cometió el acto execrable contra su familiar, despejando así cualquier duda acerca de la persona vinculada en calidad de acusado, por lo que no es cierto que al juicio no ingresó información que condujera a establecer que el procesado fue quien atentó contra la vida de la víctima.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 18 de mayo de 2016, radicado 41758, SP6411-2016, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, frente al reconocimiento directo en el juicio, señaló: “ El reconocimiento que de esa forma se hace en el juicio resulta válido como parte del interrogatorio directo adelantado por la Fiscalía porque, sin duda, comporta una pregunta destinada a la verificación de las proposiciones fácticas de su teoría del caso, a través de la solidez y credibilidad del testigo al que se le interrogue sobre el particular; de manera que en el escenario del proceso adversarial corresponderá a la parte contraria o al Ministerio Público, oponerse a la pregunta supuesto de que viole las reglas del interrogatorio, o al juez prohibirla si se propone de manera sugestiva, capciosa o confusa.
Además, la doctrina relacionada con las técnicas del interrogatorio, destaca la importancia de que el fiscal en la pregunta final, que tiene por objeto dejar la información del caso en el punto más alto (de mayor interés), haga que el testigo presencial identifique claramente al agresor…” (…) Tales particularidades exigen del interrogador el empleo de una técnica acorde a los presupuestos del artículo 402 de la Ley 906 de 2004, debiendo en ese cometido sentar las bases o fundamentos no solamente en torno a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el testigo aprehendió su conocimiento personal sobre la persona objeto de identificación, sino también sobre las mismas características físicas que lo individualizan.
Por su parte, es función del juez, ejercer el control debido en el desarrollo de ese procedimiento. Situados en este plano de análisis, es preciso subrayar que desde el punto de vista de su valoración, la identificación visual del procesado llevado a cabo por la testigo hace parte de los procesos de percepción y rememoración, que como componente del interrogatorio directo en el marco del juicio oral y público, se encuentra condicionado en su apreciación a los mismos criterios previstos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, pues al fin de cuentas no es más que un segmento de su declaración, cuya técnica está asociada básicamente a la corroboración de la base testimonial rendida por el deponente…” Además, no puede pasarse por alto algunos elementos descriptivos aportados por las deponentes BLANCA LUZ CHARLOTH JARAMILLO y JENNIFER JULIANA VALENCIA CHARLOTH, referidos a situaciones acaecidas en días anteriores a la muerte de WILFER VALENCIA CHARLOT, pues ambas mujeres señalaron que la víctima había llegado de Tuluá hacía 15 días, ya que había renunciado a su trabajo en construcción y estaba hospedado en la residencia materna; que para el 7 de diciembre de 2012, aproximadamente a las 4:00 de la tarde, este se encontraba sentado en el andén frente a su casa y luego entró temeroso y les dijo que el sujeto conocido con el remoquete de “pañales” le había pedido su número celular para conseguirle trabajo, a lo que él le contestó negativamente porque no estaba interesado; afirmaron, asimismo, que a pesar de que WILMER no tenía relación con esa persona, el procesado se la pasaba continuamente por la calle, incrementado sus visitas luego de la llegada de su familiar y se quedaba parado en una esquina.
Lo anterior es indicativo en el sentido que J.D.A. frecuentaba el sector donde la víctima residía y no en su condición de vendedor de tomate de árbol como quiso darlo a entender en su declaración, pues de esa situación no dieron cuenta las señoras BLANCA LUZ CHARLOTH JARAMILLO, JENNIFER JULIANA VALENCIA CHARLOTH ni los policiales JHON EDISON ESPINEL ARIAS y JHON DIEGO RAMÍREZ RESTREPO, últimos que adujeron que cuando llegaron al sitio había numerosas personas y que algunos indicaban que el autor del hecho era la persona apodaba como "pañales", pero que no daban sus nombres por temor a represalias; asimismo, el último de los nombrados, indicó que en su condición de comandante de la Estación de Policía de Montenegro, Quindío, a la 1:30 de la tarde del 8 de diciembre de 2012, recibió una llamada de una mujer, quien le manifestó que J.D.A. subió por las escaleras hacia el Barrio Caicedonia, con arma de fuego y ultimó al hombre conocido como WILMER VALENCIA, alias “El Diablo” y después del hecho bajó por el mismo lugar, sin que se lograra identificar a la informante por cuanto se negó a suministrar datos.
Cabe precisar que, si bien la información ofrecida por los policiales JHON EDISON ESPINEL ARIAS y JHON DIEGO RAMÍREZ RESTREPO y que fue brindada por terceros, no puede manejarse como un elemento de responsabilidad, por cuanto deviene de personas que no se identificaron y, por ende, no fueron llamadas al juicio, sí proporcionan aspectos insulares respecto a que el procesado era conocido en el sitio y no por su actividad de comerciante.
Ahora, la versión ofrecida por el procesado quien declaró en su propio juicio, con el objeto de ubicarse en un lugar diferente al de los hechos, resulta infructuosa; aspecto entendible debido a la crudeza y la gravedad del acontecer investigado, pues refulgen serías inconsistencias y no se concatenan con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, aducidas por los señores JORGE LUIS CORREA RAMÍREZ y CAROLINA ARDILA, con quienes el investigado intentó apoyar su teoría. En ese contexto, el enjuiciado J.D.A. afirmó que para el 8 de diciembre de 2012, estuvo todo el día en su residencia con el señor JORGE RAMÍREZ, persona con quien tenía negocios para la venta de tomate de árbol y mora, y quien había llegado el 7 de diciembre para realizar la contabilidad de lo vendido.
Señaló que ofrecía el producto en la zona de tolerancia y en casi todo el municipio de Montenegro, obteniendo ingresos semanales entre $80.000 y $100.000; y mensuales de $400.000 a $500.000, y casi semanalmente recibía 80 kilos, acudiendo ante su proveedor cada 15 u 8 días a hacer las cuentas. Señaló, además, que el 7 de diciembre de 2012, habló con el occiso con el fin de ofrecerle trabajo porque no lo veía haciendo nada y tenía tomate para repartir, refiriendo, por último, que su incriminación es posiblemente una retaliación por parte de la policía con quien ya había tenido problemas.
Con el fin de apoyar esas manifestaciones, el señor JORGE LUIS CORREA RAMÍREZ fue llamado a deponer en el juicio, donde indicó que es tío político de J.D.A. con quien tenía relaciones comerciales para la venta de tomate de árbol que enviaba desde San Clemente, Risaralda, distante a más de 4 horas de Montenegro, porque salía barato en la medida que no pagaba transporte y generaba ingresos para ambos; que remitía entre 70, 80 y 100 kilos, cada 8, 15 o 20 días.
Y, para la liquidación de cuentas, afirmó, viajaba cada tres meses aproximadamente y la última vez fue el 7 de diciembre de 2012, cuando se hospedó en casa del acusado, donde estaban la mamá y los hermanos, constándole que para el 8 de diciembre el procesado no salió de la residencia, porque estuvo todo el tiempo con él. Este aspecto, se ha pretendido reforzar con la intervención de la señora CAROLINA ARDILA, hermana del acusado, quien expuso que el 8 de diciembre de 2012 estuvo en su casa, con su mamá, el señor JORGE LUIS CORREA RAMÍREZ y sus hermanos, entre ellos, J.D., quien trabajaba con su tío político JORGE en la venta de tomate de árbol, pasando ambos todo el día haciendo cuentas del negocio que tenían hacía un año; que el procesado recibía entre 2 o 3 bultos cada 2 o 3 meses y que JORGE alrededor de dos meses no veía a su hermano J.D. Estas versiones encaminadas a confirmar el dicho del procesado, cuentan con inconsistencias en aspectos concretos que impiden otorgarle poder suasorio, pues a pesar de que su intención estuviese orientada a diluir la presencia de J.D.A. en el lugar de los hechos, no logran tal cometido, ya que supuestamente el implicado y JORGE LUIS CORREA RAMÍREZ, se la pasaron el 7 y el 8 de diciembre de 2012 haciendo la contabilidad de lo recibido, la venta y las consecuentes ganancias de la distribución del tomate de árbol; sin embargo, las cifras aducidas no concuerdan, pues el acusado indicó que semanalmente recibía de JORGE LUIS, casi 80 kg del aludido fruto, es decir, que el implicado para el mes, de acuerdo con lo afirmado, contaba con 320 kg de tomate para la venta, por lo que si lo ofrecía a $2.500, sus ganancias aproximadas oscilaban semanalmente en $200.000 y diario vendía 13.3 Kg, esto para obtener dividendos diarios de $33.250, sumas que distan notoriamente de las utilidades que dijo el procesado obtenía, toda vez que aseguró que semanalmente ganaba entre $80.000 y $100.000 y mensualmente entre $400.000 y $500.000, lo que se traduce en que debía recibir menos del 50% del tomate indicado, esto es, 40 kg para que las cifras invocadas por él concordaran.
Ahora, se evidencia que ninguno de los deponentes tiene precisión de lo recibido y la frecuencia en que se hacían las remisiones, pues mientras el implicado indica que eran casi 80 Kg semanales, el señor JORGE LUIS CORREA hace mención a cifras imprecisas, pues afirma que eran 70, 80 o 100 kilos, cada 8, 15 o 20 días, lo que de manera alguna otorga poder de convicción, pues en estas circunstancias comerciales debe existir claridad de lo recibido, lo entregado, las ganancias y las pérdidas que puede afrontar un negocio, situaciones que ninguno de los dos declarantes tienen dilucidadas, generando mayor incertidumbre cuando J.D.A. afirma que la actividad económica con su proveedor empezó hacía seis meses mientras que CAROLINA ARDILA, indica que llevaban un año en esas gestiones y le mandaba entre 2 o 3 bultos cada 2 o 3 meses.
De otro lado, J.D. aseveró que las liquidaciones las hacían cada 3 meses y la última vez fue el 7 de diciembre de 2012, no obstante señalara en el transcurso de la declaración, que el señor JORGE iba cada 8 o 15 días para ese menester. De igual manera, no se explicaron detalles del porqué a JORGE LUIS CORREA le salía rentable la venta del producto en un sitio distante, ubicado a más de 4 horas de San Clemente, Risaralda; asimismo, porqué no se le cobraba el transporte si no se trataba de una remisión ocasional, y cuál era su ganancia si le dejaba a 700 pesos la adquisición de la fruta al acusado, lo que permite inferir que realmente la coartada de la defensa con el fin de sacar avante su teoría del caso es insuficiente, máxime cuando el señor JORGE LUIS CORREA se contradice en varias oportunidades al indicar que su visita a J.D.A. también estaba destinada a pasear; sin embargo, ante las preguntas de la fiscalía dijo no haber salido de la residencia del acusado durante los días 7 y 8 de diciembre, todo con el fin de indicar que siempre estuvo con él, lo que resulta reforzado e inverosímil.
Para la Sala, estos testimonios no son objetivos frente a la realidad demostrada en el plenario, pues su única intención es favorecer al procesado con una historia improbable, desvirtuándose la estrategia de la defensa encaminada a invocar la inocencia de su asistido bajo el argumento que el acusado no estuvo en el lugar de los hechos. De otro lado, en el presente caso, también obran elementos de juicio que de suyo demuestran a cabalidad que el acusado portaba arma de fuego sin contar con permiso de autoridad competente, pues además de los impactos que se hallaron en el cuerpo de la víctima, se allegó el oficio Nº 000536 del 25 de enero de 2013, suscrito por el Capitán CARLOS ANDRÉS GIRALDO DUQUE, Jefe Seccional 31 de Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de la Octava Brigada de Armenia, en el que se indica que el acusado no aparece registrado en el SIAEM como lector de armas, hecho que se estipuló entre la fiscalía y la defensa, incurriendo así en la conducta punible prevista en el artículo 365 del Código Penal.
Ahora, resulta inadmisible que se afirme que la incriminación de J.D.A. proviene de una presunta retaliación por parte de miembros de la policía, debido a los problemas afrontados en otrora, pues esas manifestaciones solo quedaron en el ámbito de la especulación, sin soporte probatorio, ya que no se allegó queja alguna presentada ante esa entidad u otra al respecto, pese a que presuntamente los altercados con algunos gendarmes fueran constantes y por problemas con estupefacientes; además, no se demostró que los servidores públicos JHON EDISON ESPINEL ARIAS y JHON DIEGO RAMÍREZ RESTREPO, conocieran al implicado antes de los hechos investigados, motivo por el cual la apreciación de la defensa es insustancial.
Con todo, la intención de daño germinada en el acusado frente al obitado, emerge clara; actuar doloso en la medida que el victimario obró con conocimiento de que está prohibido atentar contra la vida de otra persona, pero de manera libre, consciente y voluntaria decidió hacerlo, razón por la cual no es de recibo lo afirmado por la defensa con desconocimiento del material probatorio aportado en contra de su prohijado, máxime cuando la prueba testimonial ofrecida por la fiscalía no pierde capacidad de persuasión, pues se trata de declarantes coherentes, contestes, armónicos, sin rastro de contradicción o mendacidad, cuyas aserciones son reafirmadas por la prueba de la defensa que en aras de hacer prevalecer la estrategia trazada incurrió en situaciones poco creíbles.
La Sala, en consecuencia, al concluir que la decisión impugnada se ajusta a derecho, la CONFIRMARÁ. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual condenó a J.D.A. por las conductas punibles de Homicidio Agravado y Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, por las razones precisadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO