PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN EN EL DELITO DE PREVARICATO/Causal de atipicidad de la conducta no probada/Decisión manifiestamente contraria a la ley. “…la señora fiscal no podía dejar en libertad a los dos aprehendidos, porque no se cumplían los requisitos que para ello exige la Ley 906 de 2004 en su artículo 302, y, por lo tanto, su obligación era presentarlos ante un juez de control de garantías para que este decidiera sobre la legalidad de las capturas, como lo exige, por regla general, el inciso final de esa norma.
“…Lo anterior lleva a concluir que su decisión de dejar en libertad a los dos capturados fue manifiestamente contraria a la Ley. “…Las explicaciones dadas por la señora fiscal indiciada, en relación con sus dudas sobre la participación de los dos aprehendidos en el delito o, por lo menos, de su conocimiento de la ilicitud de la conducta que realizaron, no la eximían de acudir ante el juez para que este controlara la legalidad de las capturas.
A lo sumo, serían elementos de juicio para que decidiera si formulaba o no imputación a los adolescentes. “…La Fiscalía no aportó a esta Sala medios de conocimiento que prueben la ausencia de dolo en la conducta de la fiscal investigada. El señor fiscal de este caso expuso que la actuación de la indiciada se ajustó al ordenamiento jurídico, conclusión que este Tribunal no comparte, y por ello no presentó elementos de prueba ni argumentación suficiente para colegir si ella obró o no con la intención de consumar el punible.
CITAS: Arts, 28, 32 Constitución; Art. 413 C.P.; art. 301 Ley 906 de 2004; inciso 2 art. 397 C.P.Penal; art. 302 Ley 906 de 2004; arts, 161, 181 y 187 Código de Infancia y Adolescencia; Casación Penal, sentencia SP2438-2019; sentencias SP3534-2018 y SP4199-2018 [pic] República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación 66-001-60-00036-2019-01229 Delito: Prevaricato Indiciada: M.O.T. Conocidos en esta audiencia los argumentos de quienes intervinieron, la Sala resuelve la petición que la Fiscalía Tercera delegada ante este Tribunal Superior ha hecho para que se decrete la preclusión de la presente investigación. Este Tribunal Superior es competente para conocer del presente caso en primera instancia, de conformidad con el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, porque se trata de una investigación adelantada contra una fiscal de este Distrito Judicial por conductas que asumió en ejercicio de sus funciones.
La calidad de servidora pública, para la época en que la indiciada dirigió la actuación a la que se refiere la denuncia, fue acreditada con prueba documental que no ha sido discutida. Esta indagación se ha adelantado porque el Director Seccional de Fiscalías del Quindío solicitó que se investigara penalmente la conducta de la fiscal M.O.T., con fundamento en una queja formulada por el comandante del Gaula Quindío, de la Policía Nacional, quien consideró que la mencionada funcionaria actuó irregularmente porque, el 11 de diciembre de 2018, dispuso la libertad de dos adolescentes, a pesar de que, en concepto del policial, tenía “los sustentos materiales de la conducta punible llevada a cabo por los menores”.
Los hechos se relacionan con la investigación penal radicada con el número 63-001-60-1247-2018-00552. La abogada denunciada intervino en esa actuación procesal como Fiscal 22 delegada ante los jueces de la Unidad de Infancia y Adolescencia de Armenia. La causal de preclusión alegada por la Fiscalía en este caso es la de atipicidad del hecho investigado, consagrada en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
Luego de estudiar los medios de conocimiento aportados, y de analizar los argumentos expresados en esta audiencia por los intervinientes, esta Sala ha concluido que no puede acceder a la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía. Esta conclusión se sustenta en la siguiente argumentación: 1. De conformidad con el artículo 413 del Código Penal, incurre en el delito de Prevaricato por acción el “servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras providencias, en sentencia SP2438-2019, ha destacado que este tipo penal “se realiza en su aspecto objetivo cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales, claros y precisos o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonablemente atendibles en el ámbito jurídico, por ejemplo, por responder a una palmaria motivación sofística groseramente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal.
También, ha dicho la Sala (CSJ SP 23 oct. 2014, rad. 39.538), como consecuencia de una valoración probatoria abiertamente desfasada, ajena a las reglas de la sana crítica, sesgada o palpablemente parcializada, puede configurarse la conducta punible.” El máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria ha enseñado también, como lo ratificó en la providencia que se acaba de citar, que para que se configure tal conducta punible no basta con que el concepto, dictamen o resolución sea equivocado, sino que es indispensable que se oponga de manera evidente, inequívoca, grosera, al ordenamiento jurídico, por carecer de sustento fáctico y jurídico, tanto que esa contrariedad debe surgir de una comparación simple del contenido del concepto, la resolución o el dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones (ver sentencias SP3534-2018 y SP4199-2018).
Con base en lo anterior, se analiza lo acreditado, en relación con la conducta de la denunciada. 2. El 10 de diciembre de 2018, agentes de la Policía Nacional capturaron en flagrancia, en el municipio de Montenegro, a una mujer y un hombre adolescentes, en el momento en que recibían dinero pagado por una ciudadana como producto de una Extorsión. Los dos aprehendidos fueron puestos a disposición de la Unidad de Fiscalías de Infancia y de Adolescencia de Armenia, en la que le correspondió el caso a la fiscal M.O., quien, el 11 de diciembre de 2018, dispuso la libertad de los dos capturados.
La fiscal tomó esa decisión, según anotó en la orden de libertad, “atendiendo el interés superior de los adolescentes y ante la duda sobre la presunta responsabilidad en los hechos por extorsión y aunado a que los adolescentes rindieron interrogatorio y aportaron el nombre del presunto responsable a las autoridades” y expresó que con los medios de conocimiento allegados se concluía que ellos no evadirían el proceso ni constituyen peligro para la víctima. 3.
Esa decisión es contraria a la ley, como pasa a explicarse: 1. El artículo 32 de la Constitución Política prevé que es posible excepcionalmente capturar a una persona sin la existencia previa de orden escrita de autoridad judicial competente, al establecer la procedencia de la aprehensión en situación de flagrancia, figura que está definida y reglamentada en la norma 301 de la Ley 906 de 2004.
El inciso segundo del artículo 397 del Código de Procedimiento Penal, en cumplimiento del canon 28 de la Constitución Política, ordena que la persona capturada debe ser puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad de esa aprehensión. A su vez, el inciso cuarto del artículo 302 de la Ley 906 de 2004 dispone que cuando una persona sea capturada en flagrancia, “(s)i de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia sea necesario.
De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal”, lo que significa que el primer control de legalidad de la aprehensión debe ser realizado por la Fiscalía, pero bajo los parámetros expresamente señalados por esta norma. 2. Los dos adolescentes referidos fueron capturados en flagrancia, ya que fueron sorprendidos y aprehendidos en el momento en que recibían un dinero que su propietaria entregó porque se lo exigieron con amenazas, constreñida. 1.
De acuerdo con la denuncia, la señora Liliana Patiño fue constreñida por un individuo para que le entregara dinero de manera periódica, a cambio de no causarle daño. El sujeto enviaba a varias personas a reclamar el producto de esas exigencias. Esa conducta corresponde a la descripción típica que el artículo 244 del Código Penal hace del delito de Extorsión. 2.
Como consta en los informes de la Policía, ante la denuncia de la afectada, los agentes adscritos al Gaula realizaron una operación para sorprender y captura a quienes en la misma fecha de la denuncia iban a recibir la plata que debía entregar la perjudicada. En efecto, cuando estaban vigilando el sitio de la entrega, observaron a los dos jóvenes en el momento en que recibían la suma exigida y, por ello, los aprehendieron y les incautaron el numerario.
Esta situación corresponde al evento de flagrancia descrito en numeral 1 del artículo 301 de la Ley 906 de 2004: la persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito. 3. Aunque bastaría con esos elementos de conocimiento (denuncia e informes policivos) para concluirlo, la existencia de la flagrancia se confirmó con la entrevista de la señora Patiño, afectada con el delito, recibida en la misma fecha de las capturas y después de ocurridas estas, en la que expuso que los dos adolescentes, que ante ella se presentaban como hermanos, la habían visitado anteriormente para reclamarle otras sumas de dinero y que la joven le había entregado un teléfono por medio del cual un hombre le hizo exigencias extorsivas.
Del mismo modo, la menor capturada (de 16 años de edad) dijo en el interrogatorio de indiciada que rindió que fue en dos ocasiones, donde la señora que les entregaba el dinero y que la acompañó su hermano. Afirmó que fue enviada a reclamar la plata por un individuo a quien identificó, sobre quien dijo que estaba en la cárcel, por concierto para delinquir y adujo que ella creía que él exigía dineros de manera indebida.
Agregó que tal hombre le pagaba por recibir el efectivo. 4. Esos eran los medios de conocimiento (información legalmente obtenida por la policía judicial –denuncia, entrevista y versión de indiciada-- y evidencia física –dinero producto de la extorsión--) con los que contaba la señora fiscal investigada para tomar su decisión inicial relacionada con el procedimiento a seguir con los dos jóvenes capturados. 3.
De conformidad con el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, ya referido, la Fiscalía podía disponer la libertad de los dos aprehendidos solamente en dos situaciones (i) si se establecía que las capturas eran ilegales o (ii) que el supuesto delito no comportaba detención preventiva. 1. En el caso estudiado, la captura fue legal, porque, como ya se anotó, se produjo en situación de flagrancia. La señora fiscal indiciada no adujo lo contrario. 2.
El delito de Extorsión comporta detención preventiva en el proceso de responsabilidad penal de adolescentes. De conformidad con los artículos 181 y 187 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, el internamiento preventivo y la privación de la libertad proceden para los menores de 18 años y mayores de 14 años que cometan delito de Extorsión, en todas sus formas.
Los adolescentes capturados tenían 15 y 16 años de edad en el momento de su aprehensión, por lo que podían ser afectados con privación de la libertad, según el precepto 161 del Código de la Infancia y de la Adolescencia. Por tanto, se trata de una conducta punible en relación con la que procede la privación de la libertad, aun preventiva, en el caso de los adolescentes procesados.
Es necesario advertir que la norma que habilita el control de legalidad por parte de la Fiscalía de la captura en flagrancia se refiere a los casos en que, de acuerdo con la ley, sea procedente la privación de la libertad, de manera preventiva, así no se vaya a solicitar la imposición de una medida de aseguramiento. 4. En consecuencia, la señora fiscal no podía dejar en libertad a los dos aprehendidos, porque no se cumplían los requisitos que para ello exige la Ley 906 de 2004 en su artículo 302, y, por lo tanto, su obligación era presentarlos ante un juez de control de garantías para que este decidiera sobre la legalidad de las capturas, como lo exige, por regla general, el inciso final de esa norma. 5.
Lo anterior lleva a concluir que su decisión de dejar en libertad a los dos capturados fue manifiestamente contraria a la Ley. 6. Las explicaciones dadas por la señora fiscal indiciada, en relación con sus dudas sobre la participación de los dos aprehendidos en el delito o, por lo menos, de su conocimiento de la ilicitud de la conducta que realizaron, no la eximían de acudir ante el juez para que este controlara la legalidad de las capturas.
A lo sumo, serían elementos de juicio para que decidiera si formulaba o no imputación a los adolescentes. 4. La Fiscalía no aportó a esta Sala medios de conocimiento que prueben la ausencia de dolo en la conducta de la fiscal investigada. El señor fiscal de este caso expuso que la actuación de la indiciada se ajustó al ordenamiento jurídico, conclusión que este Tribunal no comparte, y por ello no presentó elementos de prueba ni argumentación suficiente para colegir si ella obró o no con la intención de consumar el punible. 5.
En este orden de ideas, la causal de atipicidad de la conducta no está plenamente probada[1] y, por tanto, no puede decretarse la preclusión de esta investigación en favor de la indiciada. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, NIEGA LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN presentada en esta investigación por la Fiscalía, en relación con la conducta de la señora fiscal M.O.T., en relación con los hechos narrados en esta providencia. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma proceden los recursos de reposición y de apelación, que solo puede interponer la Fiscalía[2].
La impugnación debe ser propuesta y sustentada en esta misma audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] CSJ AP1233-2015 (rad. 44507); CSJ AP900-2014 (rad. 41669) y CSJ AP, 1 feb. 2012, (rad. 36407). [2] CSJ AP3584-2014 (rad. 43196) y CSJ AP, 14 nov. 2012, (rad. 40128).