IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES/Causal No. 6 art. 56 Ley 906 de 2004/Juez recusado valoró los elementos materiales probatorios. “…Conforme lo anterior, claro es para la Sala que el Juez Primero Penal del Circuito valoró los elementos materiales probatorios con que cuenta la Fiscalía dentro del proceso penal adelantado en contra de D.F.R., abordando aspectos o elementos de fondo como lo son la tipicidad, la presunta responsabilidad en el hecho delictivo y el grado de participación en los mismos.
Fue tal el análisis efectuado por el funcionario judicial que determinó que no podía predicarse la existencia de la conducta punible establecida en el artículo 446 del Código Penal, esto es, Favorecimiento. “…En este evento, la actividad del Juez Primero Penal del Circuito durante la improbación del preacuerdo suscrito entre Fiscalía y defensa, se extendió a la apreciación de evidencias con vocación probatoria, circunstancia que constituye actos de prejuzgamiento y pueden influir en el ánimo y compromiso del mismo al momento de resolver el asunto futuro.
“…Dichos argumentos son suficientes para establecer que la imparcialidad y objetividad del funcionario judicial en mención se encuentra comprometida. CITAS: arts 228,230 de la Constitución Política; Casación Penal decisión AP5004-2014, radicado No. 44475 del 27 de agosto de 2014, M.P. Patricia Salazar Cuellar. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, octubre treinta (30) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63 001 60 00033 2013 80122 Acusado: D.F.R. Delitos: Homicidio Agravado en concurso con Tráfico, Fabricación o Porte de Armas de Fuego Acta No. 146 Se pronuncia la Sala sobre la recusación presentada por el defensor de D.F.R., contra el Juez Primero Penal del Circuito de Armenia.
ANTECEDENTES PROCESALES El 27 de abril de 2016, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de D.F.R., quien no aceptó los cargos y quedó en libertad.
Una vez presentado el escrito de acusación el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia. El 18 de agosto de 2017, el fiscal Noveno Seccional de Armenia, radicó ante el juzgado de conocimiento acta de preacuerdo donde expresó: “La Fiscalía a través del presente preacuerdo y de conformidad a las facultades dadas por el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal, realizará el presente cambio de tipificación favorable al acusado, y por tanto, ya modificada la imputación a la conducta punible de FAVORECIMIENTO del Artículo 446, inciso segundo del Código Penal, Libro Segundo, Titulo XVI (…), en consecuencia se llega al siguiente acuerdo: el imputado señor D.F.R., acepta los cargos como autor del delito de Favorecimiento del artículo 446 inciso segundo del Código Penal anteriormente señalado, imponiéndose una pena de cuarenta y ocho 48 meses de prisión, o lo que es lo mismo, cuatro (04) años de prisión”.
La formulación de acusación tuvo lugar el 25 de octubre del 2017, en calidad de determinador del delito de Homicidio Agravado conforme los postulados de los artículos 103 y 104 numerales 4 y 7 del Código Penal, en concurso heterogéneo con el punible de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego según lo preceptuado en el artículo 365 de la misma codificación. En dicha diligencia el juzgador expresó que la dilación de la defensa se entendía como un desinterés para la verificación del preacuerdo, razón por la cual desarrollaría la audiencia establecida en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004.
El 24 de enero de 2018, se disponía la realización de la audiencia preparatoria; sin embargo, la defensa solicitó variar el sentido de la diligencia toda vez que se había suscrito un preacuerdo con la Fiscalía. En esa oportunidad, el órgano fiscal expuso que cambiaría la adecuación típica de los delitos de Homicidio Agravado y Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego por el punible de Favorecimiento, estableciendo una pena de 48 meses de prisión. No obstante lo anterior, la defensa expresó que la Fiscalía se había equivocado, pues la pena pre acordada correspondía a 64 meses de prisión, circunstancia que fue ratificada por el representante de la Fiscalía. Dicha diligencia fue suspendida a efectos de que el a quo analizara los elementos materiales probatorios En audiencia del 12 de febrero de 2018, el Juez Primero Penal del Circuito improbó el preacuerdo suscrito entre Fiscalía y Defensa.
Manifestó que lo acordado no tenía congruencia entre lo fáctico y lo jurídico, pues si bien se imputó cargos por los delitos de Homicidio Agravado en concurso con Porte, Traficación o Tenencia de Armas de Fuego, la Fiscalía por tipicidad estricta pretendía modificar por el tipo penal de favorecimiento. Precisó que la jurisprudencia había sentado que entre la acusación y la sentencia se debían determinar los hechos jurídicamente relevantes que estructuraran la premisa fáctica, también que, por tipicidad estricta u objetiva se entendía la correspondencia entre el hecho real y la imagen normativa rectora.
Aclaró, que de las evidencias aportadas por el fiscal, ninguna hacía alusión a la conducta punible de Favorecimiento. Dicha determinación fue apelada por la Fiscalía, así como por la defensa y del recurso conoció esta Sala Penal, que en auto del 7 de marzo de 2018, confirmó la providencia emitida en primera instancia. El 10 de agosto de 2018, el abogado del procesado presentó escrito donde allegaba acta de preacuerdo, misma donde Fiscalía y defensa acordaban: “… La Fiscalía a través del presente preacuerdo y de conformidad a las facultades dadas por el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal, realizará el presente cambio de tipificación favorable al acusado, y por tanto, ya modificada la imputación a la conducta punible de FAVORECIMIENTO del Artículo 446, inciso segundo del Código Penal, Libro Segundo, Titulo XVI …, en consecuencia se llega al siguiente acuerdo: el imputado señor D.F.R., acepta los cargos como autor del delito de Favorecimiento del artículo 446 inciso segundo del Código Penal anteriormente señalado, quedando la pena a fijar por el señor juez de conocimiento”.
El 26 de abril de 2019, cuando se disponía la realización de la audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó la variación de la naturaleza de la audiencia con la finalidad de darle trámite a un nuevo preacuerdo suscrito con la defensa. La Fiscalía verbalizó lo acordado en los términos antes descritos. El 16 de agosto del año en curso, el a quo dio trámite a la diligencia de que trata el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal.
El funcionario judicial nuevamente improbó el preacuerdo suscrito por la Fiscalía y Defensa, aludiendo que era casi idéntico al presentado en anterior oportunidad. Enlistó todos los elementos materiales probatorios que habían sido entregados por el representante de la Fiscalía, así como las diferentes normas que regulan la figura de los preacuerdos dentro del Código de Procedimiento Penal.
Manifestó que la Fiscalía había creado falsas expectativas al procesado, las cuales lo llevaron a admitir su responsabilidad en los cargos endilgados y modificados en el preacuerdo socializado. Refirió que el preacuerdo celebrado por Fiscalía y Defensa estaba supeditado a la eliminación de dos conductas punibles y se encontraba al margen de las normas procesales penales, pues no existía disposición que autorizara acuerdos o negociaciones sobre la base de acceder a más de una prerrogativa o beneficio.
Además, determinó que el preacuerdo desconoció los postulados del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, norma de imperiosa aplicación conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Refirió que según el acontecer fáctico y los delitos imputados surgía de manera incuestionable que el procesado a partir de su actividad delictual, particularmente respecto al delito de Homicidio agravado, obtuvo un incremento patrimonial fruto de la empresa patrimonial, circunstancia que imponía a la Fiscalía considerar dicho aspecto al momento de la negociación a efecto de un reintegro, siendo el mismo un requisito de procedibilidad para terminar de forma anticipada el proceso.
Así entonces, el Juez Primero Penal del Circuito de esta ciudad, improbó el preacuerdo suscrito y determinó la continuación del trámite dispuesto en la Ley 906 de 2004. La decisión fue apelada por el representante de la Fiscalía y el defensor del procesado. El 23 de agosto de 2019, los apelantes presentaron escrito ante el juzgado de conocimiento donde desistían del recurso propuesto.
Finalmente, el 16 de octubre del aludido año, cuando se realizaba la audiencia preparatoria, la defensa de D.F.R. recusó al Juez Primero Penal del Circuito de esta ciudad.
FUNDAMENTOS DE LA RECUSACIÓN El defensor de D.F.R. recusó al Juez Primero Penal del Circuito de esta ciudad, alegando la configuración de la causal No. 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, que reza “ que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso…” Afirmó que era notable que el juez de conocimiento había conocido y valorado las pruebas que dieron lugar a la investigación penal, al punto que indicó la forma en que Defensa y Fiscalía debían fijar su actuar dentro del proceso.
Precisó que el a quo al momento de fundar su posición respecto a la aceptación o no de los diferentes preacuerdos conoció las pruebas que datan desde la génesis de la investigación, particularmente el informe de campo suscrito por Wilmer Popayán Meléndez, estableciendo que los motivos del homicidio de Didier Ariza Cano eran económicos y eso conllevó a un incremento en el patrimonio de su defendido.
Por otra parte, aclaró que el funcionario judicial había perdido imparcialidad en el proceso, pues tomó una de las posibles hipótesis planteadas por la Fiscalía, asimismo, transgredió la presunción de inocencia de su defendido, dejándolo en una situación de desigualdad frente al aparato judicial y señalándolo como responsable del homicidio de Didier Ariza Cano. Expresó que no se trataba de un capricho de la defensa para dilatar o apartar al juez de conocimiento del proceso, por el contrario, lo que se buscaba era que quien emitiera la decisión lo hiciera de forma imparcial y objetiva, con las garantías previstas en la jurisprudencia, así como en diferentes tratados internaciones suscritos por Colombia, particularmente la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
Dichos planteamientos no fueron acogidos por el Juez Primero Penal del Circuito de esta ciudad, aludiendo que el Defensor no había demostrado si quiera sumariamente que su imparcialidad estuviera comprometida. Afirmó que la causal invocada se refería a los jueces colegiados que habían revisado decisiones en segunda instancia y comprometido su criterio, pero no para el juez singular como en este evento.
Expuso que no se habían practicado pruebas como para decir que estuviera comprometida su objetividad, además, lo que efectuó el despacho fue revisar los preacuerdos que la Fiscalía sometió a su consideración con base en las evidencias presentadas. En suma, no aceptó la recusación propuesta y determinó que conforme los postulados del artículo 62 de la Ley 906 de 2004, los términos de prescripción de la acción penal estaban suspendidos.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver la recusación propuesta por el defensor de D.F.R. en contra del Juez Primero Penal del Circuito de esta ciudad, la cual no fue aceptada, conforme lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 60 de la Ley 906 de 2004. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha destacado la naturaleza constitucional de los impedimentos y las recusaciones, toda vez que el artículo 228 de la Constitución Política establece que la administración de justicia es función pública y sus determinaciones son independientes, en igual sentido, el canon 230 dispone que los jueces, en sus providencias únicamente están sometidos al imperio de la Ley.
Así entonces, a efectos de dar aplicación material al principio de imparcialidad, la normativa procesal ha instaurado causales objetivas y subjetivas, bajo las cuales el juez o magistrado debe separarse del conocimiento del asunto, a fin de garantizar a las partes e intervinientes la transparencia en la solución del mismo. Debe señalarse que a los funcionarios judiciales se les impone el deber de actuar con independencia, imparcialidad y neutralidad dentro de las cuestiones que sean sometidas a su conocimiento, a fin de garantizar el debido proceso de las partes e intervinientes.
El defensor de D.F.R. alega que el Juez Primero Penal del Circuito tiene comprometida su imparcialidad, pues ha valorado los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía a fin de determinar la legalidad de los preacuerdos suscritos. En cuando a la circunstancia prevista en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, alegada en esta oportunidad, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido: “La declaración de impedimento al amparo de la causal invocada, corresponde a aquellos juicios de valor y de ponderación jurídica y probatoria que tienen lugar en el mismo escenario de la actuación y, de soslayarse, permitiría que el servidor público se ocupara de aspectos sustanciales acerca del tema medular objeto de controversia, razón para que el ordenamiento procesal disponga la obligación de separar del conocimiento posterior al funcionario que dictó la providencia cuya revisión se pretende (CSJ AP3282 – 2014).
Y además: Siguiendo aquél sendero jurisprudencial, debe precisarse ahora el contenido de la expresión «que el funcionario judicial… hubiere participado dentro del proceso», prevista en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2000, como causal de impedimento y recusación. No se trata, como a simple vista pareciera, de una presunción de impedimento, ni de un motivo que se active de suyo o en forma objetiva, por el sólo hecho de que el funcionario judicial hubiese «participado» dentro del proceso.
La expresión «participado», no debe tomarse en forma textual, literal ni aislada del contexto procesal penal, pues de aceptarse así, se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad contenida en las normas relativas a los impedimentos y recusaciones. Piénsese, por ejemplo, que el Tribunal Superior conociese apelaciones sucesivas de diferentes autos emitidos por el Juez Penal del Circuito dentro del mismo proceso; bajo tal supuesto, la participación de los magistrados es innegable, pero ninguna razón existe para aceptar un impedimento, sin argumentación específica de respaldo.
También habrían participado ya los magistrados que conocen por vía de apelación de la providencia que niega la práctica de una prueba o del auto que se abstuvo de declarar una nulidad; pero esa intervención en el proceso nada dice por sí misma de un pretendido impedimento para conocer después, en segunda instancia, la apelación contra el fallo de primer grado.
En especial, cuando se produce la ruptura de la unidad procesal, por allanamiento a cargos, total o parcial, de todos o parte de los implicados, o por otras circunstancias que la generen, la necesaria participación de los funcionarios judiciales (jueces y magistrados) en el proceso original integrado como una unidad, o en los procesos derivados del anterior con ocasión- de la ruptura de esa unidad, no debe invocarse sin la fundamentación correlativa como causal de impedimento ni recusación. En efecto, así como no es motivo objetivo de impedimento, que el funcionario judicial «haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso» (numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004), tampoco se erige en causal objetiva ni automática de impedimento, que el funcionario judicial «hubiere participado dentro del proceso» (numeral 6°, ibídem).
En tratándose de impedimento, es necesario que en cada caso particular y concreto los funcionarios judiciales — jueces y magistrados — expliquen cuáles son las razones por las cuales su imparcialidad, su ecuanimidad, su independencia o su equilibro podrían afectarse frente a cada uno de los implicados, por el hecho de haber participado ya en el proceso.
El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez —individual o colegiado— se extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver.
Lo mismo puede predicarse —mutatis mutandi— cuando se trata de recusación, aduciendo que el funcionario judicial ya participó dentro del proceso (CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.497, todos los subrayados fuera de texto)”. Bajo ese criterio, en el presente caso, la Sala considera que tal como lo planteó el defensor se compromete la imparcialidad del Juez Primero Penal del Circuito de esta ciudad.
En efecto, el a quo, durante la audiencia efectuada el 12 de febrero de 2018, al pronunciarse sobre el preacuerdo suscrito entre Fiscalía y Defensa argumentó: “De los elementos materiales de prueba y evidencia física allegados por la fiscalía novena seccional de Armenia con el preacuerdo, es claro que para esta judicatura que se presentó una inobservancia al principio de legalidad, en razón a que el preacuerdo signado entre la fiscalía general de la nación y el procesado no tiene congruencia alguna entre lo fáctico con lo jurídico, pues si bien se imputó cargos por los delitos de homicidio agravado en concurso con el de porte ilegal de armas, el ente acusador por tipicidad cambió por tipicidad estricta pretende Modificar el tipo penal por el de favorecimiento figura penal que una vez valoradas y verificadas las pruebas que existen en el asunto no permite establecer de manera objetiva, no estamos hablando de aspectos subjetivos, sino de objetividad que el delito que se le endilga ahora con la modificación no se ajusta a los hechos acaecidos en el presente asunto. … La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal en tal sentido el artículo 250 de la constitución política Establece que la fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito y el artículo 287 de la ley 906 del año 2004 precisa que la imputación es procedente cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física o de la información legalmente obtenida se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o participe del delito que se investiga.
Por tipicidad estricta objetiva dentro de la cual el suscrito juez no está involucrando su concepto su criterio si no ha sumado a la realidad que presenta el fiscal con las evidencias qué le entregó a la judicatura previamente a la verificación del preacuerdo dice por tipicidad estricta o tipicidad objetiva se entiende por la correspondencia entre el hecho real y la imagen normativa rectora.
Para el caso se nos dice que de todo ese catálogo de delitos inicialmente imputados repito homicidio agravado en concurso con fabricación tráfico o porte o tenencia de armas de fuego o municiones a Diego Fernando Ramírez le cambia por tipicidad absoluta por tipicidad objetiva el delito de encubrimiento que a la postre dice artículo 446 favorecimiento penas, dice consiste este delito el que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible y sin concierto previo ayudare a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente incurrirá en prisión de tanto a tanto y el parágrafo 2 de la misma disposición dice si la conducta se realiza respecto de los delitos de genocidio desaparición forzada tortuga desplazamiento forzado homicidios extorsiones, enriquecimiento ilícito secuestro extorsivo tráfico de drogas estupefacientes o sustancias psicotrópicas la pena se aumentará de tanto a tanto.
Como puede apreciarse de las evidencias aportadas por el señor fiscal ninguna hace referencia o alusión siquiera por asomo a esa conducta”. Dicha decisión fue objeto de apelación y de la misma conoció esta Sala Penal en auto del 7 de marzo de 2018, donde se puntualizó que: “Una vez analizada la decisión de primera instancia, la Sala observa que el A quo se abrogó una función atribuida constitucionalmente a la Fiscalía, en virtud a que ejerció un control material de la acusación que no le era permitido, pues impuso su propia teoría del caso sobre la planteada por el ente acusador…” (Folios 100 al 108 del cuaderno No.1).
Conforme lo anterior, claro es para la Sala que el Juez Primero Penal del Circuito valoró los elementos materiales probatorios con que cuenta la Fiscalía dentro del proceso penal adelantado en contra de D.F.R., abordando aspectos o elementos de fondo como lo son la tipicidad, la presunta responsabilidad en el hecho delictivo y el grado de participación en los mismos.
Fue tal el análisis efectuado por el funcionario judicial que determinó que no podía predicarse la existencia de la conducta punible establecida en el artículo 446 del Código Penal, esto es, Favorecimiento. En este evento, la actividad del Juez Primero Penal del Circuito durante la improbación del preacuerdo suscrito entre Fiscalía y defensa, se extendió a la apreciación de evidencias con vocación probatoria, circunstancia que constituye actos de prejuzgamiento y pueden influir en el ánimo y compromiso del mismo al momento de resolver el asunto futuro.
Dichos argumentos son suficientes para establecer que la imparcialidad y objetividad del funcionario judicial en mención se encuentra comprometida. Así las cosas, esta Sala declarará fundada la recusación presentada por el defensor de D.F.R. en contra del Juez Primero Penal del Circuito de Armenia y remitirá la actuación para su conocimiento al Despacho que sigue en turno, esto es, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad.
Por lo brevemente expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR FUNDADA la recusación propuesta por el defensor de D.F.R. en contra del Juez Primero Penal del Circuito de esta ciudad, con base en la causal descrita en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.
SEGUNDO: DISPONER la remisión de las diligencias al Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, a fin de que asuma el conocimiento de las mismas.
TERCERO: Entérese de esta decisión al Juzgado Primero Penal del Circuito.
CUARTO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley 906 de 2004.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO