PRISIÓN DOMICILIARIA/MADRE CABEZA DE FAMILIA/Ausencia de requisitos. “…no basta con lo anterior para que se conceda el beneficio, sino que, además, es indispensable probar plenamente la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; es decir, que no hay otras personas que puedan hacerse cargo de los menores, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlos, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial…En el caso concreto, al revisar los elementos de juicio allegados, el Tribunal ha concluido que tiene razón el señor juez de primera instancia, pues, se probó que ambos niños cuentan por la protección de su familia.
“…Todos los mencionados deben contribuir al desarrollo armónico del adolescente y de la niña, porque así lo disponen los artículos 44 de la Constitución Política y 10, 14 y 15 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, al consagrar el principio de corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado en la protección de las niñas, los niños y los adolescentes.
“…En consecuencia, como existen otras personas que cuidan de los menores de edad y que les ofrecen condiciones para que puedan continuar con su desarrollo armónico, no se cumplen la totalidad de los requisitos legales para que la señora G. sea calificada como madre cabeza de familia para efectos de concederle la prisión domiciliaria que reclama.
DOSIFICACIÓN DE LA PENA DE MULTA/Inconsistencia “…En este caso, aunque el juzgado acertó al escoger el cuarto de movilidad en que debían imponerse cada una de las multas, posteriormente no siguió el derrotero normativo, sino que se limitó a fijar la multa de manera “proporcional” basado en la pena de prisión que ya había sido individualizada y sin hacer expreso el cálculo respectivo, pasando por alto que, tratándose de la pena de multa, la ley ha previsto lineamientos específicos, dada la naturaleza disímil entre las sanciones pecuniarias y privativas de la libertad.
CITAS: C-184 de 2003; Casación Penal, sentencia SP del 30 de septiembre de 2009, radicación 30.106; arts 13, 29, 44, 230 Constitución; artículo 2 Ley 82 de 1993, modificado por la Ley 1.232 de 2008; art. 1 de la Ley 750 de 2002; arts 10, 14 y 15 del Código de la Infancia y de la Adolescencia; numerales 3 y 4 del art 39 y, arts 55 y 58 C.P. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, ocho (8) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63 001 60 00000 2017 00106 Procesada: M.H.G.C. Delitos: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y Destinación ilícita de mueble o inmueble Acta número 89 Fecha de lectura: Doce (12) de julio de 2019 La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa de la señora M.H.G.C. contra la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, el 17 de agosto de 2018.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 7 de julio de 2017, aproximadamente a las 2 de la tarde, en cumplimiento de una orden debidamente emitida, investigadores del CTI y de la SIJIN allanaron un inmueble ubicado en la manzana 9, casa 5, del barrio La Fachada de Armenia, Quindío. En el interior de la casa los investigadores hallaron 1.103,5 gramos de cocaína distribuidos en dos partes, así: 305 gramos en el techo de una de las habitaciones del segundo piso y 798,5 gramos en el maletín escolar de una niña. En el momento del allanamiento estaban en esa vivienda D.H.S., M.H.G.C. y una menor de edad.
Por esos hechos, la Fiscalía formuló imputación a las dos personas mayores de edad como autoras de los delitos de Conservación de Estupefacientes (artículo 376, inciso tercero, del Código Penal) y Destinación Ilícita de bien inmueble (artículo 377 del Código Penal), cargos que fueron aceptados por la señora G.C. y rehusados por H.S. ante lo cual se produjo la ruptura de la unidad procesal.
La audiencia de verificación de la aceptación de cargos, individualización de pena y emisión de sentencia se realizó en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia. En ella, la Fiscalía informó que de manera separada se investiga a la señora G.C. por la posible comisión del ilícito de Uso de menores para cometer delitos. El defensor de la acusada solicitó otorgarle la prisión domiciliaria teniendo en cuenta su condición de madre cabeza de familia, con el fin de brindar protección a sus dos hijos menores de edad, quienes, adujo, se encuentran desamparados y al cuidado de personas que les son lejanas.
Las delegadas de la Fiscalía y de la Procuraduría se opusieron a la concesión de dicho beneficio, porque no resulta clara la supuesta situación de abandono en que se encuentra la menor de edad y porque con la presencia de la señora M.H. en el hogar se expondría a un riesgo mayor a la niña. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Después de verificar el allanamiento a los cargos, el señor juez encontró respaldo probatorio para la aceptación de responsabilidad por parte de la acusada, por lo que emitió el respectivo fallo de condena.
Impuso a la procesada las penas principales de 94 meses y 15 días de prisión y multa por el valor equivalente a 5.424,99 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2017. En relación con la solicitud de prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia, el juzgado expuso que, aunque la señora G.C. es madre de una menor de edad con problemas de salud, en este caso no se acreditó la ausencia total de otros familiares que puedan brindarle protección y hacerse cargo de esta, tal como ha ocurrido en el lapso en que la procesada ha estado privada de la libertad.
Adicionalmente, el despacho precisó que la acusada expuso a su hija menor al riesgo de participar del narcotráfico. APELACIÓN El defensor de la procesada apeló el fallo y pidió concederle la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia. Expuso que las circunstancias fácticas de los delitos no pueden ser tenidas en cuenta para negar la prisión domiciliaria, ya que no fueron objeto de debate en juicio oral y, por tanto, no quedaron acreditadas.
Agregó que G.C. es madre de una menor con padecimientos de salud y, aunque cuenta con algunos familiares, estos no se han comprometido expresamente a encargarse de su cuidado. Dijo que el Juzgado desconoció los criterios para proteger a la menor de edad, y atribuyó cargas y obligaciones a personas que no las tienen legalmente. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La Sala abordará dos temas principales en la sentencia de segunda instancia. Inicialmente se atenderá lo relativo a la prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia, tema que fue objeto central del recurso de apelación, y posteriormente, de forma oficiosa, estudiará una inconsistencia en la dosificación de la pena de multa, circunstancia que, por ser favorable a la procesada, puede ser objeto de pronunciamiento en esta sede, en la que debe ajustarse la sanción a la legalidad.
SOBRE LA PRISIÓN DOMICILIARIA POR LA CONDICIÓN DE MADRE CABEZA DE FAMILIA De tiempo atrás, al resolver en segunda instancia sobre la posibilidad de conceder prisión domiciliaria a personas que tienen hijos o hijas menores de edad, esta Sala ha recordado que la tensión existente entre el bienestar de los menores de edad (artículo 44 de la Constitución Política) y el poder punitivo del Estado (que debe imponer sanciones a las personas que cometen las faltas más graves contra las normas de convivencia en sociedad) ha sido solucionada por el Estado por medio de el establecimiento de la prisión domiciliaria para madres y padres cabeza de familia.
Como se trata precisamente de un ejercicio de ponderación de derechos e intereses colectivos, la sola manifestación o, incluso, la prueba de que una persona es padre o madre de hijos menores de edad y que su acompañamiento es indispensable para el desarrollo armónico de estos, no son suficientes para que se conceda automáticamente la prisión domiciliaria, ya que deben cumplirse todos los requisitos señalados en la ley, los cuales se ajustan a la Constitución Política, como ya lo ha declarado la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003.
Al ser un beneficio que se ha establecido en favor de las personas que quedarían totalmente desprotegidas ante la reclusión de quien sea el único individuo que puede velar por ellas, y no de una gracia en favor de quienes son condenados, deben analizarse los medios probatorios para determinar si con ellos se acreditaron los requisitos que la norma exige, estudio que debe ser riguroso para evitar que quienes no tengan esa calidad puedan evadir el cumplimiento efectivo de la prisión que se les impone, ya que la práctica judicial enseña que en no pocas ocasiones se ha acudido a este mecanismo con el ánimo de evitar la ejecución de la sanción en establecimiento carcelario.
De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advirtió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
El requisito primario para la sustitución invocada consiste en acreditar la condición de madre o padre cabeza de familia, calidad que se encuentra expresamente definida en la ley; así que, aunque puedan existir conceptos profesionales, según los cuales, desde otras disciplinas, se concluya que las personas sean las jefas o cabezas del hogar, las juezas y los jueces deben ceñirse a lo que el ordenamiento jurídico establece, como lo ordena el artículo 230 de la Constitución Política, con lo cual se hacen efectivos los principios de legalidad y de igualdad (artículos 29 y 13 de la Constitución).
En este orden de ideas, debe analizarse si se probó que la señora G. es madre cabeza de hogar. Para ello, resulta indispensable acudir al artículo 2 de Ley 82 de 1993, modificado por la Ley 1.232 de 2008, norma que prevé que tiene esa condición “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura (…) de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” (subraya este Tribunal).
En este proceso no se discute que la procesada es madre de dos menores de edad, situación que se acreditó mediante copias de los registros civiles de nacimiento respectivos, cuya autenticidad no fue discutida. Según tales documentos, los hijos de la procesada tienen 15 años (M.E.H.G) y 10 años (K.S.H.G). Sin embargo, no basta con lo anterior para que se conceda el beneficio, sino que, además, es indispensable probar plenamente la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; es decir, que no hay otras personas que puedan hacerse cargo de los menores, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlos, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial.
En el caso concreto, al revisar los elementos de juicio allegados, el Tribunal ha concluido que tiene razón el señor juez de primera instancia, pues, se probó que ambos niños cuentan por la protección de su familia. De acuerdo con los registros civiles, el adolescente es hijo de la acusada y de D.H.S., quien, según lo dijo el señor defensor, tiene a su cargo al mencionado joven.
De los documentos aportados se infiere que D. está pendiente de ambos menores de edad, que este cuenta con una vinculación laboral a término indefinido (folio 11, cuaderno de pruebas), lo que demuestra que tiene la capacidad física, económica y afectiva de socorrer a su hijo menor y su hijastra, ya que, aunque no es padre biológico de la niña M., se probó que ella lo identifica a él como una figura paterna, lo cual se extrae del escrito que realizó la pequeña para el sicólogo de la defensa (folio 288 cuaderno de pruebas) y se corrobora con el hecho que vivía en la casa de la procesada y de la infanta cuando se produjo el allanamiento.
Aunque en el informe biosicosocial se omitió mencionar a cargo de quién se encuentran los menores de edad, la defensa expuso que también están acompañados de los padres del señor D., quienes, aunque no son los abuelos de la niña, agrega la Sala, han cuidado de ella, como se puede inferir, por ejemplo, del consentimiento informado suscrito por el señor Libaniel de Jesús Holguín Londoño, quien fue la persona que, como responsable de ellos, otorgó permiso para realizar las valoraciones desarrolladas por el sicólogo.
Las fotografías aportadas dan cuenta que ambos niños cuentan con resguardo en una vivienda que, por lo menos en dichas imágenes, se alcanza a percibir como un sitio con las condiciones mínimas de seguridad y salubridad para vivir de forma digna. En el informe sicosocial allegado por la defensa se advierte la transcendencia de la madre en el desarrollo de los niños, situación que la ley y la judicatura no pueden negar; sin embargo, como se anotó al comienzo de estas consideraciones, esa ausencia, generada por los delitos cometidos por la progenitora, debe ser suplida por las otras personas que hacen parte del grupo familiar.
El señor D.H.S. debe asumir el cuidado del adolescente y de la niña. Del primero, porque es su padre biológico y, de la segunda, porque su relación con ella ha generado lazos de afectividad, al punto que la pequeña lo reconoce como figura paterna; es decir, conforman una familia. Los padres de D. son abuelos biológicos del joven y han aceptado en su familia a la niña. Además, los menores tienen un hermano mayor que ya superó los 18 años de edad, quien se enlistó a las filas del Ejército Nacional (folio 6, cuaderno de pruebas), joven al que, pese a su corta edad, tiene también el deber de proteger a sus hermanos. Todos los mencionados deben contribuir al desarrollo armónico del adolescente y de la niña, porque así lo disponen los artículos 44 de la Constitución Política y 10, 14 y 15 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, al consagrar el principio de corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado en la protección de las niñas, los niños y los adolescentes.
En consecuencia, como existen otras personas que cuidan de los menores de edad y que les ofrecen condiciones para que puedan continuar con su desarrollo armónico, no se cumplen la totalidad de los requisitos legales para que la señora G. sea calificada como madre cabeza de familia para efectos de concederle la prisión domiciliaria que reclama.
La Sala también comparte la consideración del juzgado de primera instancia en relación con el peligro al que se expondría a los menores con la presencia de la señora M.H. en la vivienda que compartiría con ellos. Tal afirmación del juzgador tiene sustento en los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía, con los que se acredita que en la casa donde vivía la señora G. con su niña se encontró importante cantidad de sustancia a base de cocaína, parte de la cual estaba guardada en un maletín escolar de la pequeña. Ese hecho no tiene que se probado en un juicio, porque la procesada aceptó los cargos que se le atribuyeron, los que tienen componentes fácticos y jurídicos.
Si la imputada no aceptara los hechos, no podría entonces aceptar tampoco la calificación dada por la Fiscalía, la que necesariamente se refiere a los sucesos. Por tanto, la señora G. aceptó que parte de la droga ilícita estaba guardada en la maleta escolar de su hija. Debe quedar claro que no se afirma en este momento que la acusada haya utilizado a la menor en la comisión del delito, conducta que se investiga de manera separada.
Lo que se asevera en esta ocasión es que el solo hecho que M.H.G. haya conservado la droga en la residencia que compartía con su hija menor de edad y que haya guardado parte de la cocaína en el maletín escolar de su niña, permite inferir, de manera lógica, que la procesada no es persona indicada para garantizar el desarrollo armónico de sus niños, ya que los ha puesto en peligro de participar en el tráfico de estupefacientes.
En este orden de ideas, tampoco se cumple con el requisito fijado en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, según el cual, para que pueda concederse la prisión domiciliaria a una persona por ser cabeza de familia, debe probarse que “el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.” El comportamiento personal y social de la señora G.C., contrario a indicar que representa una protección para sus hijos menores, deja ver que representa un riesgo latente para ellos, pues no se ha presentado como una madre responsable, que enseñe a los hijos valores positivos para la convivencia en sociedad, y que adicionalmente evite ponerlos en riesgos, como aquellos que se generan de forma inevitable en los contextos del tráfico de drogas.
Por lo anterior, se concluye que la negación de la prisión domiciliaria debe ser confirmada. LA DOSIFICACIÓN DE LA PENA DE MULTA De acuerdo con lo anunciado al iniciar las consideraciones, la Sala ha advertido una irregularidad en la dosificación punitiva de la multa impuesta a la señora G.C., la cual, para ajustarla a la legalidad y por ser favorable a la procesada, puede ser corregida en esta sede.
Para la tasación de la pena de multa, inicialmente deben determinarse los extremos punitivos según el artículo 61 del Código Penal, por lo que se deben conformar los cuartos de movilidad: uno mínimo, dos medios, y uno máximo. Una vez realizado ese procedimiento, se determina el cuarto en que debe moverse el fallador de acuerdo a la existencia de circunstancias genéricas de mayor o menor punibilidad (artículos 55 y 58 del Código de las Penas).
Una vez el funcionario ha seleccionado el cuarto pertinente, según el caso concreto, para la pena de multa deben valorarse los criterios del numeral 3 del artículo 39 del Código Penal, es decir, “teniendo en cuenta el daño causado con la infracción, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, y las demás circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar”.
Finalmente, cuando se trata de varias conductas punibles, la autoridad judicial debe realizar de forma individual la dosificación de la multa para cada conducta y, posteriormente, aplicar lo dispuesto en el numeral 4 del ya citado artículo 39, norma que prevé que “en caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa” (subraya este Tribunal).
En este caso, aunque el juzgado acertó al escoger el cuarto de movilidad en que debían imponerse cada una de las multas, posteriormente no siguió el derrotero normativo, sino que se limitó a fijar la multa de manera “proporcional” basado en la pena de prisión que ya había sido individualizada y sin hacer expreso el cálculo respectivo, pasando por alto que, tratándose de la pena de multa, la ley ha previsto lineamientos específicos, dada la naturaleza disímil entre las sanciones pecuniarias y privativas de la libertad.
Como se anotó, la sanción pecuniaria fue impuesta por el valor equivalente a 5.424,99 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2017. Establecido lo anterior, la Sala procederá a dosificar la multa de acuerdo con los parámetros ya explicados. En el caso concreto, a la procesada no le fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad, por lo que las multas para cada uno de los delitos deberán imponerse en el rango de movilidad más bajo; es decir, de 124 a 468 salarios mínimos legales mensuales para el delito consistente en conservar sustancias estupefacientes (artículo 376-3), y de 1.333,33 a 13.499,99 salarios mínimos legales mensuales para la Destinación ilícita de bien inmueble (artículo 377).
Ya en los rangos de movilidad, la Sala estima que deben fijarse los mínimos mencionados, con base especialmente en que la capacidad económica de la procesada, demostrada en la audiencia de individualización de pena y sentencia, impide que pueda pagar multas más altas. Por tanto, tales sanciones serán de 124 salarios mínimos legales mensuales por la conservación de estupefacientes y 1.333,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes por la Destinación de bien inmueble para fines ilícitos.
Finalmente, teniendo en cuenta que la suma de ambas aflicciones no supera 50.000 s.m.l.m., límite fijado por el legislador en el canon 39-1 del Código Penal, se impondrá un total de 1.457,33 s.m.l.m.v., a los que se descontará el 12,5% (182,16) debido a la temprana y efectiva aceptación de cargos, para quedar en total una multa a pagar de 1.275,16 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2017, época de comisión de los delitos.
Por tanto, se modificará el aparte pertinente de la decisión. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido que la pena principal de multa que deberá pagar la señora M.H.G.C. es de 1.275,16 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2017, época de comisión de los delitos.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia objeto del recurso de apelación. Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ