CONCURSO DE MÉRITOS DEL SENA/ESTABILIDAD LABORAL EN CALIDAD DE PREPENSIONADO/SUBSIDIARIEDAD/Acto Administrativo que da por terminado un nombramiento en provisionalidad/Otros medios de defensa. “…La sentencia de primera instancia será confirmada porque la accionante cuenta con otro medio eficaz de defensa judicial para proteger los derechos invocados en la vía constitucional, porque el acto administrativo que dio por “terminado un nombramiento en provisionalidad” (fl. 47 c. 1), tiene medio de control ante los jueces administrativos, mecanismo que descarta la intervención del juez de tutela.
“….Así, obtienen esta calidad aquellos servidores a quienes faltare tres años o menos para cumplir los requisitos de edad, número de semanas o tiempo de servicio que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez, de acuerdo con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Sentencias SU-897 de 31 de octubre de 2012 y SU-003 de 8 de febrero de 2018), de manera que en los demás casos, en que se incumplen con los supuestos aludidos, el asunto queda al conocimiento de los jueces laborales según su competencia y desaparece la posibilidad de otorgar la protección constitucional, que debe descartarse por la vía de la subsidiariedad, como ha reconocido la jurisprudencia en diferentes ámbitos.
“…En ese contexto, como en la exposición de los hechos, la accionante admite que actualmente cotiza al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante su afiliación a la administradora de fondos de pensión Protección S.A., pero que en sus aportes no alcanzan al capital necesario para financiar una pensión del 110% de salario mínimo mensual, su única expectativa “es la garantía de pensión mínima de vejez” (fls. 3 y 4 c. 1), juzga la Sala que la pretensión traída al estrado constitucional conserva un carácter litigioso ajeno a la protección constitucional, que corresponde al medio de control contencioso administrativo y que debe ser conocido por esos jueces, máxime que aún si se aceptaran como ciertos tales soportes factuales, de los mismos no puede inferirse nítidamente el postulado jurisprudencial de la presencia mediata de los requisitos pensionales, que habilitarían el análisis de la aspiración tutelar, de donde se sigue que la presencia de la vía anunciada y la competencia judicial del asunto, descartan la intervención del juzgador de amparo y la procedencia de esta, cual se anunció, sin que pueda acudirse al mecanismo transitorio siquiera, ante la ausencia de los elementos anotados e indispensables para estimar la queja constitucional, asunto que se encuentra al margen de la situación de perjuicio irremediable.
CITAS: C-470 de 1997; T-768 de 2005; T-587 de 2008; C-795 de 2009; T-638 de 2016; T-186 de 2013 RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Magistrado Ponente CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ Ref.: Exp. No. 63-001-31-18-001-2019-00021-01 (177) Armenia Quindío, diez de junio de dos mil diecinueve Aprobado en Acta de Discusión No. 26 La Sala resuelve ahora impugnación formulada contra la sentencia de 6 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, que denegó por improcedente la solicitud de tutela promovida por Emilia María Sarmiento Mora contra Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- Regional Quindío, trámite al que fue vinculada Jheinmi Esmeralda Delgado Muñoz.
ANTECEDENTES 1. La accionante pretendió la protección constitucional al derecho a la estabilidad laboral reforzada en calidad de pre pensionada, al mínimo vital, a la dignidad humana, al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad, para lo cual solicitó que se ordenara al Sena Regional Quindío, respetar su calidad especial de prepensionada, conforme con el parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017 y los parámetros jurisprudenciales; además, solicitó la reubicación en un cargo igual o similar al que ocupaba, mientras cumple los requisitos necesarios para alcanzar la pensión de vejez; finalmente, que se reconozcan los pagos al sistema de seguridad social integral y los salarios dejados de percibir a partir de su desvinculación laboral (fls. 1 y 5 c. 1).
Según la demanda, la tutelista fue nombrada el 3 de febrero de 2010 por el Sena Regional Quindío, en el cargo de Instructora G-7 del Centro de Comercio y Turismo, en provisionalidad; posteriormente, fue promovida a Instructora G-8; asimismo, sostuvo que a finales del año 2018 su esposo se quedó sin trabajo y tiene 55 años de edad, situación que la llevó a asumir todas las obligaciones de su núcleo familiar (fls. 1 y 2 c.1).
Igualmente, expuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil había ofertado los cargos del Sena a través de la Convocatoria 436 de 2017 y al momento de iniciar la vinculación de los seleccionados, la Secretaria General enfatizó que al momento de efectuar los respectivos nombramientos en periodo de prueba, se debía tener en cuenta un orden de protección para la desvinculación de los provisionales que ostentaran, entre otros, “la condición de prepensionado en los términos señalados en las norma vigentes y la jurisprudencia sobre la materia”, con fundamento en el parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017, por lo tanto, elevó derecho de petición el 21 de septiembre de 2018 y solicitó a la Coordinadora del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del Sena Regional Quindío, que se tuviera como pre pensionada con los documentos que acreditaban tal condición, solicitud que obtuvo como respuesta que su caso no era considerado como “provisional en situación especial” (fls. 2 y 3 c.1).
Agregó la accionante que mediante Resolución del 2 de febrero de 2019 se nombró en periodo de prueba a Jheinmi Esmeralda Delgado Muñoz, conforme con la lista de elegibles en el cargo de Instructora G-1 y el 19 de febrero de la presente anualidad y en el mismo acto administrativo, se terminó su nombramiento en provisionalidad (fl. 3 c. 1).
Finalmente, que en la actualidad cuenta 54 años de edad y es cotizante activa del régimen de ahorro individual con solidaridad de Protección S.A., por tanto, al 19 de marzo de 2019 cuenta apenas con 1.132,15 semanas de las 1.150 que necesita, así como está a tres años de cumplir la edad para adquirir la edad pensional; asimismo, aclaró que si bien en los fondos privados no tiene en cuenta semanas y edad para pensionarse, si requieren un monto de capital entre $192’000.000 y $200’000.000 y en su cuenta solo registra $93’745.219 (fls. 3 y 4 c.1); además, que su familia es beneficiaria de su afiliación al sistema de seguridad social en salud, con cobertura de 30 días más después de la desvinculación del mismo, por tanto; también, se ve afectado su derecho a la salud (fl. 5 c. 1).
El Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- Regional Quindío se opuso a las pretensiones del amparo, pues la presente acción constitucional es improcedente al existir otros mecanismos judiciales de defensa; además, adujo que una vez conformada la lista de elegibles por la Comisión Nacional del Servicio Civil, era obligatorio desvincular a los provisionales que ocupaban los empleos de la convocatoria 436 de 2017; sin embargo, se retiraron en último lugar a aquellos provisionales en situación de especial protección, conforme con los postulados jurisprudenciales de la Corte Constitucional (fl. 79 a 83 c. 1) Jheinmy Esmeralda Delgado Muñoz expresó que había sido vinculada mediante un concurso de méritos, del cual había superado todas las etapas, por tanto, logró ocupar el primer lugar de la lista de elegibles, misma que quedó en firme el 15 de enero del presente año; finalmente, manifestó que dejar de reconocer su derecho al mérito es una vulneración al acceso al empleo público y el debido proceso (fls. 94 a 98 c.1). 3.
El juez a quo denegó por improcedente el presente amparo, tras considerar que existe otro mecanismo idóneo para la garantía de los derechos invocados por la tutelista, mismo que permite solicitar medidas cautelares, respecto del acto administrativo que se cuestiona (fl. 110 vto. y 112 c. 1); agregó que los pre pensionados pueden ser sujetos de protección mediante tutela, cuando se evidencie que están en riesgo de causarse un perjuicio irremediable, que carecen de comprobación en este episodio (fls. 111 y 111 vto. c. 1). 4.
La accionante impugnó la decisión de primera instancia; a cuyo propósito, sostuvo que aunque existe el medio de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto administrativo que declaró insubsistente el cargo (sic) que desempeñaba en provisionalidad, este carecería de eficacia frente a la rapidez de la acción de tutela. Respecto de la ausencia de prueba del perjuicio irremediable, consideró que había aportado las pruebas que sustentan su vulneración al mínimo vital, pues su único sustento era el salario que percibía de su vinculación laboral con el Sena; además, el juez pudo solicitar pruebas oficiosamente que permitieran comprobar la escasez y problemática económica que está viviendo y su condición de pre pensionada; por último, sostuvo que se tenga en cuenta un fallo de tutela de primera instancia, proferido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia, que demuestra que se ha fallado favorablemente en casos similares (fls. 119 a 124 c. 1).
CONSIDERACIONES DE LA SALA La sentencia de primera instancia será confirmada porque la accionante cuenta con otro medio eficaz de defensa judicial para proteger los derechos invocados en la vía constitucional, porque el acto administrativo que dio por “terminado un nombramiento en provisionalidad” (fl. 47 c. 1), tiene medio de control ante los jueces administrativos, mecanismo que descarta la intervención del juez de tutela.
Dada la conocida naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, su procedencia se excluye ante la presencia de un mecanismo judicial idóneo para la defensa de los derechos invocados por el accionante, de manera que deben agotarse prioritariamente aquellos para aspirar a la dispensa de la protección constitucional, en la medida en que esta no reemplaza los dispositivos ordinarios de resguardo.
La Corte ha establecido que la estabilidad laboral es una “garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. La doctrina ha entendido entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido, el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad, ya que están en juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado.
Por ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la especial protección al trabajo (CP arts. 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de trabajo sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales” (sentencia C-470 de 1997).
En punto de la protección laboral de los prepensionados, la Corte Constitucional ha desarrollado su doctrina, entre otros preceptos, basada en los artículos 13, 42, 43, 44, 48 y 53 de la Constitución Política, postulados que encuentran aplicación en aquellos eventos en que exista tensión entre los mecanismos que permiten el despido del empleo con los derechos a la igualdad y al mínimo vital de las personas (T-768 de 2005, T-587 de 2008, C-795 de 2009 y T-638 de 2016).
En ese contexto, la misma fuente ha destacado el origen constitucional de la estabilidad reforzada reconocida a los prepensionados, de manera que sostuvo que el “fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional.
Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública” (Sentencia T-186 de 2013).
Ahora, con mayor cercanía conceptual a los asuntos polémicos que descubre el presente caso, la jurisprudencia constitucional ha estimado que la protección que se otorga a aquellos debe cumplir con unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares estas personas de especial protección. Así, obtienen esta calidad aquellos servidores a quienes faltare tres años o menos para cumplir los requisitos de edad, número de semanas o tiempo de servicio que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez, de acuerdo con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Sentencias SU-897 de 31 de octubre de 2012 y SU-003 de 8 de febrero de 2018), de manera que en los demás casos, en que se incumplen con los supuestos aludidos, el asunto queda al conocimiento de los jueces laborales según su competencia y desaparece la posibilidad de otorgar la protección constitucional, que debe descartarse por la vía de la subsidiariedad, como ha reconocido la jurisprudencia en diferentes ámbitos.
En ese contexto, como en la exposición de los hechos, la accionante admite que actualmente cotiza al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante su afiliación a la administradora de fondos de pensión Protección S.A., pero que en sus aportes no alcanzan al capital necesario para financiar una pensión del 110% de salario mínimo mensual, su única expectativa “es la garantía de pensión mínima de vejez” (fls. 3 y 4 c. 1), juzga la Sala que la pretensión traída al estrado constitucional conserva un carácter litigioso ajeno a la protección constitucional, que corresponde al medio de control contencioso administrativo y que debe ser conocido por esos jueces, máxime que aún si se aceptaran como ciertos tales soportes factuales, de los mismos no puede inferirse nítidamente el postulado jurisprudencial de la presencia mediata de los requisitos pensionales, que habilitarían el análisis de la aspiración tutelar, de donde se sigue que la presencia de la vía anunciada y la competencia judicial del asunto, descartan la intervención del juzgador de amparo y la procedencia de esta, cual se anunció, sin que pueda acudirse al mecanismo transitorio siquiera, ante la ausencia de los elementos anotados e indispensables para estimar la queja constitucional, asunto que se encuentra al margen de la situación de perjuicio irremediable.
En armonía con lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia en Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia de 6 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, que denegó por improcedente la solicitud de tutela promovida por Emilia María Sarmiento Mora contra Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- Regional Quindío, trámite al que fue vinculada Jheinmi Esmeralda Delgado Muñoz.
Segundo: Notificar lo decidido a todos los interesados por el medio más ágil y remitir oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión. Notifíquese, CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ Exp. No. 63-001-31-18-001-2019-00021-01 (177) SONYA ALINE NATES GAVILANES JUAN CARLOS SOCHA MAZO Exp. No. 63-001-31-18-001-2019-00021-01 (177) Exp.
No. 63-001-31-18-001-2019-00021-01 (177)