INCIDENTE DE DESACATO/Falta de actuar probatorio para establecer la conducta subjetiva “…Para la Sala, si bien es cierto que el actuar del incidentado resulta desde todo punto de vista reprochable, pues su conducta permisiva en el cumplimiento efectivo del fallo de tutela, ha generado la transgresión continúa de las prerrogativas fundamentales de la actora, no obstante, la decisión deberá ser revocada, en tanto, no se satisfizo el requisito de la responsabilidad subjetiva, pues no se demostró que el sujeto destinatario de la acción haya desobedecido por voluntad propia, incuria, negligencia o por otra razón semejante.
“…Y es que si bien es cierto, que al momento de proferirse esta determinación a la paciente no se le ha realizado los procedimientos médicos, en especial la “cita prioritaria de cirugía maxilofacial”, pues en el plenario no obra medio de convicción en tal sentido, lo es también, que la decisión sancionatoria carece de soporte probatorio, pues más allá del dicho de la accionante, no se demostró, que las autorizaciones dadas por la EPS no se podrían hacer efectivas por la falta de vínculo contractual entre las aludidas entidades del sistema de salud.
“…En tal sentido, debe memorarse que según la jurisprudencia constitucional, ante la orfandad de normas procedimentales que regulen el incidente, el juez constitucional debe acudir en lo pertinente a las reglas establecidas en la legislación pertinente (Corte Constitucional, auto 229/03 hoy Código General del Proceso), y efectuar, en debida forma el periodo probatorio, con la debida contradicción de los medios de prueba allegados.
“…Se colige de lo anterior, que ante la falta de certeza frente al incumplimiento del fallo de tutela, el Juez debe jugar un rol activo en la búsqueda de la verdad, para lo cual no basta tener solo como prueba las afirmaciones o negaciones emitidas allegados por las partes, tal y como se observa del auto proferido el 19 de junio de 2019 (visto a folio 43) pues ante el manto de duda, se le impone un deber de decretar medios probatorios de oficio, con los cuales pueda llegar a la plena certeza.
CITAS: Casación civil, decisión ATC904-2019 del 17 de junio de 2019, Magistrado Ariel Salazar Ramírez REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES ADRIANA DEL PILAR RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Magistrada Ponente REF: EXP. No. 63-001-31-18-001-2013-00044-01 (T-271) -CONSULTA- (Aprobada en Sala de Decisión No. 30) Armenia Quindío, cinco (5) de julio de dos mil diecinueve (2019) Se decide el grado jurisdiccional de consulta, respecto de la decisión proferida el 21 de junio de 2019, por el Juzgado 1º Penal del Circuito Para Adolescentes de Armenia, dentro del incidente de desacato formulado por BLANCA NELLY GARCÍA RESTREPO como agente oficiosa de YERALDINE ANDREA ZAPATA GARCÍA contra la EPS ASMET SALUD, mediante la cual se impuso una sanción de cinco (5) días de arresto y multa de tres (3) s.m.l.m.v., a los doctores DIEGO FERNADO SIERRA ZAPATA Y GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, en sus condiciones de Director Departamental y Gerente General respectivamente.
ANTECEDENTES La accionante denunció el incumplimiento por parte de la EPS ASMET SALUD, a la orden proferida en fallo de tutela calendado el 9 de julio de 2013, mediante la cual se dispuso el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y dignidad de vida, por lo que se ordenó a la incidentada autorizar la “cirugía con resección total, hemimandibulectomia con margen sano de un sentimiento (sic) y reconstrucción inmediata con injerto autologo y placas de reconstrucción mandibular, que requiere la menor Yeraldine Andrea Zapata García, prescrito por su médico tratante, garantizando su efectiva realización y, en adelante le garantice el tratamiento integral que su enfermedad requiere.
En proveído fechado el 11 de junio de 2019, se dio apertura formalmente el incidente de desacato y se requirió a la entidad accionada para que dentro del término de 3 días ejerciera su derecho de defensa en aras de establecer el cumplimiento al fallo de tutela. (fls.38 a 39 cd. Incidente 1) Mediante decisión calendada el 21 de junio de 2019, el Juzgado de conocimiento emitió la providencia materia de consulta en la que, tras anunciar los antecedentes, fundamentos jurídicos y medios de prueba obrantes en las diligencias, declaró el desacato al fallo de tutela, por lo que sancionó a los representantes legales de la EPS ASMET SALUD tras considerar que: “(…) Teniendo en cuenta las manifestaciones emitidas por la E.P.S. ASMET SALUD en el sentido que expidió (sic) en favor de la peticionaria las ordenes 203114352 para una placa reconstrucción mandibular 14 OR, la 203114346 para un colgajo libre compuesto con técnica micro vascular y la 203148421 para la reconstrucción mandibular (total o parcial) con dispositivos de fijación osteosíntesis, dirigidas a la Fundación Cínica Valle del Lili, podría pensarse que se dio cumplimiento a la garantía del tratamiento integral concedido a la peticionaria con ocasión de la dolencia que la aqueja, descrita como tumor odontogénico epitelial calcificante, sin embargo nada más alejado de la realidad, pues, tal como se aprecia en las constancias secretariales de las conversaciones sostenidas con la madre de la peticionaria, las cirugías no se le han hecho debido a que la accionada no tiene contrato con la Cínica arriba mencionada y el supuesto AVAL que le indicaron como garantía de los procedimientos no existe (…) ” (fls.47 a 49 cd.
Incidente) La entidad accionada, allegó al Tribunal solicitud de dejar sin efectos la sanción impuesta por la a quo, ante el cumplimiento al fallo de tutela, para lo cual, allegó al plenario las autorizaciones médicas No.203307724, 203307922, 203171560 y 203114346, así como constancias de correo electrónico y la notificación de las autorizaciones médicas.
CONSIDERACIONES Pacifica ha sido la jurisprudencia en establecer la naturaleza y los principios que orientan el desacato, el cual se instituyó como un instrumento jurídico que tiene como objetivo velar por el cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela; para este efecto, se facultó al juez para sancionar a quien que se releve en contra del mandato impartido en sus decisiones.
De ahí que, las actuaciones que debe desplegar el juez constitucional, deben ceñirse bajo el sendero delineado en el fallo de tutela que se acusa como incumplido, sin que le sea permitido revivir controversias ajenas al trámite incidental, por lo que su tarea se dirige a establecer el destinatario de la orden de protección, su contenido y el término otorgado para su cumplimiento.
Así como la razón del incumplimiento y a quien se le indilga. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que es deber del juez de tutela: “(…) ocuparse no sólo del aspecto objetivo, cual es el hecho del incumplimiento del fallo de tutela, sino también del factor subjetivo, dado que la desatención que se censura es aquella que proviene de una actitud consciente y voluntaria de parte de quien debía cumplir la orden de protección, de modo que se impone atender elementos propios de un régimen sancionatorio, como lo atinente a la culpa con que haya actuado el funcionario, su intención de desobedecer y las posibles circunstancias de justificación. Establecida la infracción, tendrá que determinarse si ésta fue total o parcial, así como las razones por las cuales se produjo, con el fin de definir las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho” En el caso que hoy centra la atención del Tribunal, se observa que el a quo sancionó a los doctores Diego Fernando Sierra y Gustavo Adolfo Aguilar en su calidad de Director Departamental y Gerente Nacional respectivamente de la EPS ASMET SALUD, por no encontrar justificación alguna de su rebeldía frente al cumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela calendado el 9 de julio de 2013.
El a quo es categórico en afirmar que si bien el accionado había allegado al plenario las autorizaciones médicas No.203307724, 203307922, 203171560 y 203114346, con las cuales se podrían entender satisfecha la orden de tutela, no obstante, tales medios probatorios carecían de validez, ante las manifestaciones realizadas por la accionante, donde indicaba que entre la EPS accionada y IPS Clínica Valle del Lili no existía vínculo contractual por lo cual, con las autorizaciones no se garantizaba que la práctica de los procedimientos médicos ordenados.
Para la Sala, si bien es cierto que el actuar del incidentado resulta desde todo punto de vista reprochable, pues su conducta permisiva en el cumplimiento efectivo del fallo de tutela, ha generado la transgresión continúa de las prerrogativas fundamentales de la actora, no obstante, la decisión deberá ser revocada, en tanto, no se satisfizo el requisito de la responsabilidad subjetiva, pues no se demostró que el sujeto destinatario de la acción haya desobedecido por voluntad propia, incuria, negligencia o por otra razón semejante.
Y es que si bien es cierto, que al momento de proferirse esta determinación a la paciente no se le ha realizado los procedimientos médicos, en especial la “cita prioritaria de cirugía maxilofacial”, pues en el plenario no obra medio de convicción en tal sentido, lo es también, que la decisión sancionatoria carece de soporte probatorio, pues más allá del dicho de la accionante, no se demostró, que las autorizaciones dadas por la EPS no se podrían hacer efectivas por la falta de vínculo contractual entre las aludidas entidades del sistema de salud.
En efecto, si bien la Fundación Valle del Lili, no es parte de esta controversia, y por ende, las órdenes impartidas en el fallo de tutela no la cobijan, si era deber del a quo adoptar todas las herramientas necesarias a fin de establecer con la certeza aquí requerida, la veracidad de la información brindada por la accionante, pues de lo contrario, se violentan otras garantías de rango constitucional, como lo es el debido proceso del incidentado, al ser sancionado sin que mediera prueba alguna que establezca que efectivamente se ha sustraído de cumplir con el fallo de tutela, o si del contrario el incumplimiento se generó por causas externas.
Nótese que en comunicación sostenida con la accionante por vía telefónica, el día 4 de julio de 2019, al número 310 396 1011, la misma se mantuvo en su dicho, y reiteró que pese a existir autorizaciones médicas dadas por la EPS incidentada, no había sido posible su atención en la IPS, debido a que no existía una relación contractual entre las mismas, situación que solo podría corroborar con su testimonio, sin que pudiera aportar medio probatorio que soportara tal manifestación. En tal sentido, debe memorarse que según la jurisprudencia constitucional, ante la orfandad de normas procedimentales que regulen el incidente, el juez constitucional debe acudir en lo pertinente a las reglas establecidas en la legislación pertinente (Corte Constitucional, auto 229/03 hoy Código General del Proceso), y efectuar, en debida forma el periodo probatorio, con la debida contradicción de los medios de prueba allegados.
Al respecto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en decisión ATC904-2019 proferida el 17 de junio de 2019, con ponencia del Magistrado Ariel Salazar Ramírez indicó que: “En ese orden, el desacato al fallo proferido por el juez constitucional está consagrado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, siendo su objeto la protección efectiva del derecho fundamental vulnerado o amenazado a través de la sanción. La misma norma prevé que tal situación ha de surtirse mediante trámite incidental, lo que implica tener que acudir a las normas del estatuto procesal civil que regulan los incidentes.
A su vez, el artículo 129 del Código General del Proceso a la que se ha hecho referencia, señala que los incidentes se propondrán y tramitarán así: «…Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funden y las pruebas que se pretenda hacer valer (…). …del escrito se correrá traslado por tres (3) días, vencidos los cuales el juez convocará a audiencia mediante auto en el que decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes…» Acorde con lo expuesto, resultaba necesario, antes de la emisión de la providencia sancionatoria, que el Tribunal de conocimiento, en cumplimiento de la norma en comento, decretara las pruebas solicitadas o se pronunciara sobre la pertinencia, conducencia y relevancia de los medios probatorios aducidos tanto por el promotor del trámite como por las autoridades convocadas.
De no ser necesario el decreto de pruebas, debió motivar su determinación de relevarse del decreto, lo que en este caso no sucedió.” Se colige de lo anterior, que ante la falta de certeza frente al incumplimiento del fallo de tutela, el Juez debe jugar un rol activo en la búsqueda de la verdad, para lo cual no basta tener solo como prueba las afirmaciones o negaciones emitidas allegados por las partes, tal y como se observa del auto proferido el 19 de junio de 2019 (visto a folio 43) pues ante el manto de duda, se le impone un deber de decretar medios probatorios de oficio, con los cuales pueda llegar a la plena certeza.
Cabe precisar, que lo aquí decidido no exime a la entidad accionada de cumplir las órdenes impartidas en el fallo de tutela proferido el 9 de julio de 2013, dentro del resguardo constitucional concedido a Yeraldine Andrea Zapata, como tampoco generar los canales administrativos necesarios para lograr la finalidad del amparo el cual es efectuar prestación del servicio médico tutelado.
La decisión que en vía del incidente se adopta es entonces por falta de actuar probatorio válido al interior del incidente para establecer la conducta subjetiva necesaria atribuible al sujeto incidentado por impartir una sanción en este momento. Por lo anterior, se
RESUELVE
PRIMERO: DEJAR SIN EFECTO las sanciones impuestas a los Drs. Diego Fernando Sierra Zapata en calidad de Director Departamental y Gustavo Adolfo Aguilar Vivas como Gerente Nacional de la EPS ASMET SALUD mediante proveído calendado el 21 de junio de 2019.
SEGUNDO: Devuélvase el expediente al despacho de origen, previa el registro de las anotaciones pertinentes en el Sistema Judicial siglo XXI.
TERCERO: NOTIFICAR esta providencia a las partes por el medio más eficaz.
NOTIFIQUESE Y CÙMPLASE, Los Magistrados ADRIANA DEL PILAR RODRIGUEZ RODRIGUEZ Magistrada Ponente Expediente RAD. 63-001-31-18-001-2013-00044-01 (T-0271) HENRY NIÑO MÉNDEZ Magistrado Expediente RAD. 63-001-31-18-001-2013-00044-01 (T-0271) (En uso de permiso) LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Magistrado Expediente RAD. 63-001-31-18-001-2013-00044-01 (T-0271)