TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO/Desvinculación del servicio activo de la Policía Nacional, diagnósticado con VIH. “…En el asunto examinado el actor reclama el reintegro al servicio como integrante de la Policía Nacional, para lo cual puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa así que, sin duda, cuenta con otro medio de defensa judicial.
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha señalado que respecto de personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta, como los trabajadores discapacitados, se activa la protección constitucional denominada estabilidad laboral reforzada, por lo que la acción de tutela constituye el mecanismo idóneo para la protección de sus derechos, cuando como consecuencia de dicha debilidad manifiesta sean discriminados.
“…En consecuencia, la Sala considera acertada la decisión impugnada, en cuanto tuvo en cuenta que si bien la Policía Nacional requiere de personal idóneo para prestar la misión que le fue asignada por la Constitución Política, ello no lo eximen de examinar bajo criterios técnicos, objetivos y especializados, la posibilidad de reubicar laboralmente a quien padece disminución sicofísica o, en caso de que ello no sea posible, sustentar razonadamente el concepto que así lo determine y otorgar un porcentaje de pérdida de capacidad laboral que sea congruente con ello.
“…El hecho de estimar atinada la sentencia recurrida también se sustenta en que ordenó analizar nuevamente la situación del actor, es decir, sin que ello descarte la posibilidad de que el actor sea desvinculado del servicio activo de la Policía Nacional, pues el amparo de las garantías fundamentales está dirigido a proteger su derecho a que se evalúe adecuadamente, conforme la jurisprudencia constitucional, si sus capacidades pueden ser o no aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción, para lo cual podrá examinarse, por ejemplo, cuál fue su desempeño en las labores de archivo realizada en la Estación de Policía de Circasia y, en caso de concluir que no pueda ser reubicado, se asigne un porcentaje de pérdida de capacidad laboral acorde con su estado de salud.
“…No obstante lo anterior, considerando que la protección que reclama el actor fue solicitada como mecanismo transitorio, se modificará, solo en ese aspecto la decisión impugnada, en el sentido de precisar que el amparo conservará vigencia hasta tanto el Tribunal Laboral de Revisión y de la Policía Nacional analice nuevamente la situación del accionante conforme los parámetros dados en la sentencia de primera instancia. CITAS: Decreto 1796 de 2000, art. 3º;
Decreto 1791 de 2000, art. 55; T-373 de 2018; C-381 de 2005; T-898 de 2010; T-413 de 2014; T-928 de 2014. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala de Decisión Penal ACCIONADOS: POLICÍA NACIONAL, TRIBUNAL MÉDICO DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA y OTROS RADICACION: 63-001-31-09-002-2019-00027-01 Magistrado Ponente: JUAN CARLOS SOCHA MAZO Aprobado Acta No.085 Armenia, Quindío, junio veintisiete (27) de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por la Policía Nacional, contra el fallo emitido el 13 de mayo de 2019 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia que tuteló los derechos fundamentales al trabajo, salud, seguridad social, estabilidad laboral reforzada y dignidad humana.
HECHOS El actor, actuando a través de apoderado judicial, narra que ingresó al servicio de la Policía Nacional el 13 de diciembre de 2013 y el 20 de enero de 2016 fue diagnosticado con VIH, por lo cual fue objeto de discriminación en su entorno laboral, lo que generó que también desarrollara patologías de índole psiquiátrico. Señala que fue trasladado de su sitio de trabajo en varias ocasiones, siendo la última de ellas al municipio de Circasia Quindío donde tenía funciones de archivo que cumplía a cabalidad.
Indica que el 9 de agosto de 2018 fue convocado a Junta Médico Laboral que dictaminó pérdida de capacidad laboral del 12.5% calificada como incapacidad permanente parcial, sin reubicación laboral por no ser apto para el servicio, decisión que sometió a examen por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que no tuvo en cuenta sus argumentos y ratifica el dictamen inicial, motivo por el cual es retirado del servicio el 10 de abril de 2019, disposición que, en su sentir, se origina únicamente por el hecho de que padece VIH, situación que ha vulnerado su derecho a la salud porque debe tomar medicamentos continuamente, pero el área de sanidad de la policía se niega a suministrarlos porque ya no se encuentra activo.
Pretende que se amparen los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana, salud, seguridad social, trabajo, reintegración laboral, estabilidad laboral reforzada y debido proceso, ordenando la suspensión del acto emitido por la Policía Nacional que dispuso su retiro del servicio, mientras se dirime el litigio en la jurisdicción contencioso administrativa y, en consecuencia, se disponga su reintegro a esa institución, así como el pago de todas las prestaciones sociales que debía pagar durante el tiempo que estuvo sin laborar.
También pidió que se ordene a Sanidad de la Policía Nacional que se abstenga de negar los servicios médicos que requiere para tratar sus patologías. ACTUACIÓN PROCESAL El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, despacho que mediante auto del 29 de abril de 2019 dispuso integrar el contradictorio con el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, así como la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Junta Médico Laboral de la Policía. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía señaló que de conformidad con el artículo 22 del Decreto Ley 1796 de 2000, las actas que expide ese organismo Médico Laboral son irrevocables, obligatorias, así que contra ellas solo procede la acción jurisdiccional pertinente y, en este caso, el actor está en tiempo para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; por tanto, solicitó declarar improcedente el amparo reclamado.
(fls. 113 a 115) La Policía Nacional, Dirección de Talento Humano, expuso que a través de Resolución expedida el 29 de marzo de 2019, el actor fue retirado del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica, con fundamento en el Acta del Tribunal Médico Laboral que decidió ratificar los resultados de la Junta Médica Laboral, en tanto consideró al tutelante no apto para el servicio y despachó de forma negativa la solicitud de reubicación laboral.
Señaló que de acuerdo al artículo 58 del Decreto 1791 de 2000, una de las causales de retiro del servicio del personal de la Policía Nacional es la disminución de capacidad sicofísica, norma declarada exequible por la Corte Constitucional, así que la Policía Nacional no puede desconocer el concepto emitido por el Tribunal Médico Laboral, que no recomendó la reubicación del actor.
Sostuvo, respecto del derecho a la salud, que si el actor carece de recursos económicos para sufragar los gastos de asistencia médica, el Sistema General del Seguridad Social en Salud establece mecanismos para garantizarle la atención que requiera, a través de las figuras de participantes vinculados y del régimen subsidiado. Adujo que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, así que la acción de tutela no es procedente, dada su naturaleza residual, más aun cuando no se configura un perjuicio irremediable y el acto atacado goza de presunción de legalidad, por lo que acceder a la pretensión de dejarlo sin efectos atenta contra el principio de firmeza de los actos administrativos.
(fls. 117 a 128) El área de sanidad Quindío de la Policía Nacional expuso que dio aplicación al artículo 7º del Acuerdo No. 002 de 2000 según el cual, finalizada la relación laboral, el afiliado y sus beneficiarios gozan del plan de servicios hasta por 4 semanas posteriores a la desafiliación y, en este caso, el actor fue retirado mediante Resolución del 29 de marzo de 2019; además, el tutelante no cumple ninguna de las condiciones establecidas en el Decreto 1795 de 2000 para continuar con la atención en salud.
Solicita que se declare improcedente la tutela. (fls. 136, 137) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado amparó los derechos fundamentales al trabajo, salud, seguridad social, estabilidad laboral reforzada y dignidad humana. Decidió dejar sin efectos el acta proferida por el Tribunal Médico Laboral, la Resolución a través de la cual retiró al tutelante del servicio activo y ordenó al Ministerio de Defensa así como la Policía Nacional que disponga lo necesario para que el Tribunal Médico Laboral analice nuevamente la situación del actor y en caso de establecer que no es apto para prestar el servicio como uniformado, determine si está capacitado para desempeñar labores administrativas, docentes o de instrucción en la Policía y, por tanto, si es procedente su reubicación. La Jueza advirtió que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad laboral debe ser congruente con la recomendación de reubicación, por tanto, en el evento de concluir que el demandante no tiene capacidad sicofísica para desempeñar ninguna actividad, se debe recalificar la pérdida de capacidad, a fin de determinar si puede acceder a la pensión de invalidez.
También ordenó la reincorporación del actor al último cargo que ocupó antes de ser retirado del servicio o a otro cuyas funciones sean acordes a sus condiciones actuales, así como la afiliación al sistema de salud de la Policía Nacional a fin de que se brinden los servicios que requiere para el tratamiento de sus patologías. Sustentó su decisión señalando que no encuentra argumentos para establecer cómo el actor no puede desempeñar otras labores dentro de la Policía Nacional a pesar de que ha recibido varias capacitaciones y se dictaminó 12.5% de pérdida de capacidad laboral, además se encuentra en tratamiento, así que su condición de salud puede mejorar.
Señaló, respecto del derecho a la salud, que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, una vez iniciado el tratamiento médico debe darse continuidad a la prestación del servicio de salud, sin importar que la relación laboral haya terminado. Adujo que no es procedente la pretensión de pago de salarios y prestaciones sociales porque el reintegro es provisional, pues se ordenó al Tribunal Médico analizar nuevamente la situación del actor.
IMPUGNACIÓN El Tribunal Médico Laboral indicó que si bien las personas en condición de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional y merecen un trato favorable, la Policía debe contar con personal idóneo para el cumplimiento de sus funciones. Señaló que el criterio de que el actor no es apto para permanecer al servicio de la Policía Nacional, tuvo como fundamento la patología por la especialidad de psiquiatría y no por la enfermedad del VIH, así que en atención a la naturaleza excepcional de las funciones de la Policía Nacional cuyo quehacer diario va ligado a un riesgo, no puede hacerse diferenciación entre un cargo de carácter administrativo u operativo.
Expuso, que el peligro que tiene el paciente con su patología psiquiátrica frente a las armas es real, independiente de que se realice una labor operativa, administrativa o de docencia, porque los integrantes de esa institución deben desarrollar sus labores de manera conjunta, es decir, en contacto con otros miembros de la misma que permanecen armados para cumplir sus deberes, aspecto que se tiene en cuenta al momento de sugerir una reubicación laboral, más aun en el caso del actor que registra patología psiquiátrica y evidencia múltiples intentos de suicidio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Se contrae el presente asunto en establecer si es procedente ordenar el reintegro del actor al servicio de la Policía Nacional, así como disponer que se efectúe una nueva valoración acerca de la posibilidad de reubicarlo laboralmente. Para dilucidar el asunto planteado, es necesario recordar que de acuerdo a los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es residual, subsidiaria, es decir, procede ante la ausencia de otros mecanismos ordinarios de defensa, la falta de idoneidad, eficacia de los mismos o la necesidad de evitar un perjuicio irremediable.
En el asunto examinado el actor reclama el reintegro al servicio como integrante de la Policía Nacional, para lo cual puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa así que, sin duda, cuenta con otro medio de defensa judicial. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha señalado que respecto de personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta, como los trabajadores discapacitados, se activa la protección constitucional denominada estabilidad laboral reforzada, por lo que la acción de tutela constituye el mecanismo idóneo para la protección de sus derechos, cuando como consecuencia de dicha debilidad manifiesta sean discriminados.
De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia T-373 del 12 de septiembre de 2018, al examinar el requisito de subsidiariedad en un asunto similar al que aquí se analiza, indicó: “Con relación a los miembros de las fuerzas militares que solicitan el amparo de sus derechos, presuntamente vulnerados por el acto mediante el cual se les desvincula de la institución por disminución de su capacidad psicofísica, esta Corporación se ha pronunciado en varias ocasiones y ha considerado que en estos eventos la acción de tutela es procedente, en la medida que se trata de sujetos de especial protección que al estar en situación de discapacidad, los medios ordinarios no resultan eficaces para lograr la protección urgente de sus derechos fundamentales.” En el caso concreto, el escrito de tutela narra que se pretende evitar la consumación de un perjuicio irremediable ante la vulneración del derecho al mínimo vital, porque el actor fue privado de su salario, del cual “dependía única y exclusivamente para su manutención y el de su núcleo familiar”, además refiere que se aumenta el riesgo de deterioro de su salud porque su desvinculación del servicio como integrante de la Policía Nacional ocasionó que fuese privado de continuar recibiendo atención médica para tratar sus enfermedades, por parte del área de sanidad de esa institución; además, el porcentaje de pérdida de capacidad que le fue otorgado, esto es, el 12.50%, le impide acceder a una pensión de invalidez por cuanto es inferior al 50%.
Las situaciones en mención permiten concluir que la acción de tutela es procedente para examinar la pretensión de dejar sin efectos el acto administrativo que retiró al demandante del servicio activo de la Policía Nacional. Precisado lo anterior y frente a la estabilidad laboral reforzada del personal al servicio de las fuerzas militares, es necesario recordar que el Decreto 1796 de 2000 indica en su artículo 3º que la capacidad sicofísica para el ingreso y permanencia en el servicio del personal de la fuerza pública, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto, este último definido así: “quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.
Por su parte, el Decreto 1791 de 2000 define las normas de carrera de los oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y en su artículo 55 consagra las causales de retiro del servicio, señalando entre otras, la disminución de la capacidad sicofísica, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-381 del 12 de abril de 2005, en el entendido que “el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”.
El Alto Tribunal explicó que la norma que establece como causal de retiro del servicio la disminución de capacidad sicofísica es constitucional en tanto se limite al personal cuya vinculación efectivamente causaría un perjuicio desproporcionado a la institución, por tanto, impuso a la Junta Médica Laboral el deber de realizar una valoración adecuada al individuo que padezca esa disminución, con base en criterios técnicos, objetivos y especializados, que le permitan realizar una valoración adecuada de la situación de quien está siendo evaluado, así que solo después de realizada esa valoración y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional.
En sede de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-898 del 12 de noviembre de 2010, al analizar el caso de un integrante de la Policía Nacional portador de VIH y con padecimientos de índole psiquiátrico, encontró vulnerado el debido proceso respecto de la determinación de la capacidad sicofísica y ausencia de motivación en lo que atañe a su reubicación, al evidenciar que desde el diagnóstico de depresión hasta el retiro del servicio, el actor desempeñaba labores secretariales sin quejas frente a la deficiencia en su prestación; además, ni la Junta Médico-Laboral ni el Tribunal Médico-Laboral ahondaron en el análisis acerca de la reubicación del accionante.
En sentencia T-413 del 1º de julio de 2014 la Corte Constitucional decidió, como mecanismo transitorio, suspender los efectos de retiro del servicio activo del Ejército Nacional, fundado en que el Estado debe asegurarle una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio, tanto más en cuanto se trate de padres cabeza de familia.
En providencia T-928 del 2 de diciembre de 2014 se examinó el deber de motivar la decisión de no reubicar a un integrante de la fuerza pública declarado no apto por pérdida de capacidad psicofísica, concluyendo que para determinar la procedencia de la reubicación debe evaluarse un elemento subjetivo, referente a la capacidad física y mental de llevar a cabo labores administrativas, docentes o de instrucción y uno objetivo, relacionado con la definición de la labor que puede ser asignada; por tanto, el fallo en cita concluyó: “(…) la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad que hacen las Juntas Médicas y el Tribunal de Revisión debe ser congruente con su recomendación de reubicación, pues si se califica a una persona con una pérdida de capacidad menor del 50% pero se dice que su capacidad psicofísica no es suficiente para desempeñar ninguna actividad, la decisión es incoherente y con ella se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado y que acceda a una pensión de invalidez.” Abordando el caso concreto, la Junta Médica Laboral efectuada el 9 de agosto de 2018, al evaluar la situación del actor indicó que tiene “antecedente de estado ansioso depresivo crónico y cuatro intentos de suicidio”, “que han requerido manejo intrahospitalario”, “sin control completo de su estado ansioso depresivo” y “consumo no continuo de psicofármacos”, además “antecedente de intento de agresión a compañeros de trabajo”, calificado como no apto, sin lugar a reubicación laboral, fijando un 12.5% de disminución de capacidad laboral.
Inconforme con el aludido concepto, el tutelante solicitó convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada el 30 de enero de 2019 a fin de que se ordenara su reubicación laboral en actividades administrativas, de instrucción o docencia, dado que tiene capacitación en inglés, servicio al cliente y es técnico en guianza turística.
El Tribunal Médico en mención, ratificó los resultados de la citada Junta Médica Laboral señalando, frente a la posibilidad de reubicación, que si bien el tutelante acredita capacidad laboral residual con las capacitaciones presentadas “no es un criterio importante y determinante a la hora de tratarse de un paciente con patología psiquiátrica activa dentro de una institución de índole policial”, también señaló que su permanencia en la institución con esa patología psiquiátrica pone en peligro su condición médica y generar posibles incapacidades, además el acceso al armamento puede generar riesgos para su salud.
Al analizar el caso concreto a la luz de la jurisprudencia constitucional atrás reseñada, se observa que si bien la Junta Médica Laboral y el Tribunal de Revisión afirman que el actor presenta patologías psiquiátricas que impiden su reubicación laboral en razón a las funciones que se cumplen en la Policía Nacional, tal argumento no se evidencia coherente con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, esto es, del 12.5%.
De igual manera, aun cuando el Tribunal Médico Laboral de Revisión refiere en su impugnación al fallo de tutela que la imposibilidad de reubicar al tutelante está relacionada con la afectación de la salud mental que resulta incompatible con la prestación del servicio, al adoptar la decisión de ratificar los resultados de la Junta Médico Laboral omitió efectuar el análisis ordenado por la jurisprudencia constitucional, en tanto descartó completamente las habilidades adquiridas por el actor a través de varios cursos de capacitación en el SENA estimando que no eran relevantes para analizar la reubicación laboral y descartando que dentro de la Institución de Policía exista alguna cargo o actividad que no implique el manejo de armas.
En consecuencia, la Sala considera acertada la decisión impugnada, en cuanto tuvo en cuenta que si bien la Policía Nacional requiere de personal idóneo para prestar la misión que le fue asignada por la Constitución Política, ello no lo eximen de examinar bajo criterios técnicos, objetivos y especializados, la posibilidad de reubicar laboralmente a quien padece disminución sicofísica o, en caso de que ello no sea posible, sustentar razonadamente el concepto que así lo determine y otorgar un porcentaje de pérdida de capacidad laboral que sea congruente con ello.
El hecho de estimar atinada la sentencia recurrida también se sustenta en que ordenó analizar nuevamente la situación del actor, es decir, sin que ello descarte la posibilidad de que el actor sea desvinculado del servicio activo de la Policía Nacional, pues el amparo de las garantías fundamentales está dirigido a proteger su derecho a que se evalúe adecuadamente, conforme la jurisprudencia constitucional, si sus capacidades pueden ser o no aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción, para lo cual podrá examinarse, por ejemplo, cuál fue su desempeño en las labores de archivo realizada en la Estación de Policía de Circasia y, en caso de concluir que no pueda ser reubicado, se asigne un porcentaje de pérdida de capacidad laboral acorde con su estado de salud.
No obstante lo anterior, considerando que la protección que reclama el actor fue solicitada como mecanismo transitorio, se modificará, solo en ese aspecto la decisión impugnada, en el sentido de precisar que el amparo conservará vigencia hasta tanto el Tribunal Laboral de Revisión y de la Policía Nacional analice nuevamente la situación del accionante conforme los parámetros dados en la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el fallo emitido el 13 de mayo de 2019 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, en el sentido de precisar que el amparo a los derechos fundamentales allí ordenado, tiene efectos transitorios y la orden de amparo conservará vigencia hasta tanto el Tribunal Laboral de Revisión y de la Policía Nacional analice nuevamente la situación del accionante conforme los parámetros dados en la sentencia de primera instancia. Se CONFIRMA en lo demás.
SEGUNDO: Dado que la presente decisión no admite recurso alguno, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO