DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, TRABAJO, VIDA DIGNA y SALUD/No es padre cabeza de familia y tampoco prepensionado/No superó concurso de méritos del SENA. “…Como se advierte, para tenerse como padre cabeza de familia es indispensable acreditar los citados requisitos. Sin embargo, aunque la jurisprudencia ha establecido medidas de protección laboral a su favor, ello no garantiza que permanezca incólume el vínculo laboral a favor del padre cabeza de familia, pues la administración puede alegar condiciones objetivas que impliquen retirarlo del servicio, como sería la existencia de una lista de elegibles para el cargo.
De allí que se entienda que dicha estabilidad laboral es relativa o intermedia según también lo ha explicado la jurisprudencia. “…Lo anterior permite afirmar que aun en el evento de reunirse la condición de padre cabeza de familia, ella por sí sola es insuficiente para garantizar el empleo público que se ha venido desempeñando en provisionalidad, más si se opone el derecho de quien ha superado un concurso ganando el cargo por meritocracia. “…Concluyendo, al carecer el actor de la condición de padre cabeza de familia o de prepensionado como se explicó, es improcedente analizar la posibilidad de ordenarle al SENA su reubicación en otra vacante de la institución, pues su estabilidad laboral relativa e intermedia cede ante el derecho de la persona que fue nombrada para ocupar el cargo por haber triunfado en el proceso de selección. “…De otro lado, los servicios de salud que requiera la señora Posada de Palomino no quedan desamparados por la desvinculación laboral del actor, pues dadas sus condiciones, el régimen subsidiado puede ofrecer las coberturas que requiera, y en caso de incurrir las administradoras de dicho régimen en incumplimientos que eventualmente afecten el derecho fundamental a la salud de la paciente, será con apoyo en inconsistencias concretas, que pueda promoverse la acción de tutela para la protección específica.
CITAS: CITAS: Ley 790 de 2002, art. 12; Decreto 190 de 2003, arts 12 a 14; Decreto 684 de 2017 capítulo 1º; artículo 157 de la Ley 100 de 1993; artículo 8º de la Ley 1751 de 2015; Art. 12 de la Ley 790 de 2002; Decretos 190 de 2003 y 684 de 2017; T-400 de 2014 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTES: JOSÉ FERNANDO PALOMINO POSADA.
ACCIONADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA VINCULADA: PAULA ANDREA PEÑUELA GONZÁLEZ RADICACIÓN: 63-001-31-87-002-2019-00026-01 Magistrado Ponente: JUAN CARLOS SOCHA MAZO. Aprobado Acta No.078 Armenia, Quindío, junio diecisiete (17) de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por el señor José Fernando Palomino Posada y por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia el 8 de mayo de 2019, a través del cual negó la tutela invocada e impartió una orden a la entidad demandada.
HECHOS RELEVANTES El actor señala que trabaja para el SENA desde 1988, primero como contratista y luego como instructor en provisionalidad como lo es actualmente, pues aunque participó en concurso de méritos en el año 2005, por un error del SENA no se registró su condición de licenciado en Español y Literatura y no fue nombrado a pesar de sus “máximos puntajes”.
Expone que en la última convocatoria para provisión de empleos no ocupó un lugar que le permita ser nombrado, y que por lo tanto será desvinculado al posesionarse quien le asiste el derecho al cargo, lo cual ocurrirá en el mes de junio. Ese panorama, señala el actor, se agrava por su condición de padre cabeza de familia de 57 años, tener a cargo a su esposa, a sus dos hijas y a su madre de 79 años, quien además padece cáncer de colón, “Ostoartrosis” y gastritis y recibe tratamientos por más de 3 millones de pesos mensuales, los cuales asume el servicio médico asistencial brindado por ser empleado del SENA según la Ley 119 de 1994.
Con ese fundamento el señor Palomino Posada pretende que el SENA le respete su condición de padre cabeza de hogar y lo nombre como instructor en esta u otra regional en razón a la planta global y flexible de la entidad, para así garantizar sus derechos a la estabilidad laboral reforzada, trabajo, vida digna y salud de su núcleo familiar. Subsidiariamente solicita que se continúe prestando a su señora madre el servicio médico asistencial hasta tanto solvente su situación laboral y pueda contar con cobertura en salud.
Como fundamento jurídico expone la sentencia T-084 de 2018 y la Ley 1751 de 2015. ACTUACIÓN PROCESAL El juzgado de primera instancia admitió la demanda de tutela y dispuso notificar de la misma al SENA para el ejercicio de su defensa. Luego, con idéntico propósito, vinculó al trámite a la ciudadana Paula Andrea Peñuela González, quien ocupará el cargo desempeñado por el actor y le asiste interés en este trámite.
La señora Peñuela González intervino describiendo el proceso y puntajes obtenidos en el concurso de méritos en el cual ocupó el primer lugar para acceder al cargo de instructora en el que ya fue nombrada. Propuso que el actor no agotó los medios de reclamo posibles frente a las falencias que adujo tuvo el concurso de méritos del año 2005, y que por lo tanto perdió la oportunidad para hacerlo, además de estimar la acción de tutela como el mecanismo inapropiado para ventilar los reclamos actuales.
Finalmente, pidió respetar sus derechos al trabajo, al mínimo vital y al debido proceso, así como su calidad de madre cabeza de familia. El SENA guardó silencio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez refirió la sentencia T-096 de 2018 en cuanto que la estabilidad laboral relativa o intermedia que ostentan los empleados provisionales, no se desconoce al vincular en su lugar a quien superó un concurso de méritos y tiene mejor derecho.
No obstante, que tratándose de sujetos de especial protección por discapacidad o grave enfermedad, la entidad debe privilegiarlos desvinculándolos de últimos o nombrándolos en vacantes similares en tanto se presenta un nuevo concurso o, en su defecto, garantizando su afiliación al sistema de salud en tanto culmina el tratamiento o lo asume otro patrono. Concluyó el a quo que el acto de nombramiento de quien superó el concurso tiene sustento jurídico y no transgrede derechos, así como que el accionante no es sujeto de especial protección que imponga la obligación constitucional de nombrarlo provisionalmente en otro cargo, razón por la cual negó dicha pretensión. En cuanto a la enfermedad de la señora María Ofelia Posada y a los efectos a ella causados por la desvinculación laboral de su hijo aquí demandante, el juzgado le ordenó al SENA garantizar los servicios de salud que aquella requiera hasta que se recupere su salud o se efectúe su afiliación a otra EPS del régimen contributivo o subsidiado.
IMPUGNACIÓN El señor José Fernando Palomino impugnó el fallo argumentado que se omitió valorar su calidad de padre cabeza de familia, además que goza de estabilidad laboral reforzada según el alcance de las sentencias T-084 y T-096 de 2018. Reitera que su empleo es su única fuente de ingresos, que sin él se afecta el mínimo vital de su familia y que le será imposible asumir los gastos necesarios atendiendo su edad como escollo para emplearse.
Pide que se ordene a la demandada reubicarlo mientras adquiere su pensión de vejez, pues garantizar la atención en salud a su madre enferma no basta para menguar la afectación de los derechos fundamentales que invoca. Aunque el auto del 17 de mayo pasado por medio del cual se concedió la impugnación precedente no aludió el escrito que con igual finalidad presentó el SENA en la misma fecha, la Sala advierte que dicha intervención fue oportuna y debe valorarse.
El SENA increpa la sentencia porque si bien se negó la protección al tutelante, se le ordenó a la entidad garantizarle servicios de salud a una persona con la que carece de relación laboral alguna, no fue vinculada al proceso, puede representarse por sí misma y cuenta con red de apoyo familiar distinta del señor Palomino Posada que la acuda en su enfermedad.
Por ello y con fundamento en el numeral 4º del artículo 133 de la Ley 1564 de 2012 solicita revocar la decisión en ese aspecto concreto. CONSIDERACIONES La Sala debe resolver si el señor Palomino Posada tiene la calidad de padre cabeza de familia o de persona próxima a pensionarse y, si en tal virtud, es procedente o no su desvinculación laboral del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA ante el nombramiento de quien le asiste derecho al cargo por haber superado el concurso de méritos.
Con el fin de absolver esos planteamientos sea lo primero recordar que la Ley 790 de 2002 estableció en su artículo 12 una protección especial, consistente en que no podrán retirarse del servicio las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores próximos a pensionarse dentro de los 3 años siguientes a la promulgación de la norma.
El Decreto 190 de 2003 reglamentó parcialmente la citada ley y en sus artículos 12 a 14 se refirió a la protección mencionada, así como también lo hizo el Decreto 684 de 2017 en su capítulo 1º. Aunque esas medidas fueron concebidas para la implementación de procesos de renovación de la administración pública que implican supresión de empleos, tales disposiciones sirvieron de base para que a través del control ejercido por la Corte Constitucional, se hicieran extensivas a otras situaciones posibles de desvinculación de servidores públicos.
En esa vía los padres cabeza de familia pasaron a ser igualmente protegidos ante la posibilidad de cesar una relación laboral. La sentencia T-400 de 2014 entre otras, se refirió al tópico como sigue: “Como fue reseñado en anteriores acápites, en desarrollo de la política de reestructuración de la administración el Gobierno Nacional expidió una serie de decretos con los cuales se ordenaba la liquidación, disolución y extinción de numerosas entidades en procura de una administración más eficiente.
En este contexto, se reglamentó la Ley 790 de 2002, que en su artículo 12 estipuló a favor de las madres cabeza de familia una mayor estabilidad laboral durante los aludidos programas. No obstante, lo que se observaba en las prácticas de renovación de la administración era que estas medidas, que en principio habían sido concebidas para la mujer madre cabeza de familia, tenían una proyección directa a las personas que de ellas dependían.
(…). Siguiendo estos lineamientos, la Corte profirió la Sentencia C-1039 de 2003, que retoma los argumentos de dos sentencias de constitucionalidad anteriores: la C-184 de 2003 y la C-964 del mismo año. Para aquel entonces, este Tribunal Constitucional consideró necesario hacer extensivos los beneficios de las madres cabeza de familia a aquellos hombres que estuvieren en circunstancias similares, en razón a que era el grupo familiar que de él dependía el que merecía protección reforzada.
El mayor desarrollo de este punto se dio a partir de la sentencia SU-388 de 2005, en donde se unificó la jurisprudencia relativa a la protección de las madres cabeza de hogar en el retén social y se determinaron los requisitos a exigir al momento de catalogar a un trabajador reclamante, como “padre cabeza de familia”, para poder ser beneficiario de las prerrogativas dispuestas dentro del “retén social”.
Sobre los criterios para determinar la calidad de madre cabeza de familia, la aludida sentencia precisó lo siguiente: “Al respecto la Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia.
Además, no puede perderse de vista que el trabajo doméstico, con independencia de quién lo realiza, constituye un valioso apoyo para la familia a tal punto que debe ser tenido en cuenta como aporte social. En esa medida, dado que existen otras formas de colaboración en el hogar, la ausencia de un ingreso económico fijo para una persona no puede ser utilizada por su pareja para reclamar la condición de cabeza de familia.” (Subraya la Sala).
Como se advierte, para tenerse como padre cabeza de familia es indispensable acreditar los citados requisitos. Sin embargo, aunque la jurisprudencia ha establecido medidas de protección laboral a su favor, ello no garantiza que permanezca incólume el vínculo laboral a favor del padre cabeza de familia, pues la administración puede alegar condiciones objetivas que impliquen retirarlo del servicio, como sería la existencia de una lista de elegibles para el cargo.
De allí que se entienda que dicha estabilidad laboral es relativa o intermedia según también lo ha explicado la jurisprudencia: “Los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad La jurisprudencia de la Corte ha reiterado el trato preferencial que las entidades deben observar en relación con la condición especial de algunas personas.
En este sentido ha expresado la especial protección respecto a (i) las madres y padres cabeza de familia; a (ii) las personas próximas a pensionarse; a (iii) las personas con discapacidad o en situación de vulnerabilidad derivada de una enfermedad que afecta su desempeño laboral. De otra parte, la protección de los funcionarios que están en provisionalidad es relativa en el entendido de que ejercen su función con la posibilidad de ser desplazados cuando el cargo se provea en concurso de méritos, condición esta que tiene un derecho preferente en relación con quienes no participaron en el mismo.
Ahora bien, cuando se trata de un funcionario que ejerce su función en provisionalidad y además está en condiciones de debilidad manifiesta, de conformidad con lo ya expuesto requiere el respeto de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin desconocer la posición de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso de méritos.
Sin embargo, la Corte ha precisado algunas medidas tendientes a no desconocer los derechos de quienes se encuentran en las condiciones de vulnerabilidad que implican una especial protección. Así en la sentencia de unificación SU-446 de 2011, al pronunciarse en relación con los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, madres y padres cabeza de familia y prepensionados expresó: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.” (Negrilla del Tribunal).
Lo anterior permite afirmar que aun en el evento de reunirse la condición de padre cabeza de familia, ella por sí sola es insuficiente para garantizar el empleo público que se ha venido desempeñando en provisionalidad, más si se opone el derecho de quien ha superado un concurso ganando el cargo por meritocracia. En otra arista, la protección especial deferida a las personas próximas a pensionarse contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y en los Decretos 190 de 2003 y 684 de 2017, emerge cuando al servidor público le faltan 3 años o menos para cumplir los requisitos exigidos para acceder a la prestación económica.
Esa posibilidad de amparo ha sido avalada por la doctrina constitucional en el siguiente sentido: “El retén social, consagrado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, precisa igualmente de un requisito temporal, al establecer que no se podrán retirar del servicio, en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública, las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y “los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley” (subraya fuera de texto).
(…), ese lapso abstracto dentro del cual la persona debe adquirir el derecho a pensionarse, como condición para recibir los beneficios del retén social -los 3 años- debe conservarse, pues constituye el término que a ojos del legislador define a quien está próximo a pensionarse. En conclusión, el legislador estableció en 3 años como el lapso dentro del cual una persona puede considerarse próxima a pensionarse.
(…). En sentencia T-089 de 2009 consideró que la posición que debía aplicarse era la más favorable para el empleado. Puntualmente se consideró: “la interpretación más favorable para la garantía de los derechos fundamentales de seguridad social, de la fecha exacta a partir de la cual se calcula si a una persona le faltan menos de 3 años para pensionarse, es aquella que realiza el mencionado cálculo desde la desvinculación efectiva del trabajador(a).”.
De otro lado y antes de abordar el caso concreto, se tiene que el sistema general de seguridad social en salud prevé dos regímenes para brindar cobertura a sus afiliados. El artículo 157 de la Ley 100 de 1993 prevé que al régimen contributivo estarán afiliadas “las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago…”.
Por su parte, en cuanto al régimen subsidiado, la misma norma establece que sus afiliados “son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización”, entre ellas “las personas mayores de 65 años” y en situación de discapacidad. A su turno, el artículo 8º de la Ley 1751 de 2015 impone al Estado el deber de suministrar por completo los servicios de salud sin importar entre otros aspectos, el financiamiento dispuesto por el legislador.
Abordando el caso concreto, el señor José Fernando Palomino Posada tiene 57 años, es licenciado en español y literatura y cuenta con habilidades que durante más de 30 años le han permitido ejercer como instructor en una entidad de reconocidas calidades como lo es el SENA, adquiriendo así un perfil profesional que no por su edad resulta necesariamente depreciado en el mercado laboral y que solo en esa entidad pueda trabajar.
Así mismo, aunque el tutelante expone ser padre cabeza de familia porque a su cargo se encuentran dos hijas, su esposa y madre enferma, no demostró razón alguna para considerar que su cónyuge carece de posibilidades físicas y mentales para activarse laboralmente en algún arte u oficio y concurrir con los gastos de su núcleo familiar, ni tampoco aclaró la razón de dependencia económica de sus hijas.
Recuérdese como se citó en precedencia, que la condición de cabeza de familia no se deriva del desempleo de la pareja, de su vacancia temporal o de su ausencia transitoria, y que esas posibles situaciones no constituyen sin más, razón suficiente para considerarse que se tiene la responsabilidad exclusiva del hogar como cabeza de familia. Por el contrario, el déficit de ayuda de la pareja debe ser de tal índole, que debe provenir por ejemplo, de “un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte”, incluso, apartes de la doctrina de la Corte ya referida, indican que “el trabajo doméstico, con independencia de quién lo realiza, constituye un valioso apoyo para la familia a tal punto que debe ser tenido en cuenta como aporte social.
En esa medida, dado que existen otras formas de colaboración en el hogar, la ausencia de un ingreso económico fijo para una persona no puede ser utilizada por su pareja para reclamar la condición de cabeza de familia.”. Por lo tanto, bajo el anterior contexto y al no probar el actor que tiene la calidad de padre cabeza de familia, resulta inviable analizar la posibilidad de su reubicación en otras vacantes al interior de la institución. Así mismo, las sentencias T-084 y T-096 de 2018 que invoca a su favor, regulan supuestos fácticos ajenos a los suyos, pues en el primer caso, se trató de un proceso de reestructuración administrativa, se ampararon los derechos de la madre de un hijo mayor que acreditó ser estudiante y cuyo progenitor aunque era pensionado por invalidez, se sustraía permanentemente de sus obligaciones con su descendiente; y, en el segundo caso, se trató de un trabajador que padecía directamente una enfermedad catastrófica, y aunque se “advirtió que de no ser posible la continuidad del demandante en el régimen contributivo de salud, el Estado está en la obligación de brindarle la atención médica integral que requiera para el tratamiento de su enfermedad, a través de su afiliación al régimen subsidiado de salud (Sisbén)”, su permanencia en el cargo no fue objeto de tutela.
Frente a la proximidad para pensionarse que argumenta el señor Palomino Posada, tampoco es viable otorgarle una protección laboral privilegiada, pues entendiendo que la condición de prepensionado se adquiere faltando 3 años o menos para cumplir los requisitos exigidos por la ley, este no es el caso del actor quien al tener 57 años, le faltan aproximadamente 5 años para cumplir los 62 que exige como edad para pensionase el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, si bien fueron probadas las enfermedades que padece la señora María Ofelia Posada de Palomino, esas afecciones también deben ser asistidas por parte de su red de apoyo familiar distinta del tutelante. Si en gracia de discusión no existiera tal círculo familiar, no hay razón por lo menos hasta ahora conocida, que refleje la desprotección de esas dolencias por no gozar el actor de la estabilidad laboral reforzada que reclama, pues el régimen subsidiado de salud como se explicó, está instituido para brindar cobertura a quienes carecen de recursos para cotizar, a mayores de 65 años y a personas en condición de discapacidad.
Por lo tanto, más pareciera esta acción constitucional estar encaminada al ejercicio de una agencia oficiosa del demandante a favor de su señora madre, la que bien puede promoverse a través de una acción de tutela propia para ese fin, pero apoyada en hechos tangibles y no hipotéticos, que evidencien que los servicios en salud requeridos por su señora madre han sido desatendidos en calidad y oportunidad.
Como ello constituye una situación incierta, mal podría en este trámite concederse amparo en ese sentido. Por esa razón debe revocarse la orden impartida al SENA en primera instancia. Concluyendo, al carecer el actor de la condición de padre cabeza de familia o de prepensionado como se explicó, es improcedente analizar la posibilidad de ordenarle al SENA su reubicación en otra vacante de la institución, pues su estabilidad laboral relativa e intermedia cede ante el derecho de la persona que fue nombrada para ocupar el cargo por haber triunfado en el proceso de selección. De otro lado, los servicios de salud que requiera la señora Posada de Palomino no quedan desamparados por la desvinculación laboral del actor, pues dadas sus condiciones, el régimen subsidiado puede ofrecer las coberturas que requiera, y en caso de incurrir las administradoras de dicho régimen en incumplimientos que eventualmente afecten el derecho fundamental a la salud de la paciente, será con apoyo en inconsistencias concretas, que pueda promoverse la acción de tutela para la protección específica.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia - Sala de Decisión Penal -, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el ordinal segundo del fallo proferido el 8 de mayo de 2019 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, a través del cual se le impartió una orden al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en razón a que la entidad no ha transgredido derechos de ninguna índole.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión impugnada.
TERCERO: Como la presente decisión no admite recurso alguno, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ (En uso de permiso) JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO