DESACATO/Confirma sanción TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: MARÍA MARIELA MORALES DE GONZÁLEZ ACCIONADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 63-001-31-87-002-2018-00061-02 Magistrado Ponente: JUAN CARLOS SOCHA MAZO Aprobado Acta No. 073 Armenia, Quindío, junio diez (10) de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, Quindío, fechada el 4 de junio de 2019, a través de la cual sancionó por desacato a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en sus calidades de Gerente/Directora Seccional del Quindío, Gerente Regional y Director Nacional, respectivamente, de la NUEVA EPS.
HECHOS El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, mediante sentencia del 23 de noviembre de 2018, negó a la señora Morales de González las pretensiones dirigidas a obtener un tratamiento integral; sin embargo, dicha providencia fue revocada por esta Sala mediante decisión del 19 de noviembre del mismo año, así: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada para, en su lugar ORDENAR, que la representante legal de la Nueva EPS para el Departamento del Quindío, Ana María Mariscal Jiménez o quien haga sus veces, dentro de los dos (2) días siguientes al recibo de la respectiva comunicación, disponga todo lo necesario para garantizar en adelante la integralidad, continuidad y oportunidad del tratamiento que necesita María Mariela Morales de González para el carcioma de mama, lo que incluye todas las medicinas, terapias, procedimientos e implementos prescritos o que le lleguen a formular los médicos tratantes, sin importar que estén en el Plan Básico de Salud”.
Mediante escrito presentado el 16 de mayo del año que avanza, la señora María Mariela Morales de González, dio a conocer que el 19 de febrero, acudió a cita con especialista en Gineco-Oncología, quien ordenó consulta de control por diagnósticos “osteodensitometria por absorción dual, radiografía de tórax”, así como, el suministro del medicamento Letrozol 25 mg.
Señala que a pesar de que los exámenes le fueron realizados, no ha sido posible la asignación de cita de control de Gineco-Oncología para el estudio de los mismos y la prescripción de la medicina requerida. Indica que es una paciente oncológica y tiene 69 años de edad, circunstancias que la convierten en un sujeto de especial protección. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en lo expuesto, el a quo, antes de dar inicio al incidente de desacato, requirió a Ana María Mariscal Jiménez, Gerente Seccional Quindío de la Nueva EPS, para que procediera a disponer el cumplimiento de la orden judicial, así mismo, a María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, Gerente Regional y Director Nacional de la entidad accionada, como superiores jerárquicos para que hicieran cumplir el fallo e iniciaran el procedimiento disciplinario correspondiente.
En escrito del 22 de mayo de 2019, la Apoderada Judicial de la Nueva Eps manifestó que el área de salud se encontraba realizando todas las gestiones administrativas pertinentes para garantizar la consulta especializada por ginecología requerida por la accionante. Señaló que en el auto de requerimiento previo, no se determinó la calidad en que fueron vinculados los funcionarios de la Nueva Eps, ya fuera como encargados de dar cumplimiento al fallo o como superiores jerárquicos, solicitando se decretara la nulidad por indebida individualización e identificación. Indicó que no era válido vincular a este trámite incidental al doctor José Fernando Cardona Uribe en su condición de representante legal de la Nueva EPS, pues las llamadas a responder en escala jerárquica eran Ana María Mariscal Jiménez, Gerente Zonal Quindío y María Lorena Serna Montoya, Representante Legal de la Regional Eje Cafetero.
Así entonces, requirió se decretara la nulidad por indebida conformación del Litis Consorcio y violación al Debido Proceso. Mediante auto del 24 de mayo de 2019, se dio apertura al trámite incidental, ordenando la notificación de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARIA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, a fin de que la primera cumpliera la orden de tutela y los segundos la hicieran cumplir e iniciaran las acciones disciplinarias correspondientes, además, se pronunciaran dentro de los 2 días siguientes y solicitaran las pruebas que pretendieran hacer valer.
Respecto a la solicitud de nulidad planteada por la EPS accionada, el a quo adujo que en el auto de requerimiento María Lorena Serna Montoya fue vinculada en su condición de superior jerárquica regional y José Fernando Cardona Uribe no solo se requirió por ostentar la representación legal, sino porque es el Gerente General de la Nueva EPS.
Aclaró que Cardona Uribe al ser quien dirige la entidad a nivel nacional, está facultado para exigir el cumplimiento de fallos de tutela y, a su vez, adoptar las medidas disciplinarias correspondientes. Refirió que la posibilidad de iniciar incidente de desacato en contra de los superiores está consagrado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.
Frente a los términos establecidos para el desarrollo del incidente de desacato, explicó que los mismos se agotaron de forma escalonada. Por último, expresó que los argumentos esgrimidos por la abogada de la Nueva EPS, eran los mismos que ha elevado a lo largo de los trámites por desacato que se han surtido en contra de la entidad que representa.
Así entonces, negó la solicitud de nulidad del requerimiento previo, efectuado a través de auto del 17 de mayo de 2019. El 31 de mayo del año en curso, la Apoderada Judicial de la Nueva EPS reiteró los argumentos entregados en la respuesta del 22 de mayo. DECISIÓN CONSULTADA El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, Quindío, mediante decisión del 4 de junio de 2019, sancionó a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en sus calidades de Gerente Seccional Quindío, Gerente Regional y Director Nacional, de la NUEVA EPS, con dos (2) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por no acatar la orden impartida el 19 de diciembre de 2018.
Durante el trámite de consulta, la entidad incidentada solicitó se decretara la nulidad de todo lo actuado, invocando los mismos argumentos de anteriores contestaciones. Adujo que el presidente de la entidad no detenta la facultad para adelantar gestiones operativas o asistenciales y, por tanto, no está llamado a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela.
Asimismo, manifestó que María Lorena Serna Montoya no se debe requerir como la encargada de dar cumplimiento al fallo, sino en calidad de superior jerárquico. También, pidió se revocara la sanción de arresto porque no es proporcional ni adecuada, siendo pertinente y suficiente la sanción de multa. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta del que conoce en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza.
De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
En materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el acatamiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En el tema analizado el apoderado judicial de la NUEVA EPS insta a que se declare la nulidad de lo actuado dado que MARÌA LORENA SERNA MONTOYA, gerente regional de esa corporación, no está directamente obligada a cumplir el fallo de tutela sino como superior jerárquico de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, representante legal zonal Quindío. Adicionalmente expone que JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE no dispone de facultades para adelantar gestiones operativas o asistenciales orientadas a acatar el mandato de amparo.
En efecto, considera esta Colegiatura que se ha respetado el debido proceso de los funcionarios sancionados, por cuanto se encuentra acreditado que fueron entregadas las comunicaciones del requerimiento inicial y la apertura del incidente a cada uno de ellos, aunado a que la representante judicial de la NUEVA EPS actúa en defensa de todos, como se desprende de los argumentos que apoyan su petición de nulidad.
Del mismo modo, fueron individualizados desde que se emitió la providencia de requerimiento previo con sus nombres y cargo en la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliada la demandante aspectos que se consideran suficientes para establecer su identificación. Respecto a los servicios médicos requeridos por la accionante, la representante judicial de la EPS accionada se limitó a señalar que se estaban ejecutando todos los trámites administrativos para garantizar lo ordenado por su médico tratante; sin embargo, ninguno de los incidentados demostró llevar a cabo actividad o labor alguna en aras de exigir el cumplimiento del fallo o acatarlo directamente, más aun cuando la sentencia de tutela de forma expresa ordenó a la NUEVA EPS garantizar la integralidad, continuidad y oportunidad del tratamiento que necesita María Mariela González para el carcinoma de mama que padece, incluyendo medicinas, procedimientos, terapias e implementos prescritos por su médico tratante.
A criterio de esta Corporación, la señora Morales de González no tiene por qué soportar las cargas administrativas de la entidad accionada, pues la no prestación del servicio de salud requerido afecta su calidad de vida, en tanto, es una paciente de 69 años con una carcinoma de mama. Así las cosas, no asiste duda a la Sala que ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE en el trámite incidental no acreditaron cometido alguno tendiente a acatar la orden judicial, denotando actitud negligente, indolente y omisiva que permite colegir su responsabilidad subjetiva pues, se reitera, no adelantaron ninguna acción para que cesara el incumplimiento de la providencia judicial.
A juicio de la Sala está acreditada la responsabilidad subjetiva de los sancionados, nótese que se han limitado a solicitar la nulidad de lo actuado sin realizar acciones claras y concretas tendientes a cumplir lo ordenado. Por otro lado, la representante de la Nueva EPS pretende que sea evaluada la razonabilidad y finalidad de la sanción impuesta pues considera suficiente la sanción por multa.
Al respecto se recuerda que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 de forma concreta indica que la persona que incumpliere una orden de tutela “incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales” siendo clara la norma en establecer la sanción a imponer con la conjunción “y” esto es, significando que inobservar la decisión de amparo tiene dos consecuencias, sin que el legislador hubiese previsto la posibilidad al intérprete de utilizar solo una de ellas, así que ambas deben ser aplicadas cuando el desacato está demostrado; por tanto, dicha petición tampoco será atendida En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el auto del 4 de junio de 2019, proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, dentro del trámite incidental promovido por María Mariela Morales de González, contra la NUEVA EPS, el cual sancionó a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quienes detentan los cargos de Gerente Seccional Quindío, Gerente Regional y Director Nacional de la NUEVA EPS.
Segundo.- NOTIFICAR lo aquí decidido a las partes e intervinientes de esta tramitación. Tercero.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cuarto.- Cumplido lo anterior, devuélvase la actuación al juzgado de origen, previas las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO