DERECHO A LA SALUD y SEGURIDAD SOCIAL/HECHO SUPERADO/Cita de Fisiatria y terapias físicas y ocupacional/ Concepto de rehabilitación necesario para calificación de pérdida de capacidad laboral. “…de acuerdo a la comunicación efectuada por este Despacho con el accionante, el 17 de junio de 2018 a las 2:36 de la tarde, confirmó que efectivamente la ARL POSITIVA había practicado la cita, de la cual le prescribieron 30 terapias físicas y 20 ocupacionales, las que se harán efectivas a partir del miércoles 19 de junio a las 7:45 de la mañana en la IPS Cuidarte.
“…en torno al segundo aspecto referente a que la ARL POSITIVA proceda a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del gestor del amparo en razón al accidente laboral sufrido el 16 de diciembre de 2016, se REVOCARÁ, en la medida que la orden impuesta no es posible cumplirla, ya que el señor ALDEMAR SUÁREZ BLANDÓN, no cuenta con un concepto de rehabilitación sobre la enfermedad que padece y, de tal manera, para establecer su posibilidad de recuperación se dispuso por el fisiatra la práctica de 50 terapias que deben agotarse, y al final de las cuales se determinará el estado de salud del afiliado, lo cual se remitirá a la Junta Regional de Calificación de Invalidez.
CITAS: T-011 de 2016; Casación Penal Sala de Decisión de Tutelas, sentencia del 8 de junio de 2017; magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, expediente, STP8372-2017. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio veinticinco de dos mil diecinueve.
Radicado 63001-31-09-002-2019-00030-01 Accionante ALDEMAR SUÁREZ BLANDÓN Accionado Positiva ARL Motivo Conoce impugnación Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 083 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación interpuesta por la señora YULY PAOLA SANTIESTEBAN OSORIO, apoderada del Representante Legal de Positiva Compañía de Seguros S.A, contra la sentencia del 17 de mayo de 2019, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, tuteló el derecho a la seguridad social invocado por el señor ALDEMAR SUÁREZ BLANDÓN.
HECHOS El señor ALDEMAR SUÁREZ BLANDÓN, señaló que sufrió un accidente laboral el 16 de diciembre de 2016, produciéndole “fractura conminuta penacho de la falange distal cuarto dedo de la mano derecha" y al acudir a la ARL Positiva, esta se negó a realizarle el examen especializado para definir su situación y terminó el caso remitiéndolo a la EPS, donde se abstuvieron de prestarle el servicio por cuanto su lesión en producto de un accidente laboral; por ello, requirió a la accionada para que le dieran información sobre su caso, contestándole que debe asistir al especialista de la EPS y que el médico laboral está calificando la pérdida de capacidad laboral con ocasión del siniestro ocurrido y, una vez ello tenga ocurrencia, le remitirán el pronunciamiento respectivo, motivo por el cual con el amparo constitucional pretende que se realice el examen por la espacialidad en ortopedia y se le brinde el tratamiento integral.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, por auto del 8 de mayo de 2019, avocó el conocimiento de la acción en contra POSITIVA ARL, ordenando remitirle copia de la demanda y de sus anexos a fin de que ejerciera el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaba pertinente. La señora YULY PAOLA SANTIESTEBAN OSORIO, apoderada del Representante Legal de Positiva Compañía de Seguros S.A, precisó que el accionante reportó un evento de carácter laboral ocurrido el 16 de diciembre de 2016, calificado como de dicho origen, bajo los diagnósticos “contusión cuarto dedo mano derecho y fractura conminuta penacho de la falange distal cuarto dedo mano derecha”.
Indicó que la entidad que representa ha garantizado la atención médico-asistencial requerida por el usuario, sin que a la fecha tengan órdenes pendientes por cumplir, toda vez que la consulta por fisiatría fue autorizada y se encuentra programada para el 25 de mayo del 2019 a las 11:30 a.m. en la IPS Cuidarte tu Salud de Armenia. El señor ALDEMAR SUAREZ BLANDON, informó al Juzgado que la ARL POSITIVA, programó la cita con el especialista requerido.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Segunda Penal del Circuito de Armenia, a través de sentencia del 17 de mayo de 2019, tuteló el derecho a la seguridad social invocado por el señor ALDEMAR SUÁREZ BLANDÓN; en consecuencia, ordenó que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia la ARL POSITIVA proceda a materializar la valoración autorizada y la calificación de la pérdida de capacidad laboral del actor con ocasión del accidente laboral sufrido el 16 de diciembre de 2016.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La señora YULY PAOLA SANTIESTEBAN OSORIO, apoderada del Representante Legal de Positiva Compañía de Seguros S.A., solicitó se revoque el fallo de primera instancia, toda vez que la pérdida de la capacidad laboral solo es posible una vez sea concluido el tratamiento de rehabilitación de las lesiones padecidas, lo cual debe ser acreditado por los médicos tratantes a través del concepto de alta, para determinar las secuelas definitivas de la lesión que serán la base para establecer el grado de mengua de la capacidad laboral con fundamento en el inciso 2 del artículo 9 del Decreto 917 de 1999.
Afirmó que el usuario no se encuentra en proceso de rehabilitación por parte de la ARL por lo cual no sería procedente realizar dicha calificación sin el concepto de alta que emiten los médicos tratantes, pues de realizarse de esa manera y si llegara a ver controversia por parte del usuario, el expediente sería devuelto por parte de las diferentes juntas de calificación de invalidez, porque dentro de los requisitos mínimos para remitir el expediente se encuentra el de aportar la certificación del estado de rehabilitación integral, que el médico laboral debe expedir.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, la acción de tutela surge como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que la Constitución le ha conferido en abstracto. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, ese amparo se concederá. De no ser así, habrá de ser negado. 6.2.
La apoderada del Representante Legal de Positiva Compañía de Seguros S.A., impugnó la sentencia de primera instancia con el fin de que se revoque la decisión contemplada en el numeral segundo del fallo del 17 de mayo de 2019, toda vez que no es posible establecer la pérdida de la capacidad laboral del señor ALDEMAR SUÁREZ BLANDÓN, en un lapso de 48 horas, por cuanto este no ha iniciado ningún proceso de rehabilitación ni cuenta con un concepto de alta que emiten los médicos tratantes, luego de tal trámite.
Dentro del proceso se encuentra demostrado que el señor ALDEMAR SUÁREZ BLANDÓN, sufrió una accidente laboral el 16 de diciembre de 2016, por lo que se fijó el 25 de mayo de 2019 para la valoración con el fisiatra, por lo que a la fecha del proferimiento del fallo de tutela le era imposible a la a quo, conocer si la misma se materializaría, razón por la cual dispuso dentro de uno de los componentes de su decisión que la entidad POSITIVA procediera de tal manera.
Sin embargo, en la actualidad las condiciones de esa orden han cambiado en la medida que de acuerdo a la comunicación efectuada por este Despacho con el accionante, el 17 de junio de 2018 a las 2:36 de la tarde, confirmó que efectivamente la ARL POSITIVA había practicado la cita, de la cual le prescribieron 30 terapias físicas y 20 ocupacionales, las que se harán efectivas a partir del miércoles 19 de junio a las 7:45 de la mañana en la IPS Cuidarte.
La Sala, en atención a lo anterior, CONFIRMARÁ la decisión de la jueza de tutela, en relación con este hecho, declarando la configuración de un hecho superado, definido por la Corte Constitucional, en sentencia T-011 del 22 de enero de 2016 con ponencia del magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, así: “… El hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez.
La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela. Es decir, el hecho superado significa la observancia de las pretensiones del accionante a partir de una conducta desplegada por el agente transgresor.
El daño consumado tiene lugar cuando “la amenaza o la vulneración del derecho fundamental han producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela. La configuración de este supuesto ha sido declarada por la Corte, por ejemplo, en los casos en que el solicitante de un tratamiento médico fallece durante el trámite de la acción como consecuencia del obrar negligente de su E.P.S., o cuando quien invocaba el derecho a la vivienda digna fue desalojado en el curso del proceso del inmueble que habitaba”.
Ahora, en torno al segundo aspecto referente a que la ARL POSITIVA proceda a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del gestor del amparo en razón al accidente laboral sufrido el 16 de diciembre de 2016, se REVOCARÁ, en la medida que la orden impuesta no es posible cumplirla, ya que el señor ALDEMAR SUÁREZ BLANDÓN, no cuenta con un concepto de rehabilitación sobre la enfermedad que padece y, de tal manera, para establecer su posibilidad de recuperación se dispuso por el fisiatra la práctica de 50 terapias que deben agotarse, y al final de las cuales se determinará el estado de salud del afiliado, lo cual se remitirá a la Junta Regional de Calificación de Invalidez.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, en sentencia del 8 de junio de 2017, con ponencia del magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, dentro de la decisión proferida en el expediente, STP8372-2017, frente a esta temática, señaló: “Es necesario hacer hincapié en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral.
Asegura que el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador. La forma condicionante en que el artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto, lleva a pensar que se orienta al equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema.
Da un margen de espera y rehúsa tener por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad, y que se fijaron a cargo de las AFP…”. Así las cosas, en la actualidad en el caso del señor ALDEMAR SUÁREZ BLANDÓN a penas se está surtiendo el proceso para establecer su habilidad de recuperación, motivo por el que no es viable ordenar se efectúe el dictamen de la pérdida de la capacidad laboral, sin haberse surtido la atención médica dispuesta por la ARL.
La Sala, en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2951 de 1991, DISPONDRÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 17 de mayo de 2019, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, en lo relacionado con la práctica de la cita por fisiatría, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión, en consecuencia, DECLARAR LA CONFIGURACIÓN DE UN HECHO SUPERADO.
SEGUNDO: REVOCAR la orden relacionada, dirigida a que la ARL POSITIVA proceda a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del gestor del amparo en razón al accidente laboral sufrido el 16 de diciembre de 2016, por las razones determinadas en la parte motiva de la decisión.
TERCERO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO