NULIDAD EN TUTELA/CONCURSO DE MÉRITOS- CNSC/Vinculación de quienes laboran en provisionalidad. “…La actora, en el caso concreto, pretende que a través de la tutela se ordene al Ministerio del Trabajo su nombramiento en periodo de prueba en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social, solicitud que en caso de ser resuelta de manera favorable, como se decidió en el fallo impugnado y más aun con efectos inter comunis, indudablemente afecta a quienes actualmente se encuentran laborando en provisionalidad en esos cargos, por cuanto el cumplimiento de la orden de amparo alterará su situación laboral, su vinculación con la entidad demandada.
“…El Juzgado de primera instancia, por su parte, si bien dispuso la notificación de la existencia de este trámite de tutela a todas las personas que integran la lista de elegibles, declaró en el fallo impugnado que la vinculación de quienes laboran en provisionalidad en el cargo objeto de esta acción no es necesaria, sin tomar en cuenta que serían afectados con la decisión adoptada, por lo que se requiere garantizar el ejercicio sus derechos de defensa y contradicción, materializados, por ejemplo, en la opción de impugnar el pronunciamiento que les fuese adverso, garantía que no fue protegida.
CITAS: Casación Penal, decisión del 25 de mayo de 2017, radicación No. 91931; Corte Constitucional, auto A065 del 15 de abril de 2013, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio; Corte Constitucional, auto A 165 del 21 de julio de 2011, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, citando auto A 364 del 12 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL Armenia, junio cinco de dos mil diecinueve. Radicado 63-001-31-87-001-2019-00024- 01 Accionante KAREN FARRETH CALDERÓN VÁSQUEZ Accionados Ministerio del Trabajo Comisión Nacional del Servicio Civil
1. ASUNTO POR TRATAR Sería del caso resolver la impugnación interpuesta por el Ministerio del Trabajo contra la sentencia del 2 de mayo de 2019, por medio de la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, amparó a la actora los derechos al acceso a cargos públicos, trabajo, debido proceso, igualdad y confianza legítima; sin embargo, se advierte la existencia de una irregularidad de carácter sustancial que debe ser declarada. 2.
HECHOS La señora KAREN FARRETH CALDERÓN VÁSQUEZ, refiere que participó en la Convocatoria No. 428 de 2016 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, destinada a proveer, entre otros, el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social del Ministerio del Trabajo, en el que se ofertaron 14 vacantes en la Dirección Territorial Quindío, para el cual concursó. Asegura que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 23 de agosto de 2018, decretó una medida cautelar consistente en ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender las actuaciones administrativas dentro del mencionado concurso de méritos; decisión revocada a través de auto del 7 de marzo de 2019, en el que, además, dispuso continuar la actuación dentro de la citada Convocatoria No. 428 de 2016.
Precisa que notificada la última decisión del Consejo de Estado, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer 14 vacantes en el empleo identificado con OPEC 344247, denominado Inspector de Trabajo y Seguridad Social, Código 2003, grado 13, acto administrativo en el que la actora afirma que ocupa el séptimo puesto y que adquirió firmeza el 28 de marzo de 2019 y, si bien fue enviado al Ministerio del Trabajo el 28 de marzo de 2019, los nombramientos aún no se han efectuado.
Pretende que se ordene al Ministerio del Trabajo efectuar su nombramiento en periodo de prueba para el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Grado 14, número OPEC 34424, indicando un término máximo no superior a 15 días para su posesión efectiva, a fin de evitar que se ejerzan actuaciones que impidan o posterguen indebidamente su posesión.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, por auto del 17 de abril de 2019 avocó el conocimiento de la acción contra el Ministerio del Trabajo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, requiriendo a esta última para que remitiera los datos de las personas que conforman la lista de elegibles, quienes fueron vinculadas a la tutela mediante providencia del 22 de abril del año en curso.
VIVIAN MICHELLE HINCAPIÉ OSPINA, MARIO IVÁN ARIZA GÓMEZ, LAURA ESTEFANÍA MENDOZA QUINTERO y JUAN SEBASTIÁN MORALES GARCÍA, quienes integran la lista de elegibles para ocupar el mismo cargo por el que concursó la actora, solicitaron al Ministerio del Trabajo el amparo de sus derechos fundamentales, pidiéndole proceder a su nombramiento en periodo de prueba.
BEATRIZ ELENA LÓPEZ RESTREPO y ANGÉLICA MARÍA ZULUAGA VILLARRAGA, quienes ocupan las posiciones 17 y 20 de la lista de elegibles, respectivamente, consideraron que la omisión del Ministerio del Trabajo también transgrede sus garantías fundamentales. BYRON ADOLFO VALDIVIESO VALDIVIESO, representante judicial de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sostuvo que lo concerniente a nombramientos en periodo de prueba corresponde a las instituciones involucradas en el proceso de selección; por tanto, solicitó ser desvinculado del trámite.
DALIA MARÍA ÁVILA REYES, Asesora Jurídica del Ministerio de Trabajo, adujo que la Comisión Nacional del Servicio Civil de manera unilateral y en contravención de lo establecido en el artículo 31 numeral 1 de la Ley 909 de 2004, suscribió el acuerdo que convocó al concurso de méritos, acto que no fue firmado por el Ministerio del Trabajo porque no cuenta con presupuesto para sufragar los gastos que conlleva el proceso de selección, así que no era viable ofertar los empleos de carrera administrativa en vacancia definitiva.
Indicó que los requisitos fijados jurisprudencialmente para que la tutela proceda contra actos administrativos dictados en el marco de un concurso de méritos, no se reúnen, esto es, no se evidencia perjuicio irremediable porque la lista de elegibles se publicó con posterioridad a la suspensión provisional decretada por el Consejo de Estado y el medio judicial sí es idóneo, pues según lo dispuesto en el artículo 10 del Acuerdo 562 de 2016, la lista de elegibles tiene 2 años de vigencia. Señaló que la imposibilidad de nombrar y posesionar a la actora en periodo de prueba, está fundada en el acatamiento del trámite judicial que se surte ante el Consejo de Estado, pues las actuaciones emitidas dentro del concurso de méritos no pueden surtir efectos hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa resuelva de fondo la legalidad del concurso; además, aseguró que en este caso no se consolidó un derecho particular y concreto sino una mera expectativa condicionada a la decisión del medio de control de nulidad; por tanto, no se vulneran los derechos fundamentales invocados.
A su vez, solicitó vincular al trámite de tutela a las personas que desempeñan en provisionalidad el cargo de Inspector de Trabajo en la Dirección Territorial Quindío, quienes se verían afectados por la decisión de acceder a lo pretendido en la tutela; invocando asimismo, que se declare improcedente el amparo reclamado porque la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como otro mecanismo de defensa judicial.
MARLENY ARCINIEGAS FLÓREZ, MARÍA DEL PILAR RIVERA FAJARDO, PATRICIA MEJÍA MACÍAS, JULIANA ALEJANDRA ZULUAGA GARCÍA, SONIA YANET ZAMORANO PASMÍN y LAURA MARÍA BOTERO GÓMEZ, manifestaron que desempeñan en provisionalidad el cargo por el que concursó la actora y solicitan que se analice a profundidad los argumentos del Ministerio del Trabajo porque la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantó la convocatoria sin respetar años de antigüedad, personas en condición de discapacidad, en retén social, con tratamientos médicos y madres cabezas de hogar; además, si bien el Consejo de Estado revocó la suspensión provisional de la convocatoria, aún no se han resuelto los demás argumentos expuestos por el demandante para solicitar la medida cautelar, así que el trámite está inconcluso.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, en sentencia del 2 de mayo de 2019, amparó los derechos a la igualdad, trabajo, debido proceso, acceso a los cargos públicos y confianza legítima de las personas que integran la lista de elegibles para proveer el cargo identificado con OPEC 34424, ordenando al Ministerio del Trabajo nombrar en periodo de prueba a quienes hacen parte de ese listado, en el orden en que allí aparecen.
Como sustento de su ordenación, sostuvo que el Consejo de Estado revocó la decisión de decretar la suspensión provisional de las actuaciones administrativas de la Convocatoria, así que si bien cursa demanda de nulidad, no existe impedimento legal para continuar con el trámite dentro del concurso de méritos, pues el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, establece la presunción de legalidad de los actos administrativos; además, se reúnen los requisitos fijados por la jurisprudencia para otorgar efectos inter comunis a la decisión. Indicó que no serían tomados en cuenta los escritos presentados por quienes laboran en provisionalidad como Inspectores de Trabajo, porque no se consideró necesaria su vinculación pues si bien el Ministerio del Trabajo adujo que la estabilidad relativa de empleados vinculados en provisionalidad puede derivar en demandas en su contra, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que los derechos de quienes superaron todas las etapas de un concurso de méritos, prevalecen.
5. DE LA IMPUGNACIÓN DALIA MARÍA ÁVILA REYES, Asesora Jurídica del Ministerio de Trabajo, adujo que el debido proceso administrativo se vulnera porque se desconoce el estricto orden de méritos, pues la actora no se encuentra dentro de la Resolución en firme No. CNSC-2019212001335 de agosto 9 de 2018 código OPEC 34429; además, una vez se ejecutan las etapas del concurso y se publican los resultados, el aspirante que obtiene el primer puesto es quien adquiere el derecho a ocupar el cargo; a su vez, indicó que no se reúnen los requisitos para que la tutela proceda contra actos administrativos en el marco de un concurso de méritos. 6.
CONSIDERACIONES El Código General del Proceso, prescribe en su artículo 133 numeral 9, que una nulidad procesal se configura cuando la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas no se practica en legal forma; norma que debe ser vista en armonía con lo prescrito por los cánones 13 y 116 del Decreto 2591 de 1991.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión adoptada el 25 de mayo de 2017, radicación No. 91931, por su parte, señaló: “El juez de tutela tiene la obligación de garantizar el debido proceso tanto a las partes involucradas en el trámite como a los terceros con interés, pues la indebida integración del contradictorio en el procedimiento de amparo comporta su nulidad, según establecen las normas procesales y la jurisprudencia constitucional –Sentencia C–543 de 1992, reiterada en A-065 de 2013).” La Corte Constitucional, de igual manera, en auto A065 del 15 de abril de 2013, con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, recordó que, en términos generales, la notificación de las decisiones proferidas por las autoridades públicas permite que materialmente sea posible que los interesados hagan valer sus derechos oponiéndose a los actos de la contraparte o impugnando las decisiones de la autoridad competente, así que no se trata de un acto meramente formal, pues a través de ella se desarrolla el principio de publicidad y se garantizan los derechos fundamentales al debido proceso así como de acceso a la administración de justicia. La providencia en cita, refiere: “En el caso específico de los terceros, esta corporación ha aclarado que su intervención se orienta, principalmente, a lograr que, en virtud de su legítimo interés, tengan la posibilidad de ejercer todas las garantías del debido proceso.
Sobre el particular, en Auto 252 de 2008, explicó: “[E]l juez debe examinar la solicitud de tutela a fin de determinar si existen personas con interés en lo que se vaya a decidir, qué interés, en concreto, les asiste y cuáles son esas personas a fin de enterarlas de la iniciación del trámite, ya que, en virtud de su legítimo interés, también ellas tienen derecho a ‘ejercer todas las garantías del debido proceso y sobre todo el derecho de defensa que es uno de sus principios rectores y merced al cual pueden allegar las pruebas que consideren pertinentes y controvertir las que se presenten en su contra, dentro de los momentos y términos procesales que, de acuerdo con las formas propias de cada juicio, se hayan establecido en el pertinente ordenamiento procesal”.
De igual manera, en la providencia en mención se resaltó la necesidad de vincular en el trámite de la acción de tutela a los terceros que puedan resultar afectados con la decisión que se tome, en aras de garantizar el derecho al debido proceso: “(…) es preciso señalar que la jurisprudencia constitucional ha establecido que aunque el trámite de la acción de tutela es breve, sumario e informal (artículo 14 del Decreto 2591 de 1991), esto no debe ser entendido de manera absoluta, en tanto el juez, como garante de los derechos fundamentales, debe velar por el cumplimiento de las garantías procesales, entre las que se encuentra el debido proceso.
Es decir, que, tal y como se ha explicado, el juez no puede adelantar la acción sin el conocimiento de la autoridad pública o del particular contra quien se dirige, ni de los terceros que eventualmente puedan resultar afectados con la decisión que se tome.” Ahora, la Corte Constitucional en auto A 165 del 21 de julio de 2011, con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, citando auto A 364 del 12 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, sostuvo que de los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991, se desprende no solo la posibilidad de intervención del tercero para demandar protección constitucional o para oponerse a ella, sino que también se extiende a él la cobertura de los actos de comunicación procesal, siendo ésta una carga que el funcionario judicial debe asumir; es decir, el juez constitucional está obligado a integrar en debida forma el contradictorio vinculando al proceso no solo a quienes hayan sido demandados sino también a las personas que tengan un interés legítimo en la actuación y puedan resultar afectadas con las decisiones que allí se adopten.
La actora, en el caso concreto, pretende que a través de la tutela se ordene al Ministerio del Trabajo su nombramiento en periodo de prueba en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social, solicitud que en caso de ser resuelta de manera favorable, como se decidió en el fallo impugnado y más aun con efectos inter comunis, indudablemente afecta a quienes actualmente se encuentran laborando en provisionalidad en esos cargos, por cuanto el cumplimiento de la orden de amparo alterará su situación laboral, su vinculación con la entidad demandada.
La aludida circunstancia fue advertida por el Ministerio del Trabajo al momento de pronunciarse en primera instancia sobre el escrito de tutela, al explicar que las vacantes existentes en la planta de personal de la Dirección Territorial Quindío en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social, se encuentran provistas por funcionarios nombrados en provisionalidad, por lo que pidió que fuesen llamados a intervenir como terceros, citando los nombres y documentos de identificación de cada uno de ellos.
De igual forma, las señoras MARLENY ARCINIEGAS FLÓREZ, MARÍA DEL PILAR RIVERA FAJARDO, PATRICIA MEJÍA MACÍAS, JULIANA ALEJANDRA ZULUAGA GARCÍA, SONIA YANET ZAMORANO PASMIN y LAURA MARÍA BOTERO GÓMEZ, manifestaron que desempeñan en provisionalidad el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social, objeto de esta acción de tutela, y piden que su situación particular se evalúe. El Juzgado de primera instancia, por su parte, si bien dispuso la notificación de la existencia de este trámite de tutela a todas las personas que integran la lista de elegibles, declaró en el fallo impugnado que la vinculación de quienes laboran en provisionalidad en el cargo objeto de esta acción no es necesaria, sin tomar en cuenta que serían afectados con la decisión adoptada, por lo que se requiere garantizar el ejercicio sus derechos de defensa y contradicción, materializados, por ejemplo, en la opción de impugnar el pronunciamiento que les fuese adverso, garantía que no fue protegida.
En consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto proferido el 17 de abril de 2019 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, para que se vincule a este trámite a las personas que laboran en provisionalidad en el Ministerio de Trabajo, Dirección Territorial Quindío, en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social, conservando la validez de las pruebas recaudadas, para lo cual el Despacho Judicial de instancia podrá hacer uso de la información suministrada por el Ministerio del Trabajo.
En razón y mérito de lo expuesto, SE RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado desde la providencia emitida el 17 de abril de 2019 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia.
SEGUNDO: DISPONER que el Juzgado de primera instancia vincule por pasiva a esta actuación a las personas que laboran en provisionalidad en el Ministerio de Trabajo, Dirección Territorial Quindío, en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social.
TERCERO: DECLARAR que las pruebas aportadas a esta actuación conservan su validez.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE El Magistrado Sustanciador, HENRY NIÑO MÉNDEZ