TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS/CONCURSO DE MÉRITOS DE LA PROCURADURIA//Improcedente- el afectado cuenta con otros mecanismos de defensa. “…De acuerdo con los elementos allegados a la demanda constitucional, se evidencia que el amparo resulta improcedente de acuerdo a la causal contemplada en el inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política en concordancia con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, ante la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de la actora, pues los debates que pretende zanjar, tales como la suspensión del vencimiento de la lista de elegibles contenida en la Resolución Nº 135 del 25 de abril de 2017; su reintegro a la misma y su consecuente nombramiento en cualquiera de las sedes vacantes, son asuntos que tienen relación directa con las reglas del concurso y que no pueden abordarse por el juez constitucional, pues el medio de control ante la jurisdicción administrativa habilita al interesado a solicitar desde la demanda las medidas cautelares previstas en el artículo 229 de la Ley 1437.
“…Así las cosas, las discusiones respecto a concursos debidamente reglados y cuyos resultados se emitan a través de actos administrativos no tiene control vía de tutela por no ser la esencia de la acción, pues a la misma se acude cuando no existe otro medio de defensa o existiendo el mismo no es idóneo y, en el caso, no se acreditó por la señora LUZ AMPARO POLANCO LÓPEZ por qué la jurisdicción contenciosa no es suficiente para la defensa de sus pretensiones y por qué se encuentra ante un perjuicio irremediable, cuyos elementos fueron definidos por la Corte Constitucional en sentencia T-293 de 2011 “…De tal manera, al no concurrir las casuales que hacen viable la acción de amparo para el tema que se trata, como el tratado y no haberse demostrado la inidoneidad del mecanismo de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa, la tutela es improcedente, por lo que las inconformidades de la interesada deben ser planteados ante el juez natural quien puede incluso suspender, a solicitud de parte, los actos administrativos que eventualmente lleguen a ser demandados.
CITAS: T-315 de 1998; Casación Civil, providencia de 23 de abril de 2014, radicada con el Nº 2014-00110, Magistrado JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ, y cuyo pronunciamiento fue reiterado en providencia de 2 de diciembre de 2015, STC16613-2015, Magistrado LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA; Se destacó -CSJ STC, 25 mar. 2010, rad. 2010-00003-01, reiterada en CSJ STC, 14 jun. 2012, rad. 2012-00078-01;
T-390 de 2012. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio siete de dos mil diecinueve. Radicado 63001-31-87-001-2019-00021-01 Accionante LUZ AMPARO POLANCO LÓPEZ Accionado Procuraduría General de la Nación y otro Motivo Conoce impugnación Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 072 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación interpuesta por la señora YALETH SEVIGNE MANYOMA LEUDO, Abogada Asesora adscrita a la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, contra la sentencia del 26 de abril de 2019, por medio de la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, tuteló los derechos al trabajo, el debido proceso, acceso a cargos públicos e igualdad de la señora LUZ AMPARO POLANCO LÓPEZ, invocados en contra de aludida entidad. 2.
HECHOS La señora LUZ AMPARO POLANCO LÓPEZ, a través de apoderado judicial, indicó que se inscribió en la convocatoria pública Nº 023 de 2015, adelantada por la entidad accionada a fin de proveer el cargo de Asesor con Código 1AS y grado 19, el cual contaba con 20 vacantes en diferentes lugares del país. Adujo que superó las pruebas de conocimientos, comportamental y de análisis de antecedentes con un puntaje de 72.08, por lo que ingresó a la lista de elegibles, la cual se publicó mediante la Resolución Nº 135 de 25 abril de 2017.
Precisó que en la inscripción optó por las sedes de Puerto Carreño, Santa Marta, Florencia y San José del Guaviare, y en respuesta a una petición, la Secretaría General de la Entidad indicó que las vacantes a nivel nacional eran 140 de las cuales se ofertaron 20 y, a la fecha, se encontraban en etapa de aceptación y posesión. Indicó que por medio del Decreto Nº 2506 del 28 de mayo de 2018, fue nombrada en la Procuraduría Regional de Vichada, por lo que en memorial del 6 de junio de 2018 dio a conocer su no aceptación por razones de tipo familiar, siendo informada el 4 de diciembre de 2018 del Decreto Nº 4943 del 3 de diciembre de 2018 a través del cual se revocó su nombramiento y la retiraron de la lista de elegibles; por ello, interpuso el recurso de apelación en contra de la decisión, alegando la violación del derecho a la igualdad frente al tratamiento dado en el caso de la señora PAULA ANDREA DUARTE GARCÍA, ubicada en la posición 6 de la lista, recurso que se resolvió de manera desfavorable a sus pretensiones, motivo por el cual requiere que se amparen sus derechos y se disponga suspender el vencimiento de la lista de elegibles contenida en la Resolución Nº135 del 25 de abril de 2017; además, sea reintegrada a la misma y nombrarla en cualquiera de las sedes vacantes.
ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, en auto del 11 de abril de 2019, avocó el conocimiento de la acción de amparo contra la Procuraduría General de la Nación y de la señora PAULA ANDREA DUARTE GARCÍA, disponiendo remitirles copia de la demanda y de sus anexos para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
Al mismo tiempo, se abstuvo de decretar la medida provisional deprecada. La señora YALETH SEVIGNE MANYOMA LEUDO, Abogada Asesora adscrita a la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, indicó que dicha entidad adelantó la convocatoria pública Nº 023 de 2015, en la cual se ofertaron 20 empleos de Asesor, Código 1AS, grado 19, para las Procuradurías Regionales y Provinciales a nivel nacional, publicándose mediante la Resolución Nº 135 del 25 de abril de 2017 la lista de elegibles, donde la actora ocupó el puesto 49 dentro del registro conformado por 69 participantes, y si bien no fue nombrada en las primeras fases debido a su lugar, fue designada posteriormente en la Procuraduría de Vichada, pero declinó el cargo, debiendo ser excluida de la lista de elegibles de acuerdo con las normas que rigen el concurso.
Por último, afirmó que no hubo actuación discriminatoria frente a otros concursantes.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, a través de sentencia del 26 de abril de 2019, tuteló los derechos al trabajo, el debido proceso, acceso a cargos públicos e igualdad invocados por la señora LUZ AMPARO POLANCO LÓPEZ; en consecuencia, dispuso que la Procuraduría General de la Nación dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, procediera a incluir a la accionante en la lista de elegibles contenida en la Resolución Nº 135 del 25 de abril de 2017, no obstante la misma hubiera perdido vigencia el 25 de abril de 2018; asimismo, si aún quedan vacantes dentro de los cargos ofertados en la Convocatoria 023 de 2015, nombrara a la actora en cualquiera de las sedes vacantes, con la advertencia de que si hay vacante en cualquiera de las sedes elegidas por ella al momento de inscribirse, el nombramiento deberá efectuarse en estas, salvo la sede que rechazó, por lo que si la señora POLANCO LÓPEZ no acepta la designación no será posible su permanencia en la lista de elegibles.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La señora YALETH SEVIGNE MANYOMA LEUDO, Abogada Asesora adscrita a la Oficina Jurídica de la Procuraduría, impugnó el fallo. Señaló que la actuación desplegada por la entidad se ha sujetado a las directrices legales que en materia de concursos de méritos, así como también del procedimiento administrativo surtido frente al retiro de la participante de la lista de elegibles, por lo que la discusión generada sobre este tema debe efectuarse ante la jurisdicción contencioso administrativa, como quiera que se cuestiona el fondo de un acto administrativo que reviste presunción de legalidad, por lo que la interesada cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, motivo por el cual requiere que se revoque la decisión de primera instancia.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Necesario se hace recordar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, la acción de tutela surge como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto la Constitución le ha conferido. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2 El Tribunal, atendiendo las consideraciones anteriores, los hechos puestos de presente en la impugnación y la decisión proferida por la jueza constitucional de primera instancia, estudiará el caso de la señora LUZ AMPARO POLANCO LÓPEZ. La Corte Constitucional, en sentencia T-315 del 25 de junio de 1998, con ponencia del magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, frente a la procedencia de la acción de tutela en controversias presentadas en materia de concursos de méritos para acceder a cargos de carrera, señaló: “… La Corte ha indicado que, en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos.
Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.
En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.
De otro lado, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en providencia de 23 de abril de 2014, radicada con el Nº 2014-00110, Magistrado Ponente JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ, y cuyo pronunciamiento fue reiterado en providencia de 2 de diciembre de 2015, STC16613-2015, Magistrado LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, señaló: (…) el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.
Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.
Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual (Se destacó - CSJ STC, 25 mar. 2010, rad. 2010-00003-01, reiterada en CSJ STC, 14 jun. 2012, rad. 2012-00078-01).
La actora, en el libelo de la demanda constitucional pone de presente varias irregularidades presentadas por la Procuraduría General de la Nación en torno al concurso de méritos para el cual aplicó, señalando que se inscribió en la convocatoria Nº 023 de 2015, para proveer el cargo de Asesor con Código 1AS y grado 19, el cual contaba con 20 vacantes en diferentes lugares del país, estableciendo ella como sedes de su preferencia Puerto Carreño, como principal, y alternas Santa Marta, Florencia y San José del Guaviare, aprobando las pruebas de conocimiento, comportamental y de análisis de antecedentes con un puntaje de 72.08; motivo por el cual, conformó la lista de elegibles contenida en la Resolución Nº 135 de 25 abril de 2017, ocupando el puesto 49.
Indicó que fue nombrada en la Procuraduría Regional de Vichada por medio del Decreto Nº 2506 del 28 de mayo de 2018; designación que declinó en memorial del 6 de junio de 2018, aludiendo razones de tipo familiar; por lo cual, el 4 de diciembre de 2018 fue notificada del Decreto Nº 4943 del 3 de diciembre de 2018, a través del cual se revocó su nombramiento y la retiraron de la lista de elegibles, decisión que recurrió ante la entidad, la que el 8 de abril de 2019 le dio a conocer la Resolución Nº 365 del 11 de marzo de 2019, resolviendo el recurso de manera desfavorable.
De acuerdo con los elementos allegados a la demanda constitucional, se evidencia que el amparo resulta improcedente de acuerdo a la causal contemplada en el inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política en concordancia con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, ante la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de la actora, pues los debates que pretende zanjar, tales como la suspensión del vencimiento de la lista de elegibles contenida en la Resolución Nº 135 del 25 de abril de 2017; su reintegro a la misma y su consecuente nombramiento en cualquiera de las sedes vacantes, son asuntos que tienen relación directa con las reglas del concurso y que no pueden abordarse por el juez constitucional, pues el medio de control ante la jurisdicción administrativa habilita al interesado a solicitar desde la demanda las medidas cautelares previstas en el artículo 229 de la Ley 1437.
Así las cosas, las discusiones respecto a concursos debidamente reglados y cuyos resultados se emitan a través de actos administrativos no tiene control vía de tutela por no ser la esencia de la acción, pues a la misma se acude cuando no existe otro medio de defensa o existiendo el mismo no es idóneo y, en el caso, no se acreditó por la señora LUZ AMPARO POLANCO LÓPEZ por qué la jurisdicción contenciosa no es suficiente para la defensa de sus pretensiones y por qué se encuentra ante un perjuicio irremediable, cuyos elementos fueron definidos por la Corte Constitucional en sentencia T-293 del 14 de abril de 2011 con ponencia del magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, de la siguiente forma: “… Se ha dicho en variada jurisprudencia, que para poder determinar si existe o no un perjuicio irremediable en un caso concreto, se deben tener en cuenta ciertos elementos, como son: A).
El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia; B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión;
C) se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; y D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna…” De tal manera, al no concurrir las casuales que hacen viable la acción de amparo para el tema que se trata, como el tratado y no haberse demostrado la inidoneidad del mecanismo de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa, la tutela es improcedente, por lo que las inconformidades de la interesada deben ser planteados ante el juez natural quien puede incluso suspender, a solicitud de parte, los actos administrativos que eventualmente lleguen a ser demandados.
Aclarado que en la actuación no se advierte de parte de la entidad alguna afectación en materia constitucional a los derechos fundamentales invocados, pues a la misma se le resolvió su inconformidad respecto de la exclusión de la lista de elegibles, decisión que fue objeto de recurso de su parte; por ello, no es razonable que so pretexto de la vulneración de derechos fundamentales, se esquive o eludan los medios judiciales a su alcance.
En punto de lo anterior, emerge claro que la señora POLANCO LÓPEZ acude al amparo con el propósito de variar las decisiones administrativas adoptadas por la entidad que convocó al concurso de méritos, posición que no resulta admisible, si en cuenta se tiene que la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas o por la falta de idoneidad de las acciones legalmente establecidas para el efecto, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.
De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Carta Política, tal acción no es procedente cuando los afectados tienen o han tenido a su disposición un mecanismo defensa como lo es en este caso. La Corte Constitucional, en Sentencia T-390 de mayo 28 de 2012, con ponencia del magistrado NILSON PINILLA PINILLA, señaló: “…La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto.
Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicional al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.
Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes.” La Sala, bajo las consideraciones relacionadas REVOCARÁ el fallo impugnado, para en su lugar, declarar el empeño tutelar IMPROCEDENTE; consecuencialmente, en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2591 de 1991, ORDENARÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 26 de abril de 2019 proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, para en su lugar, declarar IMPROCEDENTE el amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de la decisión.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO