PREACUERDO/Prohibición de conceder doble beneficio/Eliminación de la circunstancia de agravación punitiva del delito de concierto para delinquir “…Frente a la prohibición de conceder doble beneficio, se tiene que la imposición de la pena más baja posible, para este caso 48 meses de prisión, monto mínimo establecido en el artículo 340 del Código Penal para el delito de concierto para delinquir no es, por sí solo, un beneficio punitivo.
“…En efecto, se desprende del artículo 61 inciso final del Código Penal, que el legislador dispuso que el monto de la pena a imponer puede definirse por medio de la voluntad bilateral, pues establece que los preacuerdos no están atados al sistema de cuartos para la dosificación de la pena; además, el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal habilita que se efectúen acuerdos sobre los hechos imputados y sus consecuencias, siendo el principal resultado de la comisión de un delito, la imposición de una pena; por tanto, si las partes, Fiscalía Defensa- pueden fijar expresamente el monto de las diferentes penas a imponer, como efecto de la negociación, pues así lo facultó el texto legal, no es adecuado afirmar que el convenio de imponer penas mínimas es, por sí solo, un beneficio punitivo.
PREACUERDO/SUBROGADO PENAL/Requisito subjetivo-antecedentes “…en cuanto al convenio de conceder un subrogado penal y la prohibición de otorgar más de un beneficio, debe recordarse que si bien el inciso segundo del artículo 351 de la ley 906 de 2004 establece: “Si hubiera un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo”, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión del 20 de noviembre de 2013, radicación No. 41570 señaló que la limitante consagrada en esa norma no se vulnera cuando se presentan negociaciones relacionadas con la ejecución de la pena privativa de la libertad, puesto que los subrogados y beneficios judiciales o administrativos no hacen parte del factor pena ni se constituyen en elemento para la dosimetría de la misma como máximo, mínimo ni reducción de aquella, esto es, no se integran al principio de legalidad de la pena.
“…Es por ello que, el cumplimiento de los requisitos objetivos en el caso concreto, por cuanto, se insiste, el delito por el cual la procesada aceptó su responsabilidad -esto es concierto para delinquir- no está incluido en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 y la pena no excede de 4 años, permite concluir que el convenio frente a la concesión de ese subrogado no vulnera el principio de legalidad por cuanto la necesidad de la ejecución de la pena en virtud de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado puede ser objeto de negociación, sin que con ello se vulnere la legalidad, al tratarse de un análisis subjetivo.
CITAS: Art. 351 inciso cuarto de la Ley 906 de 2004; Casación Penal, decisión SP14191-2016, radicación No. 45.594 del 5 de octubre de 2016; Art. 63 ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1709 de 2014; Casación Penal, decisión SP2168-2016 radicación No. 45.736 del 24 de febrero de 2016; Casación Penal, decisión AP2370-2014, radicación 43523 del 7 de mayo de 2014.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63001-60-00-000-2018-00109 DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO PROCESADO: C.C.M. Magistrado Ponente: JUAN CARLOS SOCHA MAZO Aprobado: Acta No. 079 Armenia Quindío, junio diecinueve (19) de dos mil diecinueve (2019) Lectura de Decisión: junio veinte (20) de dos mil diecinueve (2019) Hora: 4:15 p.m. ASUNTO Procede La Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la procesada contra la decisión del 21 de enero de 2019, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia decidió declarar la ilegalidad del preacuerdo.
HECHOS En el Departamento del Cauca y en la ciudad de Armenia Quindío, desde el 24 de noviembre de 2016 hasta el 12 de junio de 2018 un grupo de personas, dentro de los que se encuentra la señora C.C.M., se concertaron con el fin de cometer el delito de tráfico de estupefacientes y conductas punibles conexas como homicidio, tráfico de armas y hurto, dentro de la organización criminal denominada “Los Patios”.
La Fiscalía, en audiencia preliminar celebrada el 26 de junio de 2018, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, comunicó a la señora C.C.M. que le formulaba cargos en calidad de autora del delito de concierto para delinquir, agravado por cuanto tuvo fines de tráfico de estupefacientes, conducta punible descrita en el artículo 340 inciso 2º del Código Penal; el ente acusador también señaló que desconoce la existencia de circunstancias de mayor punibilidad.
La implicada no admitió los cargos. El ente acusador suscribió preacuerdo con la procesada consistente en eliminar la circunstancia de agravación punitiva, fijó la pena en 48 meses de prisión y pactó la concesión del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena. ACTUACIÓN PROCESAL El 19 de octubre de 2018, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío, previa solicitud de la Fiscalía, decretó la conexidad del proceso adelantado contra la señora C.M. y otra actuación que se sigue contra varias personas señaladas de conformar la misma organización delictiva.
De igual manera, aprobó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y los aludidos procesados. El 21 de enero del año en curso, el Juez a-quo declaró la nulidad de la aprobación del preacuerdo suscrito por la señora C.C.M. y dispuso la ruptura de la unidad procesal, argumentando que omitió pronunciarse sobre la legalidad de conceder el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Señaló que el preacuerdo incluía la eliminación del agravante del punible de concierto para delinquir, lo que no impide, en principio, la concesión del aludido subrogado penal por el factor objetivo; sin embargo, la procesada fue condenada por delito doloso dentro de los 5 años anteriores, pues registra una sentencia condenatoria proferida el 22 de septiembre de 2014, extinta en el año 2017.
Resaltó que el artículo 63 del Código Penal indica que a pesar de la existencia de antecedentes penales, es posible conceder el aludido subrogado penal cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe la necesidad de ejecución de la pena, pero en este caso la condena anterior es por el mismo delito por el que nuevamente se le condenaría en esta oportunidad y en aquella ocasión obtuvo la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo que hace inferir razonablemente que ha tenido una disposición de defraudar la confianza que en ella deposita la administración de justicia, por lo que no es procedente conceder ese beneficio en esta oportunidad, así que declaró la ilegalidad del preacuerdo únicamente en cuanto a lo pactado frente a este subrogado penal.
El defensor de la enjuiciada interpuso recurso de apelación indicando que si bien es cierto tiene un antecedente penal, era necesario analizar sus condiciones sociales, personales y familiares desde la fecha en que se profirió la decisión anulada, es decir octubre de 2018 a la actualidad, más aun cuando no se evidencia que su deseo sea defraudar a la justicia, al contrario ha comparecido de manera voluntaria a cada una de las audiencias, de donde también se deduce que no es proclive a delinquir porque está asumiendo las consecuencias de su error, además es madre cabeza de hogar y tiene un buen comportamiento ante la sociedad; aportó documentos que, en su sentir, dan cuenta de las condiciones personales de la procesada.
La Fiscalía no hizo uso de la palabra en calidad de no recurrente. CONSIDERACIONES El problema jurídico que ocupa la atención de la Sala está relacionado con la legalidad del preacuerdo que suscribió la procesada y más concretamente si era posible pactar la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Para dar solución al cuestionamiento esbozado, se hace necesario recordar que el artículo 351 inciso cuarto de la Ley 906 de 2004 establece que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, entre ellas, el principio de legalidad contenido en el artículo 29 de la Constitución Política.
De igual manera, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión SP14191-2016, radicación No. 45.594 del 5 de octubre de 2016, señaló que, por regla general, el Juez no puede hacer control material de los acuerdos en procesos tramitados por la Ley 906 de 2004, y solo le es permitido realizarlo, de manera excepcional, cuando objetivamente advierta afectaciones manifiestas y groseras de los derechos fundamentales.
En el caso concreto, la Fiscalía formuló imputación a C.C.M. por el delito de concierto para delinquir, agravado porque tuvo como fin el tráfico de estupefacientes y señaló que desconocía la existencia de circunstancias de mayor punibilidad. La procesada y la Fiscalía suscribieron un preacuerdo relacionado con la eliminación de la circunstancia de agravación punitiva del delito de concierto para delinquir, fijando una pena de 48 meses de prisión e indicando la procedencia de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, siendo frente a este último aspecto que el Juez de primera instancia decidió improbar ese pacto al considerar que no se reúne el requisito subjetivo que exige el legislador para conceder el citado subrogado penal, porque los antecedentes personales de la enjuiciada evidencian la necesidad de la ejecución de la pena.
Se advierte que la decisión apelada será revocada para, en su lugar, declarar la legalidad del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la procesada, conclusión que se sustenta en los siguientes argumentos principales: El preacuerdo pactado no vulnera la prohibición de conceder doble beneficio. La concesión del subrogado penal debe verificarse de acuerdo a la conducta punible objeto de convenio, no aquella por la cual se formuló imputación En el evento de que se pacte la concesión de un subrogado penal la judicatura solo lo puede improbar por violación al principio de legalidad.
Para desarrollar los citados argumentos, debe tenerse en cuenta lo siguiente: Frente a la prohibición de conceder doble beneficio, se tiene que la imposición de la pena más baja posible, para este caso 48 meses de prisión, monto mínimo establecido en el artículo 340 del Código Penal para el delito de concierto para delinquir no es, por sí solo, un beneficio punitivo.
En efecto, se desprende del artículo 61 inciso final del Código Penal, que el legislador dispuso que el monto de la pena a imponer puede definirse por medio de la voluntad bilateral, pues establece que los preacuerdos no están atados al sistema de cuartos para la dosificación de la pena; además, el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal habilita que se efectúen acuerdos sobre los hechos imputados y sus consecuencias, siendo el principal resultado de la comisión de un delito, la imposición de una pena; por tanto, si las partes, Fiscalía Defensa- pueden fijar expresamente el monto de las diferentes penas a imponer, como efecto de la negociación, pues así lo facultó el texto legal, no es adecuado afirmar que el convenio de imponer penas mínimas es, por sí solo, un beneficio punitivo.
Por su parte, en cuanto al convenio de conceder un subrogado penal y la prohibición de otorgar más de un beneficio, debe recordarse que si bien el inciso segundo del artículo 351 de la ley 906 de 2004 establece: “Si hubiera un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo”, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión del 20 de noviembre de 2013, radicación No. 41570 señaló que la limitante consagrada en esa norma no se vulnera cuando se presentan negociaciones relacionadas con la ejecución de la pena privativa de la libertad, puesto que los subrogados y beneficios judiciales o administrativos no hacen parte del factor pena ni se constituyen en elemento para la dosimetría de la misma como máximo, mínimo ni reducción de aquella, esto es, no se integran al principio de legalidad de la pena.
Ahora bien, abordando el tema de la procedencia de conceder a la procesada el subrogado penal de la suspensión condicional de la pena, el artículo 63 de la ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1709 de 2014, establece los requisitos exigidos para ello, cuyo contenido literal es el siguiente: “La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.” Se precisa que la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en decisión SP2168-2016 radicación No. 45.736 del 24 de febrero de 2016 expuso que la concesión de subrogados penales se determina con base en la conducta acordada, al indicar: (..) si se hace una negociación sobre los hechos o sus consecuencias, de modo que haya una degradación en la tipicidad, como sería, por ejemplo, eliminar alguna causal de agravación, incluir un dispositivo amplificador o degradar su forma de participación, (…) la consecuencia es imponer la pena que corresponda y tenerla como soporte para estudiar los subrogados y sustitutos.” En el caso que nos ocupa, se pactó eliminar la circunstancia de agravación punitiva del delito de concierto para delinquir y el concierto para delinquir simple no está enlistado en el artículo 68A inciso segundo del Código Penal y la pena mínima de prisión que determina el legislador para esa conducta, que fue fijada en el preacuerdo, no excede 4 años.
Sin embargo, la enjuiciada sí tiene antecedentes penales, pues fue condenada por el ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, mediante sentencia proferida el 22 de septiembre de 2014, como se desprende de la información aducida a la actuación en el marco del traslado del art. 447 del C.P.P, por tanto, la concesión del aludido subrogado penal requiere el cumplimiento del requisito subjetivo, esto es, que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
Sobre el cumplimiento de la referida exigencia de índole subjetiva y la posibilidad de que tal aspecto sea objeto de convenio por parte de la Fiscalía y la defensa, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión AP2370-2014, radicación 43523 del 7 de mayo de 2014, explicó: “Para la Sala no existe ningún tipo de vulneración de garantías fundamentales si el Fiscal, dentro de su potestad de parte acusadora y acorde con el margen de maniobra que exige la justicia premial para rendir frutos, acuerda conceder al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, una vez cubierta la exigencia temporal dispuesta en el artículo 63 del C.P. Entiende la Corte que el presupuesto de legalidad se cumple si efectivamente el tope de pena consagrado en la norma citada es respetado, pues, respecto del requisito subjetivo establecido en el numeral segundo de la misma, (previo a su modificación por la Ley 1709 de 2014) perfectamente caben lucubraciones particulares, referidas específicamente a las circunstancias individuales del delito y la persona a quien se atribuye, que refieran a la modalidad del delito o la necesidad concreta de pena, factores pasibles de negociación por el Fiscal, conforme las necesidades que el caso concreto comporte.” En la providencia citada, la Sala de Casación Penal señaló que cuando el juez es desplazado y son las partes las que acuerdan efectivamente, cubiertas las exigencias que tornan innecesaria la aplicación de la pena de prisión, simplemente se está reemplazando el relativo arbitrio judicial, tal como ocurre cuando en el preacuerdo se fija en concreto la sanción definitiva.
Es por ello que, el cumplimiento de los requisitos objetivos en el caso concreto, por cuanto, se insiste, el delito por el cual la procesada aceptó su responsabilidad -esto es concierto para delinquir- no está incluido en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 y la pena no excede de 4 años, permite concluir que el convenio frente a la concesión de ese subrogado no vulnera el principio de legalidad por cuanto la necesidad de la ejecución de la pena en virtud de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado puede ser objeto de negociación, sin que con ello se vulnere la legalidad, al tratarse de un análisis subjetivo.
En consecuencia, la Sala, REVOCARÁ el auto proferido el 21 de enero del año en curso, mediante el cual el Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia decretó la nulidad de la aprobación del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y la señora C.C.M. y dispuso la ruptura de la unidad procesal. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal RESUELVE REVOCAR el auto proferido el 21 de enero del año en curso, mediante el cual el Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, decretó la nulidad de la aprobación del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y la señora C.C.M. y dispuso la ruptura de la unidad procesal.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. JUAN CARLOS SOCHA MAZO Magistrado HENRY NIÑO MÉNDEZ Magistrado JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO Magistrado