ENRIQUECIMIENTO ILICITO y otros/IMPROBACIÓN DE PREACUERDO/Exigencias del art. 349 Ley 906 de 2004/Reintegro de por lo menos el 50% de lo apropiado. “…lo que se pretende es evitar que quienes han obtenido provecho económico mediante la comisión de delitos como los aquí perpetrados, puedan recurrir a los instrumentos procesales de la justicia negociada para obtener beneficios punitivos, sin comprometer sus patrimonios ilegales; propósito que no se cumple en el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y la procesada, quien no reintegró por lo menos el 50% de lo apropiado ni aseguró el recaudo del remanente.
“…Tal como lo precisó este Tribunal en decisión adoptada el 21 de febrero de 2019, radicación No. 63-001-6000-000-2018-00075, la norma en mención -art. 349 L-906-04- no establece excepciones, más aun cuando la estructura típica del delito implica necesariamente la obtención de un provecho económico para el agente, situación que conlleva a que la sola ejecución de la conducta ubique al procesado en el ámbito material regulado por el artículo 349 ejusdem, mismo que condiciona la viabilidad de los acuerdos.
“…Así, la aseveración de la Fiscalía de que las labores investigativas no logran establecer una cifra exacta del incremento patrimonial no guarda coherencia con el hecho de que hubiese endilgado a la imputada la conducta punible de enriquecimiento ilícito que implica, se reitera, la demostración de un aumento en los ingresos económicos producto de actividad delictiva, sin que se hubiese propuesto como motivo de debate la existencia o no de un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en esa conducta y su tipicidad.
“…Bajo ese entendido, se observa ajustada a derecho la decisión apelada porque la señora D.I. no ha satisfecho los presupuestos de procedibilidad establecidos en el artículo 349 ibídem, pues si bien la Fiscalía y la Defensa aseguraron que cursa en contra de la enjuiciada proceso de Extinción de Dominio, esto no es óbice para aducir que la imputada quedó jurídicamente imposibilitada para realizar la devolución de lo apropiado.
CITAS: C-059 de 2010; Casación Penal, providencia SP9235-2014 del 16 de julio de 2014, radicación No. 41800. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-001-60-00059-2014-01906 DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO CON FINES DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES, EJERCICIO ILÍCITO DE ACTIVIDADES MONOPOLÍSTICAS DE ARBITRIO RENTÍSTICO PROCESADA: L.Y.D.I. Magistrado Ponente: JUAN CARLOS SOCHA MAZO Aprobado: Acta Nº 079 Armenia, Quindío, junio diecinueve (19) de dos mil diecinueve (2019) Lectura de decisión: junio veinte (20) de dos mil diecinueve (2019) Hora: 4.30 p.m. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor y el Fiscal contra la providencia del 19 de diciembre de 2018, mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia improbó el preacuerdo suscrito entre el ente acusador y la señora L.Y.D.I. por los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de enriquecimiento ilícito, enriquecimiento ilícito de particulares y ejercicio ilícito de actividades monopolísticas de arbitrio rentístico. 2.
HECHOS La Fiscalía adelantó labores investigativas que dieron cuenta de la existencia de una organización criminal de venta del juego de chance sin previa autorización de la autoridad competente, siendo identificada como segunda al mando de la misma la señora L.Y.D.I. de quien se evidenció un incremento injustificado en su patrimonio, empresa delictiva de la que también hacen parte, entre otros, C.D.C.M. y P.H.P.D. ACTUACIÓN PROCESAL Como lo refiere la constancia emitida por la Secretaria del Juzgado a-quo, el 2 de julio de 2018 se realizó audiencia de formulación de acusación durante la cual los Defensores de los procesados solicitaron la nulidad de lo actuado que fue negada por el Juez y confirmada por esta Sala Penal.
Recibido el expediente en el Despacho Judicial de primera instancia, se programó el 19 de diciembre de 2018 audiencia de formulación de acusación, sin embargo la Fiscalía presentó preacuerdos suscritos por tres de los cinco procesados, es decir, L.Y.D.I., C.D.C.M. y P.H.P.D. El Fiscal expuso, en relación con L.Y.D.I., que si bien le imputó el delito de concierto para delinquir señalado en el artículo 340 incisos 2º y 3º, no cuenta con elementos materiales probatorios ni evidencias físicas para acusarla por la conducta punible contenida en el artículo 340 inciso 3º sin que esa eliminación, según el ente acusador, haga parte del preacuerdo.
Precisó que la procesada acepta cargos por los delitos de concierto para delinquir establecido en el artículo 340 inciso 2º; ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico contenido en el artículo 312 y enriquecimiento ilícito de particulares señalado en el artículo 327 del Código Penal, con una reducción del 50% de la pena a imponer, dosificándola en 9 años y 6 meses de prisión. Sostuvo que no es posible establecer la cuantía del incremento patrimonial que obtuvo la señora L.Y. producto de la actividad ilícita porque si bien existe una organización que obtuvo ganancias, no se cuenta con elementos para determinar el porcentaje directo que recibió la procesada ni el lapso preciso en que se desarrolló la conducta, pues ni siquiera las víctimas han definido el valor a indemnizar.
El representante del Departamento del Quindío y la Lotería del Quindío manifestó que la cuantía del incremento percibido por los procesados es mencionada en el escrito de acusación con base en dictamen de perito contable, asunto distinto al monto del perjuicio causado a las víctimas que no se ha determinado. El representante de la empresa Red Social de servicios del Quindío solicitó que se apruebe el preacuerdo pues a la fecha se desconoce con precisión la cuantía del incremento patrimonial.
La Agente del Ministerio Público sostuvo que la Fiscalía no aportó elementos materiales probatorios que desvirtúen la tasación del incremento patrimonial efectuada mediante peritazgo y que está contenida en la acusación. La Defensa de L.Y.D.I. expuso que se encuentra en curso un proceso de extinción de dominio en el que se decretaron medidas cautelares en contra de los bienes de su representada, dejándola sin recursos económicos, es decir, existen otras actuaciones procesales en las que es posible solicitar la reparación a favor de las víctimas.
Concluidas las citadas intervenciones, los procesados L.Y.D.I., C.D.C.M. y P.H.P.D. manifestaron que la aceptación de cargos fue libre, consciente y voluntaria.
4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo improbó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y la defensa técnica de L.Y.D.I. Sustentó su decisión argumentando que estuvo plenamente respaldado por los elementos materiales probatorios allegados a la audiencia de verificación del convenio y se constató que la voluntad de la implicada estuvo libre de vicios del consentimiento para aceptar los cargos.
Adujo, sin embargo, que del tenor literal de la conducta punible establecida en el artículo 327 del Código Penal por la que la enjuiciada aceptó cargos, se desprende que ella obtuvo un incremento patrimonial producto de actividad ilícita; por tanto, el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 es aplicable en este caso, además existe soporte probatorio presentado por la Fiscalía acerca de la existencia de ese incremento, demostrado a través de estudio contable referente a los años 2009 a 2012, así que existe una cifra cierta.
Señaló que la finalidad del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal no solo es proteger los derechos de las víctimas sino que el preacuerdo no cause que el sujeto activo del delito obtenga la finalidad del delito, esto es, el incremento patrimonial producto de un ilícito. Indicó, frente al proceso de extinción de dominio, que no se presentaron elementos de prueba que den cuenta de la adopción de medidas cautelares en ese trámite y aun suponiendo su existencia, es un proceso del que se desconoce su resultado, es independiente de la actuación penal en el que no se vincula a las víctimas y ambos persiguen fines distintos.
Manifestó que el hecho de que la investigación por parte de la Fiscalía no haya podido completarse, esto es, que no se determinara el incremento patrimonial obtenido por la procesada en su totalidad, no justifica la inaplicación del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 pues se cuenta con una cifra cierta. Finalizó precisando que carece de competencia para conocer sobre la verificación del preacuerdo frente a los procesados C.D.C.M. y P.H.P.D. porque contempla conductas que no competen a la justicia especializada, por tanto dispuso la ruptura de la unidad procesal respecto de los mismos y remitió el asunto al reparto de los Juzgados Penales del Circuito.
5. LA APELACIÓN La Fiscalía afirma que en el preacuerdo se indica que la organización criminal opera hace 17 años, la investigación cursa desde el año 2015 y los dineros por justificar son de los años 2009 a 2014 como lo señala el perito, siendo motivo de controversia si el dinero obtenido durante esos años es producto del chance ilegal.
Expone que las víctimas no han informado el monto por el que se consideran afectados con esa actividad ilícita, así que se desconoce cuál es el valor que ante un eventual reintegro le correspondería al Departamento del Quindío, a la Lotería del Quindío y a la Red de Servicios del Quindío. Alega que no desconoce la aplicación del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 pero insiste en la imposibilidad jurídica e investigativa de establecer el valor exacto del incremento patrimonial por cuenta de la empresa delictiva pues si bien en el escrito de preacuerdo se establece que existía una estructura en la organización, cada uno de sus integrantes tenía un porcentaje específico y se desconoce cuál fue el obtenido por la procesada, además la organización operaba utilizando distintos medios, algunos manuales otros sistematizados, así que no existen libros contables, siendo imposible establecer una cifra exacta.
Indica que a través de interceptaciones telefónicas se obtuvieron cifras exactas del producido de la venta ilegal de chance durante mayo y junio de 2017; sin embargo, el investigador de la Fiscalía analista de las comunicaciones concluyó que no existe un monto fijo mensual y se desconoce el destino de las ganancias, así que no es posible multiplicar ese valor por año pues tampoco se cuenta con información de los dineros entregados a los ganadores del juego de azar.
Asegura que no se están investigando delitos contra la administración pública en el que existan contratos que establecen los montos a reintegrar. Reitera la existencia de proceso de extinción de dominio en contra de los bienes de la enjuiciada, trámite que se encuentra en etapa de notificación de la demanda. Señala que la imputada ofreció una reparación simbólica consistente en pedir perdón por la comisión de la conducta, para lo cual no se le dio el uso de la palabra al momento de interrogarla sobre la manifestación libre y voluntaria de aceptar cargos.
Manifiesta que la actuación del Juez está regulada por principios como el respeto de derechos fundamentales, hacer efectiva la igualdad de los intervinientes, y existen 27 preacuerdos aprobados sobre esta misma investigación, así que al no aprobarse este convenio se afecta la pronta y cumplida administración de justicia. Cita providencia de esta Sala Penal bajo radicación No. 2012-00819, Magistrado Ponente Henry Niño Méndez indicando que en ella se analizó el delito de tráfico de estupefacientes y el enriquecimiento de los procesados al recibir el menudeo diario, donde se concluyó que es imposible aplicar el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal por la forma en que la empresa criminal desarrollaba sus actos, esto es, al menudeo, como ocurre en este caso con el ejercicio ilícito de actividad rentística.
La Defensa de la enjuiciada señala que la aceptación de cargos propicia el incidente de reparación de perjuicio que pueden promover las víctimas donde es procedente decretar medidas cautelares, así como el proceso de extinción de dominio que está en trámite, sin que pueda pedirse a la procesada que reintegre el incremento patrimonial cuando sus bienes ya fueron incautados por parte de la justicia de extinción de dominio.
La representante del Ministerio Público, como no recurrente, pide confirmar la decisión apelada. Arguye que los procesos de extinción de dominio no son garantía de reparación a las víctimas pues se desconoce el futuro de ese trámite y los bienes que allí se incauten tienen un fin distinto a la indemnización de los perjudicados. Solicita que se examine la rebaja de pena otorgada porque ya se había presentado el escrito de acusación. La Procuradora también pide que se declare la nulidad de lo actuado por vulneración al debido proceso por cuanto la decisión del Juez de declararse incompetente para conocer el preacuerdo suscrito por C.D.C.M. y P.H.P. D. se basó en una falla de la Fiscalía quien retiró el delito de enriquecimiento ilícito que ya había imputado e incluido en el escrito de acusación, sin fundamento alguno y sin pedir su preclusión. El representante de la víctima Departamento del Quindío y Lotería del Quindío aseguró que la inaplicación del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 solo es procedente invocando la excepción de inconstitucionalidad pero no se reúnen los requisitos para ello.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo a los argumentos expuestos por el recurrente, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si en el evento puesto a consideración del Tribunal, hay lugar a la aplicación de lo previsto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, el cual dispone: “Improcedencia de acuerdos o negaciones con el imputado o acusado.
En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.” La Corte Constitucional en Sentencia C-059 del 2010, respecto a las exigencias establecidas en el artículo 349 del C. de P.P. sostuvo: “En otras palabras, se trata de una disposición procesal orientada a combatir una cierta clase de criminalidad caracterizada por la obtención de elevados recursos económicos, la cual comprende no sólo los delitos contra el patrimonio económico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella conducta delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, tales como narcotráfico o lavado de activos, así como delitos contra la administración pública (vgr. peculado, concusión, cohecho, etc.).
De tal suerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, el propósito de la norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito”. De acuerdo a lo anterior, lo que se pretende es evitar que quienes han obtenido provecho económico mediante la comisión de delitos como los aquí perpetrados, puedan recurrir a los instrumentos procesales de la justicia negociada para obtener beneficios punitivos, sin comprometer sus patrimonios ilegales; propósito que no se cumple en el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y la procesada, quien no reintegró por lo menos el 50% de lo apropiado ni aseguró el recaudo del remanente.
Tal como lo precisó este Tribunal en decisión adoptada el 21 de febrero de 2019, radicación No. 63-001-6000-000-2018-00075, la norma en mención -art. 349 L.906/04- no establece excepciones, más aun cuando la estructura típica del delito implica necesariamente la obtención de un provecho económico para el agente, situación que conlleva a que la sola ejecución de la conducta ubique al procesado en el ámbito material regulado por el artículo 349 ejusdem, mismo que condiciona la viabilidad de los acuerdos.
La situación reseñada se hace evidente en asuntos como el examinado, en el que la señora D.I. aceptó cargos por varios delitos, entre ellos, el de enriquecimiento ilícito contenido en el artículo 327 del Código Penal que indica: “ARTICULO 327. ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULARES. El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades delictivas incurrirá, por esa sola conducta, en prisión (…) Valga recordar que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en providencia SP9235-2014 del 16 de julio de 2014, radicación No. 41800, enseñó que el citado tipo penal se compone de los siguientes elementos descriptivos, normativos y subjetivos: “1.
La obtención de un incremento patrimonial de manera directa o por interpuesta personal. 2. El incremento patrimonial es injustificado y debe provenir de actividades delictivas. 3. El agente debe saber que incrementó su patrimonio o el de un tercero, y que ese beneficio, querido por demás, proviene de actividades ilícitas.” Así, la aseveración de la Fiscalía de que las labores investigativas no logran establecer una cifra exacta del incremento patrimonial no guarda coherencia con el hecho de que hubiese endilgado a la imputada la conducta punible de enriquecimiento ilícito que implica, se reitera, la demostración de un aumento en los ingresos económicos producto de actividad delictiva, sin que se hubiese propuesto como motivo de debate la existencia o no de un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en esa conducta y su tipicidad.
Bajo ese entendido, se observa ajustada a derecho la decisión apelada porque la señora D.I. no ha satisfecho los presupuestos de procedibilidad establecidos en el artículo 349 ibídem, pues si bien la Fiscalía y la Defensa aseguraron que cursa en contra de la enjuiciada proceso de Extinción de Dominio, esto no es óbice para aducir que la imputada quedó jurídicamente imposibilitada para realizar la devolución de lo apropiado.
Ahora, la Fiscalía solicita que se aplique a este caso el criterio expuesto en providencia emitida el 26 de agosto de 2014 por este Tribunal, radicación No. 2012-00819, en la que se decidió aprobar un preacuerdo inaplicando el requisito establecido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, sin embargo el sustento fáctico de ese asunto dista del aquí examinado pues en aquella anterior oportunidad esta Sala Penal indicó que si bien el ente acusador actuó de forma diligente agotando todo tipo de esfuerzos, le fue imposible la determinación del incremento patrimonial de la empresa criminal, pues las actividades investigativas carecieron de virtualidad para develar la realidad económica de esa organización y sin que, en ese asunto particular, las conductas punibles allí analizadas implicaran por sí mismas la existencia de un aumento injustificado en el patrimonio derivado de una conducta punible, distinto a lo ocurrido en el presente proceso.
Entonces, como quiera que hasta la fecha, la procesada no ha cumplido con tal condición o, por lo menos, no existe evidencia de ello, lo procedente es improbar el preacuerdo, así que se confirmará la providencia recurrida que así lo consideró, siendo innecesario abordar los demás aspectos del convenio suscrito entre la procesada y la Fiscalía. Por otro lado, con relación a la solicitud de nulidad invocada por la Agente del Ministerio Público durante el traslado de los recursos de apelación, la Sala no se pronunciará por cuanto no fue objeto de decisión en primera instancia, así que abordar el tema en esta etapa procesal impediría a las partes ejercer el principio de doble instancia frente a la providencia que dirima ese asunto en cualquier sentido, pues conforme el artículo 177 numeral 3 de la Ley 906 de 2004, contra el auto que resuelve la nulidad procede el recurso de apelación. Finalmente, la Sala no puede pasar por alto algunas situaciones advertidas en el curso de la audiencia en la que se adoptó la decisión apelada, por las cuales se hace necesario llamar la atención al Funcionario Judicial de primera instancia quien se declaró incompetente para verificar el preacuerdo suscrito por los procesados C.D.C.M. y P.H.P.D., enviando la actuación a los Juzgados Penales del Circuito, es decir, aplicando de manera errada el trámite de definición de competencias establecido en el artículo 54 del Código de Procedimiento Penal, pues esta norma es clara en señalar que en ese evento el asunto debe remitirse inmediatamente al funcionario que debe definir la competencia, es decir al superior común, en este caso esta Sala Penal.
Se aclara además, que la remisión de lo actuado al Juez que le sigue en turno ocurre cuando se manifiesta un impedimento, no en los casos de definición de competencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE 1º. CONFIRMAR la providencia del 19 de diciembre de 2018 mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia improbó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y la señora L.Y.D.I. por los delitos de Concierto para Delinquir Agravado con fines de enriquecimiento ilícito, Enriquecimiento Ilícito de Particulares y Ejercicio Ilícito de Actividades Monopolísticas de Arbitrio Rentístico. 2º.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO