PRESCRIPCIÓN DEL PUNIBLE DE HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO/”…no ha operado la extinción de la acción penal, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 82 y siguientes del Código Penal. NULIDAD/Nulidad invocada ya fue resuelta con anterioridad “…necesario se hace recordar que las nulidades fueron previstas por el legislador como remedio extremo para la solución de alguna irregularidad que afecte de manera determinante los derechos de algunos de los intervinientes, teniendo como característica de su declaratoria la trascendencia de la afectación, es decir, que la irregularidad detectada debe ser de tal magnitud que no exista otra alternativa que declarar la invalidez de la actuación. “…Ahora bien, el Tribunal, consecuente con lo indicado, debe aseverar que una vez analizadas las etapas procesales que se han llevado a cabo en el presente proceso, observa que la solicitud de nulidad invocada por el defensor de W.A.H. ha sido resuelta anteriormente…Frente a las excepciones de incoar nuevamente nulidades que ya fueron atendidas anteriormente, la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que no puede invocarse dentro del proceso, excepto cuando se acuda a causal diferente, por hechos ocurridos con posterioridad a la primera o se proponga en el recurso extraordinario de casación. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA/PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO “…Adviértase que, la presunción de inocencia en nuestro ordenamiento adquiere el rango de derecho fundamental, en virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario, ordena a la Fiscalía la demostración de la culpabilidad de quien se presume autor de un comportamiento al margen de la ley.
“…Por tanto, para ser desvirtuada dicha presunción, se exige el conocimiento más allá de toda duda, con fundamento en las pruebas allegadas a la actuación que establezcan los elementos de la conducta punible y la relación de la misma con el acusado, pues en la hipótesis contraria se impone para el juzgador la obligación de aplicar el principio In Dubio Pro Reo.
SECUESTRO y HOMICIDIO/VALORACIÓN PROBATORIA/PRUEBA DE REFERENCIA/Elementos estructurales/Declaración anterior como tema de prueba o medio de prueba/Testigo de cargo “…Analizada la deposición entregada por Smith Echavarría, esta Corporación aprecia que, respecto al presunto secuestro y homicidio del que fue objeto el señor JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ fue consistente y claro al manifestar que no presenció directamente los hechos, pues conoció de los mismos por lo que le contaron los aquí acusados J.A.P.R. y W.A.H…Conforme lo anterior, resulta evidente que estamos ante una prueba de referencia, figura que ha sido establecida en la Ley 906 de 2004 y exige el cumplimiento de unos requisitos específicos para su admisión y valoración. “…Inicialmente, cuando se pretende llevar una declaración anterior al juicio oral, se debe establecer si es como tema de prueba o medio de prueba…El tema de prueba, está integrado por los hechos que deben probarse, conforme el contenido de la acusación, y las alternativas fácticas que presente la defensa, situación que es palmaria en los delitos que únicamente pueden cometerse a través de declaraciones, tales como, falso testimonio, falsa denuncia, injuria, calumnia, etcétera…Por su parte, la declaración anterior se lleva al juicio oral como medio de prueba con la finalidad de que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal de los procesados.
“…Conforme lo anterior y lo preceptuado en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, si la Fiscalía hubiera pretendido llevar a la audiencia de juzgamiento el relato de los hechos que J.A.P.R. y W.A.H. le suministraron a Walter Smith Echavarría Duarte acerca del secuestro y muerte del señor JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ, lo debía hacer como prueba de referencia, pues primero, se trata de unas declaraciones; segundo, realizadas por fuera del juicio oral; tercero, utilizadas para probar varios elementos del delito, como los pormenores del hecho y el causante del resultado muerte de LARA PÉREZ, es decir, a modo de prueba; cuarto, la Fiscalía debía demostrar la causal excepcional de admisibilidad de la aludida prueba; y, finalmente, tendría que acreditar su contenido y existencia a través de otros medios cognoscitivos.
“La Ley procesal penal, en desarrollo del principio de libertad probatoria, no limita a las partes para utilizar cualquier medio de prueba con la finalidad de verificar la existencia y contenido de la deposición anterior al juicio, empero, aclara que la parte tiene la obligación de procurar la mejor evidencia para efectuar tal demostración…No obstante lo referido, la parte que quiere aducir como prueba una declaración anterior al juicio oral, a título de prueba de referencia, también debe cumplir los trámites establecidos para cualquier prueba, sin perjuicio de los requisitos particulares para la admisión de esta clase de declaraciones.
“…Para la Sala, está claro que la Fiscalía no cumplió con ninguno de los requisitos antes señalados, por lo que el relato de los hechos efectuado por W.A.H. y J.A.P.R. a Walter Smith Echavarría Duarte respecto al secuestro y homicidio de LARA PÉREZ ES PRUEBA DE REFERENCIA INADMISIBLE, en consecuencia, no es posible su valoración en torno a establecer la responsabilidad de los acusados.
“…Por otro lado, el tipo penal de Secuestro supone la protección del bien jurídico de la libertad individual, por lo cual, se puede transgredir cuando se priva a otra persona de su libertad de locomoción, es decir, que no se le permite disponer al titular libremente de dónde quiere permanecer o circular…Para que el delito de secuestro se configure, es preciso que se materialice uno de los verbos rectores previstos en la norma, es decir, arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una persona, por motivo distinto a lo estipulado en el tipo penal de secuestro extorsivo, entendiendo la acción de arrebatar, como tomar con violencia; sustraer, extraer sin que medie voluntad; retener, como el impedir desplazarse y la acción de ocultar, en el entendido de encubrir a la persona de la vista de las demás, actuaciones que se reitera, deben realizarse sobre una persona y sin que exista consentimiento alguno por parte del sujeto pasivo.
“…Todo lo anterior evidencia un gran déficit probatorio, pues la incompleta incorporación de documentos inherentes a la investigación, la referida prueba de referencia inadmisible y los dichos de otros deponentes que no percibieron los hechos directamente, no permiten dilucidar, más allá de toda duda, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se causó la muerte y el presunto secuestro de JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ y más aún el autor o autores de dichas conductas punibles…Así entonces, la Fiscalía, con los testigos presentados, no logró demostrar la forma como ocurrió la apropiación de las pertenencias de JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ y si J.A.P.R. y W.A.H. fueron los responsables de ese hecho.
“En consecuencia, considera esta Sala que la presunción de inocencia de W.A.H. y J. A. P.R. no fue desvirtuada, por el contrario, surgieron serias dudas acerca de la responsabilidad que a título de dolo se les endilga, mismas que deben ser resueltas a su favor conforme los principios in dubio pro reo y presunción de inocencia. “Conforme lo analizado, al no existir medios de prueba que acrediten la culpabilidad de W.A.H. y J.A.P. en los delitos de Homicidio Agravado, Secuestro Simple y Hurto Calificado y Agravado, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia y se proferirá una de carácter absolutoria, ordenando la libertad inmediata del último de ellos, conforme lo establecido en el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal, la cual se hará efectiva siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad en diferente actuación. CITAS: Art. 83 Ley 599 de 2000; inciso 2 art. 292 de la Ley 906 de 2004;
El artículo 402 de la Ley 906 de 2004; El canon 7º de la Ley 906 de 2004; Casación Penal, decisión SP5200-2014, radicación 42534 del 30 de abril de 2014, Magistrada María del Rosario González Muñoz;; Casación Penal, radicado 27477 del 6 de marzo de 2008, M.P. Augusto Ibáñez Guzmán; Del Tribunal Superior de Armenia, decisión del 29 de marzo de 2012, radicado No. 63-001-60-00000-2009-00068, Magistrada Claudia Patricia Rey Ramírez.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-001-60000-00-2009-00068 ACUSADOS: W.A.H. Y J.A.P.R. DELITO: HOMICIDIO AGRAVADO, SECUESTRO SIMPLE Y HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO VÍCTIMA: JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado: Acta No.067 Armenia, Quindío, mayo veintiocho (28) de dos mil diecinueve (2019) Lectura de fallo: junio cinco (5) de dos mil diecinueve (2019) Hora: 2.30 p.m. 1.
ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los defensores contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2018, mediante la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, condenó a W.A.H. y J.A.P.R. por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO en concurso heterogéneo con SECUESTRO SIMPLE Y HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO. 2.
HECHOS El 25 de octubre de 2008, el señor JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ, en representación de la empresa Lavacars Móvil con asiento en la ciudad de Medellín, Antioquia, propiedad de Wilmar Ojeda y Luz Marina Lara Gómez, viajó a Armenia, con la finalidad de realizar una auditoría a W.A.H., supervisor del punto de lavado de vehículos ubicado en el Centro Comercial Portal del Quindío de esta ciudad, quien llevaba 20 días desempeñando el cargo y presentaba desórdenes administrativos que desencadenaron la visita de LARA PÉREZ.
En horas de la tarde, mientras la víctima desarrollaba su labor en la empresa Lavacars Móvil, se comunicó con la señora Luz Marina Lara Gómez, la cual fungía como subgerente de la compañía, informándole sobre las quejas e inconvenientes que respecto del supervisor del punto se venían presentando. Después, JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ se dirigió al hotel Atardecer Cafetero, en donde se registró y permaneció cerca de una hora, para luego retornar a su punto de trabajo.
Meses después, el cuerpo sin vida de Lara Pérez fue encontrado en inmediaciones de los barrios Jardín de La Fachada y La Fachada de la ciudad de Armenia, Quindío, el cual fue identificado a través de un cotejo odontoscópico efectuado por un perito de Medicina Legal y un análisis de ADN entre una muestra de sangre de su señora madre, Isabel Cristina Pérez y un fragmento óseo de los restos encontrados. 3.
ACTUACIÒN PROCESAL El 19 de junio de 2009, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, se llevó a cabo legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de W.A.H., quien no aceptó los cargos. Luego, el 23 de junio del mismo año, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, se desarrollaron las mismas diligencias para el ciudadano J.A.P.R., a quien también se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sin que se presentara allanamiento a cargos.
La formulación de acusación en contra de los aludidos ciudadanos tuvo lugar el 27 de junio de 2012, ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, por el delito de Homicidio, definido en el artículo 103 del C.P, agravado conforme al numeral 7º del artículo 104 del C.P., en concurso heterogéneo con el de Secuestro Simple descrito en el artículo 168 del C.P. y con el punible de Hurto Calificado, por cometerse con violencia contra la persona y Agravado por perpetrarse con la participación de 2 o más personas que se hubieren reunido para cometer dicho delito, lo anterior, conforme lo establecido en los artículos 239, 240 y 241 numeral 10 del C.P. En varias sesiones, el 9 de agosto de 2012, 19 de abril y 9 de mayo de 2013, ante el mencionado juzgado de conocimiento, se adelantó la audiencia preparatoria, oportunidad donde se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.
La audiencia de juicio oral se llevó a cabo durante los días 21 y 28 de octubre de 2013, 19 de febrero de 2015, 15 de noviembre de 2016, 14 de marzo y 2 de noviembre de 2017. En esta diligencia se practicaron algunas de las pruebas decretadas y se escucharon los alegatos de conclusión. Finalmente, el 14 de junio de 2018, se realizó la audiencia de lectura de la sentencia de carácter condenatoria, decisión contra la cual los defensores interpusieron recurso de apelación.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La a quo estableció que la Fiscalía acreditó más allá de toda duda razonable la materialidad de la conducta y la responsabilidad de los acusados en el punible de Homicidio Agravado, en concurso heterogéneo con los delitos de Secuestro Simple y Hurto Calificado y Agravado. Advirtió que el cadáver del señor LARA PÉREZ fue descubierto meses después de su desaparecimiento en el sector de La Fachada, tal como fue relatado por el investigador Rommel Rodríguez en juicio oral, lugar al que se llegó gracias a la información suministrada por Walter Smith Echavarría Duarte, quien señaló el sitio donde posiblemente estaba el cuerpo de la víctima, el cual por su avanzado estado de descomposición, debió ser sometido a métodos científicos para su plena identificación, tales como, cotejo odontoscopico y prueba de ADN.
Expresó que a partir de las probanzas recaudadas se dedujo el delito de Secuestro Simple del que fue víctima JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ, quien fue retenido en contra de su voluntad y llevado con engaños al lugar que había sido elegido con antelación por los acusados para perpetrar el crimen. En el mismo sentido, indicó que está demostrado que a la víctima le fueron hurtadas sus pertenencias, entre ellas, un celular de alta gama y la suma de $100.000 pesos, circunstancias que se encuentran debidamente acreditadas con las fotografías del cajero electrónico donde fue retirado el dinero y con la declaración de Echavarría Duarte.
Por otra parte, en cuanto al punible de Homicidio Agravado, precisó que la acción criminal desplegada por los acusados lesionó el bien jurídico de la vida e integridad personal, pues éstos junto con Echavarría Duarte, el cual aceptó los cargos, ejecutaron todos los actos necesarios para la consumación de esa ilicitud. Consideró a Walter Smith Echavarría Duarte como un testigo presencial, pues relató la manera como los acusados dieron muerte a LARA PÉREZ, el que al verse descubierto, decidió confesar y acogerse a una sentencia anticipada, colaborando con la Fiscalía para el esclarecimiento de los hechos.
Con relación a la culpabilidad, afirmó que los incriminados tenían pleno conocimiento de su actuar, pues sabiendo las consecuencias de sus actos, trataron de desaparecer todo vestigio de lo sucedido, procediendo a enterrar el cuerpo de la víctima en un lugar baldío para que no fuera encontrado. En conclusión, expresó que analizadas las probanzas desde las reglas de la sana crítica y a la luz de los imperativos de la experiencia, las mismas suministraron a esa instancia un criterio concienzudo en la formación del convencimiento de la verdad y la certeza, en tanto, a través de las versiones escuchadas en sede de juicio oral, se logró construir el sangriento episodio que desencadenó la muerte de LARA PÉREZ y se logró confirmar la participación de los acusados en los hechos. 5.
APELACIÓN La defensa de W.A.H. solicita revocar el fallo recurrido y absolver a su representado, argumentando que en las nulidades declaradas en este proceso, la jueza de conocimiento y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia se convirtieron en juez y parte, desconociendo el principio fundamental al debido proceso y rompiendo el equilibro del justo juicio.
También, aclara que la a quo para darle fuerza a su decisión de nulidad, se fundamentó en una providencia de la Corte Suprema de Justicia, desconociendo que los requisitos formales establecidos en dicho pronunciamiento sólo eran aplicables a las nulidades que se invoquen en el recurso extraordinario de casación y no a las nulidades procesales formuladas en el transcurso de un trámite ordinario.
Recalca que la jueza del juicio no es la misma que dictó la sentencia, por tal motivo, considera es errado el análisis probatorio que conllevó a un fallo condenatorio, pues cómo un joven cristiano evangélico puede ser el cabecilla de dar muerte a JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ, a quien nunca había visto y con el cual no tenía ninguna animadversión. Alega que Walter Smith Echavarría Duarte es un deponente de oídas, es decir, un testigo de referencia, pues nada le consta y el mismo advirtió que lo contactaron para retirar el dinero del cajero y nada más. Cuestiona la forma como la jueza de primera instancia cree todas las mentiras y contradicciones del referido testigo, cuando a partir de su declaración surgen dudas insalvables que deben ser resueltas a favor del procesado, en aplicación estricta del principio In Dubio Pro Reo.
De igual forma, asegura que la conducta punible de hurto ya estaba prescrita, en tanto, la jueza a quo tuvo en cuenta los agravantes y demás circunstancias que aumentan la pena del delito base, aduciendo una sanción máxima de 24 años, lo cual no es correcto, pues no analizó los eximentes y disminuyentes de la condena. Finalmente, refiere que el delito de secuestro no existió, porque el señor JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ no fue privado de su libertad y mucho menos llevado bajo engaños hacia el sitio donde fuera asesinado, tanto así, que no se presentó alguno de los verbos rectores establecidos para el mencionado punible, pues el mismo no fue arrebatado, sustraído, retenido u ocultado.
Por otro lado, el abogado de J.A.P.R. en calidad de apelante, expone que la Fiscalía General de la Nación por intermedio de su delegado, no introdujo en sede de juicio el acta de levantamiento de cadáver de quien dice ser “LARA PÉREZ” y mucho menos la necropsia supuestamente realizada a dicho hallazgo, omisión que la falladora consideró grave, no obstante, da por establecidas circunstancias que no fueron probadas en audiencia de juicio oral, de conformidad con las reglas procesales obligatorias de nuestro sistema penal acusatorio.
Plantea que la jueza de primera instancia sin contar con el acta de levantamiento del cadáver y el protocolo de necropsia presupone aspectos como: establecimiento de la causa de la muerte; determinación de la forma de muerte; identificación de la persona fallecida; determinación concreta del tiempo de la muerte; el objeto vulnerante y causante de la muerte, y nexos con él o los perpetradores; el reconocimiento de lesiones o condiciones patológicas que puedan ser relevantes para el estudio judicial del caso.
Aduce que cómo puede ser posible que un sentenciador de primera instancia, defina aspectos relevantes para determinar la responsabilidad a través de elementos que no se allegaron al juicio oral, pues estos resultaban necesarios para confrontar técnicamente la versión cuestionable del testigo Echavarría Duarte, en tanto, es la necropsia la que señala con mediana claridad la hora y causa eficiente del deceso.
Arguye que era una obligación inexorable de la Fiscalía establecer la hora, causa y lugar del deceso del señor LARA PÉREZ, situación que no se demostró y es donde la sentencia de instancia a pesar de advertirlo, utiliza conocimientos externos al protocolo de necropsia para fundar el fallo condenatorio. De la misma manera, manifiesta que Walter Smith Echavarría Duarte es un testigo premial, al cual no se le realizó un estudio integral, pues rindió varias versiones, buscando inexorablemente la gracia de la justicia colombiana.
Enuncia que el referido deponente mintió, faltó a la verdad, ocultó a terceros en favor de los intereses de su compañera sentimental y esto fue generando una mutación frente a la materialización de su dicho. Solicita revalorar el testimonio del aludido testigo, confrontándole con lo que verdaderamente ingresó a juicio, observando su insuficiencia para determinar la participación en concreto de J.A.P.R. en la muerte de JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ.
Frente al delito del secuestro, advierte que según el mismo fallo, la víctima salió del Centro Comercial Portal del Quindío voluntariamente a divertirse en una ciudad que no conocía y Echavarría Duarte en desarrollo del juicio oral no manifestó que su defendido hubiera privado materialmente de la libertad a LARA PÉREZ. Por último, en cuanto al ilícito de hurto, resalta que Walter Smith Echavarría Duarte nunca expuso si J.A.P.R. se apoderó de las pertenencias de la víctima.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los antecedentes facticos y procedimentales, la Sala analizará las apelaciones con la siguiente metodología: en primer lugar, se estudiará la posibilidad de continuar con la persecución penal por el delito de hurto calificado y agravado; seguidamente, se responderá a la solicitud de nulidad; y, finalmente, se establecerá si las pruebas practicadas e incorporadas en juicio oral permiten llegar o no al conocimiento más allá de toda duda razonable, sobre la responsabilidad penal de W.A.H. y J.A.P.R. por los delitos endilgados. 6.1 Prescripción del punible de Hurto Calificado y Agravado La prescripción de la acción penal es una institución de orden público, en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva, por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley, lo cual implica entonces que la autoridad judicial competente, pierde la potestad de continuar una investigación en contra del ciudadano beneficiado con la prescripción. El artículo 83 de la Ley 599 de 2000, señala: “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo…” Por su parte, el artículo 86 de la misma codificación, consagra: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.
En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).” Además, el inciso segundo del canon 292 de la Ley 906 de 2004, indica: “Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.” Como se mencionó anteriormente, uno de los punibles por el cual fueron investigados y llevados a juicio los señores W.A.H. y J.A.P.R. es el consagrado en el artículo 240 del Código Penal, esto es, Hurto Calificado, el cual contempla una pena de privativa de la libertad que oscila entre ocho (8) a dieciséis (16) años de prisión, cuando se comete con violencia sobre la personas, conducta que fue agravada conforme lo dispuesto en el numeral décimo del artículo 241 ibídem, por haber sido cometido por 2 o más personas, por tanto, la pena se aumentara de la mitad a las tres cuartas partes, quedando una sanción que va de doce (12) a veintiocho (28) años de prisión. Ahora bien, dado que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación, en este evento para W.A.H. sucedió el 19 de junio de 2009 y para J.A.P.R. el 23 de junio del mismo año, el término prescriptivo comienza de nuevo su contabilización a partir de estas fechas por la mitad de la pena máxima, es decir, 14 años; sin embargo, el citado artículo 86 del Código Penal establece que dicho plazo no puede ser superior a 10 años.
Así las cosas, el término de investigación de la acción penal respecto al delito de Hurto Calificado y Agravado para W.A.H. prescribiría el 19 de junio de 2019, ello contando 10 años a partir de la formulación de la imputación. Por otro lado, el reseñado plazo para el mismo delito en cuanto a J.A.P., prescribiría el 23 de junio de 2019, contando igualmente 10 años a partir de la formulación de la imputación. En ese orden de ideas, no ha operado la extinción de la acción penal, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 82 y siguientes del Código Penal. 6.2 Nulidades En aras de dar solución a la problemática planteada, necesario se hace recordar que las nulidades fueron previstas por el legislador como remedio extremo para la solución de alguna irregularidad que afecte de manera determinante los derechos de algunos de los intervinientes, teniendo como característica de su declaratoria la trascendencia de la afectación, es decir, que la irregularidad detectada debe ser de tal magnitud que no exista otra alternativa que declarar la invalidez de la actuación. Tal solicitud está determinada por los principios de residualidad y trascendencia, sobre los cuales la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión SP5200-2014, radicación 42534 del 30 de abril de 2014, con ponencia de la Magistrada María del Rosario González Muñoz, precisó: “La Sala tiene establecido que la nulidad en materia penal se rige por los principios de la residualidad y la trascendencia. Acorde con el primero, dicha medida constituye remedio extremo ante sustanciales falencias procesales y, conforme con lo segundo, la simple ocurrencia de una incorreción no conduce necesariamente a la invalidación de lo actuado, en cuanto es preciso acreditar que aquella produjo unos resultados adversos y lesivos a los intereses y derechos del procesado o de quien la invoca, pues de lo contrario, el vicio carece de trascendencia e imposibilita declarar la pretendida invalidez.” Ahora bien, el Tribunal, consecuente con lo indicado, debe aseverar que una vez analizadas las etapas procesales que se han llevado a cabo en el presente proceso, observa que la solicitud de nulidad invocada por el defensor de W.A.H. ha sido resuelta anteriormente, en razón a lo siguiente: El 27 de enero de 2012, en desarrollo de la audiencia de juicio oral, la Jueza Cuarta Penal del Circuito de Armenia, declaró de manera oficiosa en el presente proceso, la nulidad de todo lo actuado desde la presentación del escrito de acusación, por vulneración al debido proceso, al derecho de defensa, al principio de legalidad y a los derechos de las víctimas.
La a quo después de dar lectura a los hechos jurídicamente relevantes reseñados en el escrito de acusación, advirtió que en el mismo no se expresaban con claridad las conductas reprochadas a los acusados, así como, tampoco hacía alusión a la modalidad en que los delitos fueron endilgados, es decir, no se especificó si se trata de autores, coautores, cómplices o intervinientes, aspecto que por error involuntario el Despacho pasó por alto al momento de dar aplicación al artículo 339 de la Ley 906 de 2004 en la audiencia de formulación de acusación e impidió a los procesados ejercer a cabalidad su derecho fundamental de defensa, siendo obligatoria la declaratoria de nulidad, por ausencia de otra forma de enmendar el agravio.
Fundamentó su decisión en pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 34022 del 8 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Julio Enrique Socha Salamanca, donde el defensor de los acusados amparado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, presentó demanda de casación, argumentando que el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, ello por cuanto la acusación siendo el marco fáctico jurídico conceptual que delimita el juicio y la sentencia, no cumplió los requisitos esenciales señalados en el artículo 337 ibídem.
En tal oportunidad, el órgano de cierre de la justicia ordinaria casó la sentencia censurada y declaró la nulidad parcial de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de acusación, consideró que en esa etapa procesal se concreta de manera definitiva y vinculante el aspecto fáctico al que se circunscribirá el juicio y queda ligada la facultad del juzgador al emitir el fallo que en derecho corresponda.
El defensor de W.A.H. inconforme con la decisión adoptada por la jueza de primera instancia, interpuso recurso de apelación contra la misma, argumentando que la sentencia de casación citada no es obligatoria, por no existir tres pronunciamientos de igual condición. Además, precisó que los juzgadores de primera instancia únicamente pueden decretar nulidades y corregir los defectos fácticos del escrito de acusación en la audiencia señalada en el artículo 338 de la Ley 906 de 2004, pues las actuaciones son preclusivas y no se pueden retrotraer.
Esta Corporación, en decisión del 29 de marzo de 2012, radicado No. 63-001-60-00000-2009-00068, con ponencia de la Magistrada Claudia Patricia Rey Ramírez, resolvió el recurso de apelación interpuesto. Analizada la referida decisión, la Sala observa que esta Colegiatura sí se pronunció de fondo sobre la nulidad decretada oficiosamente por la jueza de conocimiento, pues al precisar la situación planteada, expresamente manifestó: “Obsérvese que en el presente asunto, la Jueza Cuarta Penal del Circuito declaró de oficio la nulidad de la actuación penal a partir de la presentación del escrito de acusación, pues adujo que allí no se mencionaron aspectos relevantes como la forma de culpabilidad y la modalidad de participación de los acusados, omisiones que en su criterio, se traducen en violación de los derechos al debido proceso y de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. Adviértase entonces que la A Quo sí estaba facultada para analizar la eventual vulneración de garantías fundamentales en desarrollo del juicio oral, e incluso, para declarar de oficio la nulidad como efectivamente aconteció, pues como Juez de conocimiento tenía competencia para ello.” Adicionalmente, indicó: “Conclúyase de este modo, que la acusación por parte del ente investigador en el presente caso, se redujo al señalamiento de las hipótesis normativas que describen las conductas punibles atribuidas a los señores W.A.H. y J.A.P.R., sin hacer referencia clara a los hechos jurídicamente relevantes por los cuales fueron convocados a juicio.
Por lo tanto, la solución brindada por la Jueza de instancia, contrario a lo manifestado por el defensor del primero de ellos, guarda consonancia con el criterio que sobre esta temática ha adoptado la Corte Suprema de Justicia, motivo por el cual la decisión a través de la cual se declaró la nulidad de la actuación, será confirmada, con la modificación en el sentido de que la invalidez surtirá efectos a partir de la audiencia de formulación de acusación, en aras de que se corrija la irregularidad detectada, por cuanto es en esa actuación en la que se concreta de manera definitiva y vinculante el aspecto fáctico al que se circunscribirá el juicio y al que queda ligada la facultad del juzgador de emitir el fallo que en derecho corresponda, tal como se precisó en la jurisprudencia en comento.” Frente a las excepciones de incoar nuevamente nulidades que ya fueron atendidas anteriormente, la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que no puede invocarse dentro del proceso, excepto cuando se acuda a causal diferente, por hechos ocurridos con posterioridad a la primera o se proponga en el recurso extraordinario de casación. En consecuencia, como el defensor de W.A.H. presentó recurso de apelación contra la decisión de la Jueza Cuarta Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual decretó la nulidad de lo actuado a partir de la presentación del escrito de acusación y dicha petición fue atendida por esta Sala, indistintamente el resultado, no resulta procedente un nuevo pronunciamiento al pedimento del recurrente. 6.3 Análisis de la materialidad y responsabilidad sobre los delitos endilgados Antes de entrar a analizar de manera particular las conductas punibles por las que aparecen condenados los acusados, cabe precisar que durante la audiencia preparatoria fueron decretadas abundantes pruebas documentales, no obstante, en el transcurso del juicio oral únicamente fueron incorporadas, a través del testimonio del investigador Rommel Rodríguez Sánchez, las siguientes: cuatro (4) CDS y un (1) disquete que contienen la información obtenida de las empresas de telefonía celular Comcel y Movistar, respecto de las llamadas entrantes y salientes de varias líneas de teléfonos celulares, así como, los propietarios de las mismas; cuatro (4) extractos bancarios de la cuenta de ahorros No. 93328103034 de Bancolombia, a nombre de Wilman Germán Ojeda Bermúdez y las actas de reconocimientos fotográficos efectuadas por los ciudadanos Walter Smith Echavarría Duarte y Diana Marcela Atehortúa Ramírez.
Por otra parte, respecto a las solicitudes probatorias realizadas acerca de varios elementos incautados durante la diligencia de allanamiento y registro efectuada a la vivienda de Walter Smith Echavarría Duarte, la jueza de conocimiento expresó que su incorporación sería diferida con el investigador Eduardo Betancourt López, testigo al que finalmente renunció la Fiscalía. Ahora, frente a numerosos informes de investigador de campo, los cuales la Fiscalía solicitó se tuvieran como extensión del testimonio del investigador Rommel Rodríguez Sánchez, la a quo consideró que no constituían medios probatorios y únicamente se podían analizar los aspectos que sobre los mismos aparecieran consignados en los registros de las audiencias.
Por otro lado, es necesario aclarar que en la referida diligencia, también fueron decretadas múltiples pruebas testimoniales; sin embargo, en la audiencia de juzgamiento sólo fueron practicadas las que a continuación se mencionan: Investigador Rommel Rodríguez Sánchez, Odontólogo Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal Ricardo Ortiz Ruiz, perito en genética forense Laidy Johanna Arana Quintero, Walter Smith Echavarría Duarte, Sandra Catalina Lara Pérez, Isabel Cristina Pérez y Luz Marina Lara Gómez.
Adicionalmente, la defensa de J.A.P.R. solicitó se decretaran como pruebas testimoniales las declaraciones de Luz Marina Carrera Marín, Claudia Ramírez y el del acusado P.R., del mismo modo, como prueba documental las actas y el registro video gráfico del preacuerdo celebrado, en otra investigación, entre la Fiscalía y el aquí testigo Walter Smith Echavarría Duarte, petición que fue acogida por la jueza de conocimiento; sin embargo, las mismas no fueron practicadas ni incorporadas, pues renunció a ellas.
Por su parte, el defensor de W.A.H. no realizó solicitudes probatorias. Adviértase que, la presunción de inocencia en nuestro ordenamiento adquiere el rango de derecho fundamental, en virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario, ordena a la Fiscalía la demostración de la culpabilidad de quien se presume autor de un comportamiento al margen de la ley.
Por tanto, para ser desvirtuada dicha presunción, se exige el conocimiento más allá de toda duda, con fundamento en las pruebas allegadas a la actuación que establezcan los elementos de la conducta punible y la relación de la misma con el acusado, pues en la hipótesis contraria se impone para el juzgador la obligación de aplicar el principio In Dubio Pro Reo.
Así entonces, para dar respuesta al problema jurídico planteado, se analizarán las pruebas que se practicaron e incorporaron dentro de la etapa de juicio oral, a la luz de los artículos 380 y 404 del Código de Procedimiento Penal, esto es, de manera conjunta. Inicialmente, la Sala determinará la materialidad de la conducta punible de Homicidio Agravado, para lo cual examinara lo narrado en el juicio oral por el ex integrante del Grupo Gaula de la Policía Nacional Rommel Rodríguez Sánchez, el odontólogo forense Ricardo Ortiz Ruiz y la perito en genética Laidy Johana Arana Quintero.
Durante la audiencia de juicio oral, el mencionado ex funcionario de la Policía Nacional, quien fue el encargado de materializar el programa metodológico en el presente asunto, declaró que en medio de la búsqueda del cadáver de la víctima, recibió una llamada del abogado de Walter Smith Echavarría Duarte, quien informó que los restos de LARA PÉREZ se encontraban muy cerca de donde ellos estuvieron ubicados en la primera pesquisa, por lo que, en compañía de un integrante del CTI y un canino, procedieron a la exploración del lugar señalado por Echavarría Duarte, hallando el cuerpo del occiso en estado de descomposición, entre los límites de los barrios Jardines de La Fachada y La Fachada en un lote baldío, situación ante la cual informó a la SIJIN y a criminología para que realizaran el respectivo levantamiento.
Posteriormente, rindió testimonio Ricardo Ortiz Ruiz, perito del Instituto Nacional de Medicina Legal, el cual realizó el proceso de identificación al cadáver encontrado en las inmediaciones del barrio La Fachada. Señaló que recibió una carta dental de un experto de la ciudad de Armenia, quien extrajo información odontológica del cuerpo hallado en estado de descomposición, con la finalidad de que fuera cotejada con una historia clínica odontológica de JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ, para establecer si se trataba de la misma persona.
Manifestó que una carta dental es una descripción detallada de los dientes y su tarea se basó en hacer una comparación entre una información post mortem y una anti mortem, observando las coincidencias y discrepancias, para así poder llegar a una conclusión, misma que fue plasmada en informe médico legal de identificación de cotejo odontoscópico.
Afirmó que en el análisis desarrollado encontró bastantes concordancias. Primero, se refirió a las relativas de obturaciones deoperatorias, aclarando que éstas son unas amalgamas que la persona tenía en un número de diente, luego, a una concordancia absoluta, como es la ausencia de un diente anterior y, finalmente, a un apiñamiento, lo que significa que los dientes están montados unos sobre otros.
Aseguró que todo lo anterior le permitió emitir un dictamen con una identificación odontológica positiva, fehaciente y de alta probabilidad, es decir, que las cartas dentales comparadas pertenecen a la misma persona, para el caso, JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ. De igual manera, testificó la perito en genética forense Laidy Johanna Arana Quintero, quien manifestó que su función consistió en realizar un cotejo de ADN entre una muestra de sangre de la señora Isabel Cristina Pérez y un fragmento óseo tomado del sujeto masculino NN de la necropsia 2009010163001152.
Adujo que una vez recibida la información, extrajo el ADN de las dos muestras, con el objetivo de cotejarlos en un software, arrojando la siguiente conclusión: “El fragmento óseo analizado del individuo NN con informe pericial de necropsia ya nombrado no se excluye como perteneciente a un hijo biológico de la señora Isabel Cristina Pérez de Lara, con una probabilidad de maternidad de 99.9999%, es decir, que es 5.922.470 veces más probable que el fragmento óseo analizado del individuo pertenezca a un hijo biológico de la señora Isabel Cristina Pérez de Lara, que pertenezca a cualquier otro individuo al azar de la población referenciada”.
Finalmente, puntualizó que el porcentaje determinado a partir de estas muestras fue de 99.9999%, lo que le permitió concluir que la señora Isabel Cristina Lara Pérez es la madre de la víctima, esto es, de JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ. Pues bien, con todo lo anterior, aparece demostrada la materialidad de la conducta referida, esto es, que el cuerpo hallado en estado de descomposición entre los barrios La Fachada y Jardines de La Fachada de esta ciudad, era el de la víctima, JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ.
Superado el tema de la ocurrencia de la conducta punible de homicidio, debe estudiar esta Sala la responsabilidad de W.A.H. y J.A.P.R. en la comisión del ilícito, toda vez que la Fiscalía consideró que ellos habían sido las personas que dieron muerte al señor LARA PÉREZ. En sus escritos de apelación, los defensores de los procesados, cuestionan la valoración que la a quo le otorgó a Walter Smith Echavarría Duarte, testigo de la Fiscalía, en tanto, rindió varias declaraciones y en todas cambió su versión, advirtiendo que miente, falta a la verdad y oculta a terceros en favor de sus intereses.
Inicialmente, la Sala hará referencia a Walter Smith Echavarría Duarte, principal testigo de cargo de la investigación, quien compareció al juicio y a través de su declaración se incorporaron varias versiones que fueron rendidas por éste en anteriores diligencias, es decir, interrogatorio al indiciado evacuado el 17 de abril de 2009 en proceso penal adelantado en su contra por estos hechos; así como, en entrevistas del 7 de mayo y 4 de junio del mismo año. Analizada la deposición entregada por Smith Echavarría, esta Corporación aprecia que, respecto al presunto secuestro y homicidio del que fue objeto el señor JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ fue consistente y claro al manifestar que no presenció directamente los hechos, pues conoció de los mismos por lo que le contaron los aquí acusados J.A.P.R. y W.A.H. Conforme lo anterior, resulta evidente que estamos ante una prueba de referencia, figura que ha sido establecida en la Ley 906 de 2004 y exige el cumplimiento de unos requisitos específicos para su admisión y valoración. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en radicado 27477 del 6 de marzo de 2008, M.P. Augusto Ibáñez Guzmán, definió los elementos estructurales de la prueba de referencia, resaltando que podrá hablarse de la misma cuando concurran los siguientes componentes: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa y personal haya tenido la ocasión de observar y percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrezca como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración…” Inicialmente, cuando se pretende llevar una declaración anterior al juicio oral, se debe establecer si es como tema de prueba o medio de prueba.
El tema de prueba, está integrado por los hechos que deben probarse, conforme el contenido de la acusación, y las alternativas fácticas que presente la defensa, situación que es palmaria en los delitos que únicamente pueden cometerse a través de declaraciones, tales como, falso testimonio, falsa denuncia, injuria, calumnia, etcétera. Por su parte, la declaración anterior se lleva al juicio oral como medio de prueba con la finalidad de que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal de los procesados.
En la antes citada providencia, el máximo órgano de cierre de la justicia ordinaria, también dijo: “Por ello es tan importante que para la audiencia preparatoria se tenga absoluta claridad sobre lo que se pretende probar en el juicio (tema de prueba) y los medios que se pretenden usar para su demostración (medio de prueba), lo que en ultimas entraña la explicación de pertinencia a que están obligadas las partes como presupuesto del decreto de la prueba” Conforme lo anterior y lo preceptuado en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, si la Fiscalía hubiera pretendido llevar a la audiencia de juzgamiento el relato de los hechos que J.A.P.R. y W.A.H. le suministraron a Walter Smith Echavarría Duarte acerca del secuestro y muerte del señor JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ, lo debía hacer como prueba de referencia, pues primero, se trata de unas declaraciones; segundo, realizadas por fuera del juicio oral; tercero, utilizadas para probar varios elementos del delito, como los pormenores del hecho y el causante del resultado muerte de LARA PÉREZ, es decir, a modo de prueba; cuarto, la Fiscalía debía demostrar la causal excepcional de admisibilidad de la aludida prueba; y, finalmente, tendría que acreditar su contenido y existencia a través de otros medios cognoscitivos.
La Ley procesal penal, en desarrollo del principio de libertad probatoria, no limita a las partes para utilizar cualquier medio de prueba con la finalidad de verificar la existencia y contenido de la deposición anterior al juicio, empero, aclara que la parte tiene la obligación de procurar la mejor evidencia para efectuar tal demostración. No obstante lo referido, la parte que quiere aducir como prueba una declaración anterior al juicio oral, a título de prueba de referencia, también debe cumplir los trámites establecidos para cualquier prueba, sin perjuicio de los requisitos particulares para la admisión de esta clase de declaraciones.
Así pues, deberá: “(i) realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador; (ii) solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberá explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; (iii) demostrar la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia, (iv) explicitar cuales medios utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio, y (v) incorporar la declaración anterior al juicio oral durante el debate probatorio”.
Para la Sala, está claro que la Fiscalía no cumplió con ninguno de los requisitos antes señalados, por lo que el relato de los hechos efectuado por W.A.H. y J.A.P.R. a Walter Smith Echavarría Duarte respecto al secuestro y homicidio de LARA PÉREZ ES PRUEBA DE REFERENCIA INADMISIBLE, en consecuencia, no es posible su valoración en torno a establecer la responsabilidad de los acusados.
Ahora, corresponde examinar si obran en el plenario otras pruebas con las cuales pueda soportarse la condena. En sede de juicio oral, se escuchó a la hermana de la víctima, Sandra Catalina Lara Pérez, quien explicó que el 24 de octubre de 2008, JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ le comunicó a ella y a su mamá que debía viajar desde Medellín a la ciudad de Armenia, pues él trabajaba para una empresa de nombre Lavacars, la cual pertenecía a su tía y esposo.
Adujo que su hermano viajó el 25 del mismo mes y año en horas de la madrugada y a eso de las 11 de la mañana les informó de su llegada, cuando se presentó directamente con los trabajadores de la empresa. En el mismo sentido, recalcó que JORGE ENRIQUE venía a hacer una auditoria al puesto de atención del Centro Comercial Portal del Quindío, dado que al dinero que desde allí debían consignar se le estaba dando un mal manejo y se presentaban deficiencias.
Sostuvo que éste mencionó que la llamaba más tarde, lo cual nunca sucedió. Afirmó que se trasladó a esta ciudad con la finalidad de encontrar a su hermano, arribando a la empresa Lavacars, lugar donde se presentó como la hermana de la víctima y habló con varios empleados de la misma, entre ellos, J.A. y W.A., quienes le contaron que el 25 octubre de 2008, habían salido con su hermano del Centro Comercial, dejándolo en la esquina de la heladería Popsy, pues el hotel quedaba a tres cuadras de allí. Precisó que su hermano apareció muerto y su cuerpo fue encontrado gracias a la colaboración que prestó Walter Smith Echavarría Duarte.
Aclaró que ella dialogó con Echavarría Duarte en la cárcel, el cual le contó que él no había matado a su hermano, que en el hecho estuvieron involucrados J.A.P., A.H., un muchacho Sebastián y John Freddy Atehortúa. Por otra parte, en audiencia de juzgamiento declaró Luz Marina Lara Gómez, tía de la víctima, quien expresó que tiene un negocio familiar llamado Car Wash Móvil, no obstante, anteriormente el mismo se llamaba Lavacars móvil, donde trabajaba su sobrino JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ y tenía puntos en Armenia, Manizales y Cali.
Mencionó que la última vez que vio a su sobrino fue el 24 de octubre de 2008, en el Centro Comercial Premium Plaza de Medellín, sitio donde ella y su esposo le dieron la orden de viajar a Armenia con la finalidad de que supervisara ese punto, en tanto, no estaba funcionando adecuadamente. Igualmente, contó que el supervisor del punto de trabajo para esa época era W.A.H., el cual había contratado hace un mes aproximadamente y venía manejando la empresa de forma irregular, pues no estaba consignando el dinero de las operaciones, situación que se prolongó por varios días y ante la cual tomó la decisión de enviar a JORGE ENRIQUE para que investigara sobre lo sucedido.
Expresó que LARA PÉREZ viajó el sábado 25 de octubre de 2008 en horas de la madrugada y una vez llegó a la una de la tarde al punto de trabajo la llamó, advirtiéndole que el supervisor A. no se encontraba en su sitio de trabajo y todo estaba hecho un desorden. Aclaró que a las 3:00 p.m. su sobrino la volvió a contactar, manifestándole que W.A. había llegado en una moto, no portaba el uniforme, se sorprendió mucho cuando lo vio y volvió a salir del punto diciendo que ya regresaba.
Resaltó que viendo la situación, le informó a su sobrino que hablara con el supervisor y si veía que las cosas estaban tan mal, estaba autorizado para despedirlo; no obstante, LARA PÉREZ le manifestó que él no quería hacerlo y fue repetitivo en tal aspecto, escenario ante el cual le indicó que la llamara y ella lo haría por medio telefónico.
Narró que esa fue la última vez que habló con la víctima, pues éste no le volvió a marcar, lo que se le hizo muy raro, pues era una persona muy responsable y cumplida. Manifestó que su esposo y su sobrina Sandra Catalina viajaron a Armenia, con el objetivo de indagar sobre el paradero de JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ, sin resultado alguno, por lo que decidió trasladarse a esta ciudad.
Resaltó que estuvo en las oficinas de Lavacars esperando que W.A. apareciera, cuando llegó con pantalones rotos y mala apariencia, frente a lo cual, ella lo cuestionó acerca de los malos manejos y el abandono de la empresa, respondiendo éste que estaba muy ocupado haciendo unas vueltas, por lo que ella tomó la decisión de pedirle que renunciara pues no estaba haciendo bien el trabajo y le preocupaba la situación. Adicionalmente manifestó que le preguntó si sabía algo de su sobrino, respondiéndole que lo habían invitado a parrandear y él no había querido ir, pero no sabía nada más. Por último, aclaró que también dialogó con J.A.P.R., empero, no recuerda lo que hablaron.
Las deponentes Sandra Catalina Lara Pérez y Luz Marina Lara Gómez a pesar de ser consistentes, naturales, creíbles y tener respaldo objetivo en algunos documentos, no aportaron información tendiente a establecer quién causó la muerte y efectuó el presunto secuestro del señor JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ, pues no conocieron directamente del hecho y únicamente testificaron acerca de las circunstancias previas al desaparecimiento del mismo.
También, en audiencia de juicio oral, se recepcionó testimonio al investigador Rommel Rodríguez Sánchez, quien fue el encargado de desarrollar la mayor parte de los actos investigativos en torno a la desaparición de JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ y logró la identificación de los acusados a través de la información que suministró Walter Smith Echavarría Duarte.
Mediante su testimonio se incorporaron los siguientes elementos: 1. Un CD-R 4X12X, marca IMATION, No. interno 5154203XI704435, el cual contiene los datos biográficos de la línea celular No.3206795999, a nombre de Ruth Rojas Céspedes, las llamadas entrantes que se efectuaron del mismo entre el 13 de diciembre de 2008 y el 20 de febrero de 2009 y las salientes del 11 de diciembre de 2008 al 20 de febrero de 2009.
Igualmente, el mencionado elemento contiene los datos biográficos de la línea celular No. 3137441264, a nombre de Luz Mery Orozco López; así como, las llamadas entrantes y salientes que se generaron del mismo entre el 01 de diciembre de 2008 y el 19 de febrero de 2019. 2.Un CD-R 80 min, 700MB, marca Maxell, No. interno LH3161 MD-23222280 D1, el cual contiene los datos biográficos de la línea celular No.3148058411, a nombre de John Deibi Ararat Muñoz; así como, las llamadas entrantes y salientes que se realizaron del mismo sin especificar fechas. 3.
Un CD-R 700 MB/MIN, Marca Princo, No. interno P33316140845021, el cual se encuentra vacío, situación ésta que quedó reseñada en el registro de incorporación. 4.Un CD-R 700MB/80 MIN, marca Imation, No. interno S149-203X-I4-02121, el cual contiene una carpeta con las llamadas entrantes realizadas desde los abonados celulares No. 3117414150, sin especificar fechas; 3116253537 del 19 de noviembre de 2008 al 21 de noviembre de 2008 y 320 6332640 del 2 de octubre de 2008 al 01 de diciembre de 2008.
Adicionalmente, contenía los oficios JGD230109-000360 CCTW del 28 de enero de 2009, suscrito por Telefónica Móviles y el FRA-J-22659 del 29 de enero del mismo año, suscrito por Tigo. 5.Un disquete color negro, que contiene los registros de las llamadas entrantes y salientes de los abonados celulares No. 3173425718, 3173916457, 3177255809, 3177376624 y 3178358959, desde el 1º de octubre de 2008 al 1º de diciembre de 2008. 6.
Cuatro (4) actas de reconocimiento fotográfico que llevaron a cabo los ciudadanos Walter Smith Echavarría Duarte y Diana Marcela Atehortúa Ramírez. 7.Cuatro (4) extractos bancarios de la cuenta de ahorros No. 93328101034 de Bancolombia, a nombre de Wilman Germán Ojeda Bermúdez, propietario de Lavacars Armenia, desde el 30 de septiembre al 31 de diciembre de 2008.
El deponente señaló que a partir de la información recolectada en los 4 CDS y el disquete, realizó un análisis al abonado celular de la víctima JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ correspondiente al No. 3148879884, el cual obtuvo por la información consignada en el denuncio, determinando que éste dejó de comunicarse con sus familiares hacia las 6:30 pm del 25 de octubre de 2008, pues el celular permaneció apagado y hasta las 10:29 pm del mismo día, se empezaron a realizar una serie de llamadas a unos números telefónicos de personas que no eran ni familiares ni amigos de la víctima, llamadas que reportaban en varias antenas ubicadas en el sur de la ciudad, la cuales abarcaban los barrios de La Virginia, Puerto Espejo, La Fachada, Génesis y sus alrededores.
Precisó que realizó varias entrevistas y a partir de las mismas logró obtener varios números celulares, frente a los cuales hizo solicitudes en búsqueda selectiva en bases de datos, con la finalidad de obtener el nombre de sus propietarios, las llamadas entrantes y salientes que se generaron para la fecha de los hechos y días posteriores, entre ellas, a J.A.P.R., W.A.H., Walter Smith Echavarría Duarte y Diana Marcela Atehortúa Ramírez.
Indicó que recibía información de varias empresas de telefonía y a medida que iba efectuando los correspondientes análisis, plasmaba los resultados en informes. Puntualizó que el 25 de octubre de 2008, a las 11:31 pm, desde el teléfono celular de LARA PÉREZ se ejecutó una llamada al abonado 3177255809, el cual utilizaba W.A.H.; a criterio de esta Sala, la anterior manifestación podría hacer pensar que JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ no se encontraba con el aludido acusado la noche de los hechos.
De igual manera, detalló que en la noche del 25 de octubre 2008 y la madrugada del 26 del mismo mes y año, desde el abonado celular de la víctima se realizaron llamadas a los siguientes números telefónicos: 3103855150, el cual pertenecía a Martha Lucía González Buitrago pero lo portaba Jhon Freddy Atehortúa Ramírez, 3147793387 correspondiente a Diana Marcela Atehortúa Ramírez, 3104016554 perteneciente a Arnulfo Gutiérrez, 3104147307 de propiedad de Marisol Pórtela y 3117126056 concerniente a Alba Nery Varón, aclarando que tales personas no tenían un vínculo o cercanía a LARA PÉREZ.
Conforme lo anterior, las llamadas efectuadas desde el abonado celular de JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ no vinculan directamente a los aquí acusados, W.A.H. y J.A.P., pues se refieren a otras personas que no figuran como procesados dentro de este proceso penal; sin embargo, no es menos cierto, que algunas de ellas tienen vínculos familiares con J.A.P.R. y con el testigo Walter Smith Echavarría Duarte.
En efecto, Diana Marcela Atehortúa Ramírez con abonado celular No. 3104016554 era esposa del testigo Walter Smith Echavarría Duarte y prima del procesado J.A.P.R.; Jhon Freddy Atehortúa Ramírez con abonado celular No. 3103855150 es hermano de la ciudadana antes citada, primo del acusado P.R.; así como, cuñado del testigo Echavarría Duarte.
Por otra parte, Rodríguez Sánchez expuso que estuvo en Lavacars en Armenia, Quindío, donde recepcionó varias entrevistas y logró establecer que el motivo del viaje del señor JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ desde Medellín a esta ciudad en octubre de 2008, era porque en la aludida empresa se estaban presentando una serie de irregularidades, pues el administrador del punto W.A.H. no estaba realizando las consignaciones diarias, como era la costumbre.
Adujo que los extractos bancarios que le fueron enviados vía fax por la señora Luz Marina Lara Gómez aparecían a nombre de Wilman Germán Ojeda Bermúdez, quien era esposo de ésta y también propietario de Lavacars Móvil. Conforme lo anterior, para la Sala está claro que el señor JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ trabajaba para la empresa Lavacars móvil, la cual era propiedad de su tía Luz Marina Lara Gómez y el señor Wilman Germán Ojeda Bermúdez y viajó con la finalidad de realizar una auditoría al punto de atención de esta ciudad, pues el administrador W.A.H. estaba dando un supuesto mal manejo a la sucursal y llevaba varios días sin consignar el producido del día a día como era costumbre.
Frente al testimonio entregado por el investigador Rommel Rodríguez Sánchez, debe concluirse que pese a haber aportado información respecto a los actos investigativos adelantados dentro de este proceso penal, no entregó datos tendientes a determinar quién presuntamente secuestró al señor JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ y le produjo la muerte. Por otro lado, el tipo penal de Secuestro supone la protección del bien jurídico de la libertad individual, por lo cual, se puede transgredir cuando se priva a otra persona de su libertad de locomoción, es decir, que no se le permite disponer al titular libremente de dónde quiere permanecer o circular.
Para que el delito de secuestro se configure, es preciso que se materialice uno de los verbos rectores previstos en la norma, es decir, arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una persona, por motivo distinto a lo estipulado en el tipo penal de secuestro extorsivo, entendiendo la acción de arrebatar, como tomar con violencia; sustraer, extraer sin que medie voluntad; retener, como el impedir desplazarse y la acción de ocultar, en el entendido de encubrir a la persona de la vista de las demás, actuaciones que se reitera, deben realizarse sobre una persona y sin que exista consentimiento alguno por parte del sujeto pasivo.
Inicialmente, debe decir la Sala que en sede de juicio oral el investigador Rommel Rodríguez Sánchez hizo referencia a que la oficina de seguridad del Centro Comercial Portal de esta ciudad, les había remitido un video, donde se advertía la salida de un vehículo rojo y varias personas; sin embargo, dicho elemento no fue descubierto, solicitado y decretado como prueba documental, motivo por el cual, contrario a lo expuesto por la a quo en la sentencia, el mismo no puede ser objeto de valoración alguna.
Esta Corporación aprecia que solamente el testigo Walter Smith Echavarría Duarte refirió acerca del presunto secuestro del señor JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ, pues fue la única persona que por comentarios directos de los acusados conoció del hecho, empero, como se dijo anteriormente no es posible su valoración por tratarse de una prueba de referencia inadmisible.
Ahora, tampoco se cuenta con otros medios de conocimiento que prueben que la víctima salió del Centro Comercial Portal del Quindío arrebatada, sustraída, retenida u ocultada por W.A.H. o J.A.P.R. sin que mediara voluntad, es decir, impidiéndole su libre locomoción. Todo lo anterior evidencia un gran déficit probatorio, pues la incompleta incorporación de documentos inherentes a la investigación, la referida prueba de referencia inadmisible y los dichos de otros deponentes que no percibieron los hechos directamente, no permiten dilucidar, más allá de toda duda, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se causó la muerte y el presunto secuestro de JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ y más aún el autor o autores de dichas conductas punibles.
También, la Sala advierte que, la Fiscalía atribuye a J.A.P.R. y W.A.H. el hurto calificado y agravado del teléfono celular de JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ y una suma de dinero que afirma fue retirada con una tarjeta debito del mismo. Frente al teléfono celular de la víctima, para la Sala no existe duda acerca de la materialidad de la conducta, pues el testigo, Policía Judicial Rommel Rodríguez Sánchez obtuvo por parte de la empresa de telefonía los datos biográficos del abonado 3148879884, mismo que pertenecía a JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ; también, estableció que la víctima lo portaba el día de los hechos.
No obstante, la participación en el mismo de los acusados H. y P.R. no se encuentra demostrada, pues los reportes de las llamadas entrantes y salientes incorporadas a la investigación no conducen a ello, ni tampoco lo expuesto por Walter Smith Echavarría Duarte, en su declaración en el juicio oral, en la cual aludió que desde que conocía a J.A. nunca le había visto un celular tan bonito, expresión que no es suficiente para determinar que los procesados hurtaron el teléfono que portaba la víctima, en las condiciones aludidas por la Fiscalía. En relación con el dinero presuntamente hurtado, no aparece demostrado, si efectivamente el señor JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ tenía una cuenta en un banco y si de la misma se efectuaron unos retiros, dado que, primero, el investigador Rodríguez Sánchez expuso haber recibido unos videos del banco Av.
Villas, de los cuales afirma que extrajo unas imágenes y las plasmó en un oficio, elementos que no fueron incorporados como prueba documental; además, tales afirmaciones no están respaldadas por otro medio probatorio, pues no aparece que la Fiscalía haya traído certificación de un banco donde constara que la víctima tenía una cuenta de ahorros o corriente, tampoco documento donde aparezca la ubicación del cajero electrónico donde se efectuó la pretendida transacción, la hora de la misma, el dinero obtenido, ni de qué cuenta se retiró el mismo.
Ahora, los apelantes alegan que a Walter Smith Echavarría Duarte nada le consta sobre la procedencia de la aludida tarjeta débito, dado que el mismo advirtió que lo contactaron para retirar un dinero del cajero y nada más. Se aprecia que el aludido testigo percibió directamente varias circunstancias y fue consistente al decir en todas las declaraciones que había retirado $100.000 pesos de una tarjeta que le fue entregada por J.A.P. la noche del 25 de octubre de 2008, haber visitado varios cajeros en compañía de Diana Marcela Atehortúa Ramírez, aceptado retirar el dinero porque se encontraba en una difícil situación económica, recibido por tal actividad la suma de $50.000 pesos y no saber cómo J.A. y W.A. obtuvieron la referida tarjeta.
En cuanto a quién pertenecía la tarjeta que le fue entregada para efectuar el retiro de dinero, en interrogatorio del 17 de abril de 2009 afirmó que J.A. le pidió ese favor sin decirle quien era el propietario de la misma; en entrevista del 7 de mayo del mismo año, mencionó que la tarjeta pertenecía al papá de A., no obstante, en esa misma declaración dijo que lo había engañado diciendo que ésta era del padre de Esteban; en entrevista del 4 de junio del aludido año, refirió que P.R. le dijo que la tarjeta pertenecía al patrón de Medellín a quien iban a robar; finalmente, en audiencia de juzgamiento reiteró lo manifestado en la última entrevista.
Conforme lo reseñado, Echavarría Duarte no tuvo conocimiento directo a quién pertenecía la tarjeta que utilizó para efectuar el retiro de dinero, en tanto, supo que era de JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ por los comentarios que le realizaron J.A. y W.A., esto es, como un testigo de referencia; sin embargo, tal afirmación no fue constante, pues itérese, en otras dos oportunidades, narró circunstancias totalmente diferentes, aduciendo que inicialmente no le comentaron de quien era la tarjeta y luego mencionar que correspondía al papá de W.A. y posteriormente al de Esteban.
Del mismo modo, en torno a la suma de dinero que debía retirar, en interrogatorio del 17 de abril de 2009 hizo referencia a tres aspectos, primero que debía retirar $100.000 pesos, segundo que no le dijeron la cantidad que debía obtener y, tercero, que en la cuenta había un millón de pesos; en entrevista del 7 mayo del mismo año, hizo alusión a $1.000.000; en entrevista del 4 de junio del aludido año, no mencionó la suma de dinero que debía retirar; por último, en audiencia de juicio oral repitió lo manifestado en esta última.
Así las cosas, la Sala no puede darle credibilidad a las manifestaciones que realizó el mencionado testigo en cuanto al titular de la referida tarjeta y la suma de dinero que debía retirar, pues varió significativamente sus dichos frente a tales circunstancias. También, esta Corporación advierte que, a la iniciación de todas las declaraciones antes referenciadas, el testigo aseguraba decir la verdad y nada más que la verdad; sin embargo, en cada una de ellas modificaba alguno de sus dichos.
Finalmente, el testigo Echavarría Duarte ningún conocimiento directo tuvo respecto a la participación de los acusados en la obtención de la referida tarjeta debito; en efecto, su declaración tiene como fuente lo que afirma le contaron los procesados, no sobre una situación que hubiere presenciado. El artículo 402 de la Ley 906 de 2004, señala: “El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir (…)”.
Así entonces, la Fiscalía, con los testigos presentados, no logró demostrar la forma como ocurrió la apropiación de las pertenencias de JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ y si J.A.P.R. y W.A.H. fueron los responsables de ese hecho. El canon 7º de la Ley 906 de 2004 establece: “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.” (Negrillas de la Sala) En consecuencia, considera esta Sala que la presunción de inocencia de W.A.H. y J.A.P.R. no fue desvirtuada, por el contrario, surgieron serias dudas acerca de la responsabilidad que a título de dolo se les endilga, mismas que deben ser resueltas a su favor conforme los principios in dubio pro reo y presunción de inocencia. Conforme lo analizado, al no existir medios de prueba que acrediten la culpabilidad de W.A.H. y J.A.P. en los delitos de Homicidio Agravado, Secuestro Simple y Hurto Calificado y Agravado, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia y se proferirá una de carácter absolutoria, ordenando la libertad inmediata del último de ellos, conforme lo establecido en el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal, la cual se hará efectiva siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad en diferente actuación. 6.4.
Otras determinaciones Compúlsese copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para que se profundice la investigación acerca de los hechos que rodearon la muerte del señor JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ, toda vez que en este trámite se ha hecho alusión a otros posibles participantes, entre ellos, se menciona a un señor de nombre Jhon Freddy Atehortúa Ramírez, según presuntas manifestaciones de la señora Analí Hincapié Londoño, vecina del lugar donde se encontró enterrado el cuerpo sin vida de la víctima y Walter Smith Echavarría Duarte, nieto de la mencionada ciudadana.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Armenia, Quindío, de fecha 14 de junio de 2018 y, en su lugar, ABSOLVER a W.A.H. y J.A.P.R. por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO, SECUESTRO SIMPLE y HURTO CALIFICADO y AGRAVADO.
SEGUNDO: ORDENAR LA LIBERTAD INMEDIATA de J.A.P.R., conforme lo establecido en el canon 449 de la Ley 906 de 2004, la cual se hará efectiva siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad, en diferente actuación.
TERCERO: En firme la decisión, CANCÉLENSE todas las anotaciones que por cuenta del proceso registren los acusados.
CUARTO: Por Secretaría dese cumplimiento a lo dispuesto en el capítulo de otras determinaciones.
QUINTO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que podrá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 SEXTO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO