TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES/ANTIJURIDICIDAD/Llevar consigo para el consumo/Deber de demostrar el ingrediente subjetivo /Recuento normativo y Jurisprudencial. “…El criterio utilizado por el juzgador de primer nivel, desconoce la exigencia subjetiva necesaria para asumir la conducta efectivamente como típica, pues de acuerdo con la posición jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la conducta llevar consigo, aislada, por sí misma es atípica si no se le nutre de una finalidad específica, es decir, que se acompase con el ánimo del sujeto de atentar contra el bien jurídico tutelado de la salud pública.
“…Así las cosas, si bien a la fiscalía le correspondía establecer el peso de la sustancia incautada al señor J.E.O.R., y si la misma estaba destinada a ser distribuida a cualquier título, no obstante, al estipular el hecho señalado por la progenitora en su entrevista en cuanto que el procesado es consumidor asiduo de narcóticos, daba por sentada la demostración de dicha calidad, muy a pesar de tratarse de una entrevista, pues las partes estuvieron de acuerdo con dicha estipulación, sin que se presentara objeción alguna en torno al referido evento.
“…Por manera que, el juez invirtió la carga de la prueba inherente a la fiscalía, desconociendo lo prescrito en los incisos segundo y tercero del artículo 7 de la Ley 906 de 2004, y el artículo 29 de la Constitución Política, habida cuenta que trasladó al acusado el hecho de demostrar la ausencia de responsabilidad penal, fundado en la cantidad de estupefaciente incautado, dejado de lado, se reitera, la estipulación que se concretó entre fiscalía y defesa en torno a la condición de adicto del señor procesado, en los términos reseñados en precedencia. Para el caso en examen, se recuerda, la conducta que se investiga no depende exclusivamente de la cantidad de sustancia que el implicado llevaba consigo sino de su verdadera intención con relación a la misma.
“En consecuencia, la actividad del fiscal tuvo como eje el aspecto objetivo correspondiente al hallazgo en poder del señor O.R. de la sustancia relacionada, superior al monto de la denominada dosis personal permitida en términos de lo previsto por la Ley 30 de 1986, dejando al margen la demostración en cuanto que la sustancia incautada estaba destinada a un fin diferente al del consumo, no obstante, por virtud de la estipulación en torno a la calidad de adicto del procesado, la consecuencia no podía ser otra que la de disponer la absolución. CITAS: Artículo 11 C.P.;
Ley 30 de 1986 arts 2, literal j) y 51; Art. 2, literal j), de la Ley 30 de 1986; Ley 599 de 2000 art. 376 C.P.; Acto Legislativo 02 de 2009; Ley 1453 de 2011 modificó el artículo 376 del Código Penal; Ley 1566 del 31 de julio de 2014; C-221 de 1994; C-491 de 2012; Casación Penal, en sentencia del 28 de febrero de 2018, SP497-2018, radicado 50512, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR;
Casación Penal, sentencia del 23 de enero de 2019, SP025-2019, radicado N° 51204, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR; Casación Penal, auto del 8 de noviembre de 2008, radicado al Nº 29183, magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ; Casación Penal, providencias radicadas con los números 43512 del 6 de abril de 2016, 43725 del 15 de marzo de 2017, 44997 del 11 de julio de 2017, 50512 del 28 de febrero de 2018 y 46848 del 14 de marzo de 2018;
Casación Penal Magistrado YESID RAMIREZ BASTIDAS, del 8 de julio de 2009, radicado Nº 31531; CSJ SP-2940, 9 marzo. 2016, rad. 41760; CSJ SP9916-2017, 11 jul. Rad. 44997. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio veintisiete de dos mil diecinueve.
Radicado 63001-60-00033-2017-02817 Acusado J.E.O.R. Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Asunto Apelación Fallo Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 082 del 21 de junio de 2019. HORA: 10:00 A. M.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 16 de mayo de 2019, por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, condenó al señor J.E.O.R. por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
HECHOS Aproximadamente a las 12:50 horas del día del 26 de agosto de 2017 en la vereda Paraguay del municipio de Córdoba, Quindío, unidades de la Policía Nacional observaron a una persona que al notar su presencia arrojó al piso dos bolsa negras, las que al revisar contenían 59 papeletas de sustancia psicoactiva; por ello, se procedió a la captura del sujeto, quien fue identificado como J.E.O.R. Una vez practicada la prueba de PIPH al narcótico incautado, el mismo registró un peso neto de 10.4 gramos y reacción positiva para cocaína y/o sus derivados. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, el 16 de enero de 2017, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, la que encontrada por el funcionario ajustada a derecho, la Fiscalía puso en conocimiento del implicado J.E.O.R. que lo investigaba por la conducta de punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, descrita en el artículo 376 inciso segundo del Código Penal, en la modalidad de llevar consigo; cargo que no admitió. El Juez ordenó la libertad del investigado por cuanto la fiscalía no solicitó medida de aseguramiento contra el investigado. 3.2.
La Fiscalía, el 17 de octubre de 2017 presentó el escrito de acusación en contra de J.E.O.R. por la misma conducta relacionada en la imputación; audiencia de formulación que el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá surtió el 22 de enero de 2018; despacho judicial que el 22 de mayo de 2018, dio curso a la audiencia preparatoria; en sesión del 13 de febrero de 2019, agotó el juicio oral y, una vez escuchadas las alegaciones de conclusión, emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio; y, el 16 de mayo de 2019, procedió a dar lectura de la sentencia.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario de primer nivel, después de relacionar los hechos, el contenido de los elementos que fueron objeto de estipulación por defensa y fiscalía, como de las alegaciones finales, afirmó que acogería la pretensión de la parte acusadora, por cuanto el señor J.E.O.R. fue aprehendido con 59 papeletas de cocaína, la que supera la dosis personal, configurándose el verbo del tipo penal de “llevar consigo”; asimismo, a pesar de que se estipuló la entrevista de su progenitora en la que esta indicó que el acusado es consumidor de estupefacientes, ese hecho por sí solo no le otorga la calidad de adicto, pues no concurrió al proceso a pesar de que su defensor trató de ubicarlo a fin de ser valorado por personal especializado.
Afirmó, a su vez, que la fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia del implicado, pues se demostró la antijuridicidad material y puesta en peligro efectivo del bien jurídico tutelado de la salud pública, razón por la cual condenó al procesado en calidad de autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrado en el artículo 376 inciso 2 de la Ley 906 de 2004, condenándolo a 64 meses de prisión y multa de dos SMMLV, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al tiempo que no concedió ningún subrogado, entre otras ordenaciones.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La defensa del señor J.E.O.R., impugnó la decisión. Cuestionó la valoración que el a quo efectuó, dado que no se reunieron los requisitos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para proferir sanción, pues no se demostró que la sustancia que su asistido portaba no fuera para su consumo; además, debe tenerse en cuenta que se trata de una persona marginal y que tiene problemas de adicción como su progenitora lo indicó, y si bien la conducta desplegada es típica, no es antijurídica, ya que no se demostró el daño al bien jurídico protegido por el legislador, prevaleciendo la presunción de inocencia del acusado; igualmente, señaló, se deben acatar los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, tales, los radicados 44997 del 11 de julio de 2017 y 50512 del 28 de febrero de 2018, entre otros, de los que se deduce que el acusado ni es quien debe demostrar su inocencia sino que la fiscalía es la que debe desvirtuarla; y, en este caso, no probó que la sustancia portada fuera para uso distinto al propio consumo, por lo que la condición de adicto no fue desdibujada; por ello, no es un sujeto merecedor de reproche penal. 5.2 La Fiscalía, como no recurrente, indicó que el procesado llevaba 10.4 gramos de cocaína, motivo por el cual fue acusado de la conducta punible contemplada en el inciso 2 del artículo 376 del Código Penal, toda vez que de acuerdo con la Ley 30 de 1986 literal j), la dosis de aprovisionamiento es de 1 gramo para la cocaína, monto que no ha sido ampliado o modificado, por lo que el procesado sobrepasó 9 veces lo contemplado para la dosis personal.
Adujo que debe tenerse en cuenta que acusó por uno de los verbos rectores señalados en la norma, esto es, llevar consigo, sin que sea requisito acompasarlo con otro como la venta; además, no se logró comprobar que el procesado sea un consumidor asiduo de sustancias estupefacientes, por lo cual su infracción a la ley es clara. 5.3 La Representante del Ministerio Público, como no recurrente, solicitó que se confirme la decisión del a quo, pues el concepto de la dosis personal no ha sido derogado y la jurisprudencia que el censor cita está orientada a la protección de los consumidores y en donde se exige la demostración de la calidad de adicto, situación que no se probó en este evento, motivo por el cual la conducta es típica y antijurídica al desbordarse ostensiblemente la dosis personal.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo lo expresado por la defensa, su inconformidad está dirigida a cuestionar la valoración que el a quo hiciera del artículo 11 del Código Penal y de la línea jurisprudencial vigente en relación con la antijuridicidad en tratándose el delito de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, especialmente, lo relativo a la conducta de llevar consigo para el consumo, ya que decidió condenar al señor J.E.O.R., no obstante la fiscalía no cumplió con la carga de demostrar que la intención de su asistido fuera la distribución de la sustancia incautada.
Se evidencia que entre la fiscalía y la defensa, se estipuló: (i) el informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia FPJ- 5 del 26 de agosto de 2017; (ii) el acta derechos del capturado FPJ- 6 de la misma fecha; (iii) el formato de incautación de la evidencia; (iv) el oficio S-20170484497/SUBIN –GRAIC 1.9 del 26 de agosto de 2017, que contiene la consulta de antecedentes del señor O.R.;
(v) el formato de individualización y arraigo; (vi) el formato de investigador de la prueba de identificación preliminar homologada FPJ- 11; (vii); el informe de investigador de laboratorio en formulario FPJ-13 del dictamen de dactiloscopia emitido por perito de la Policía Nacional; (viii) entrevista rendida por la señora MARÍA FERNANDA ROJAS ÁLVAREZ, progenitora del enjuiciado; y, (ix) el certificación de la Secretaría de Desarrollo Social del 11 de septiembre de 2018, mediante la cual se indica que el señor J.E.O.R., se inscribió en la base de datos de habitantes de calle de Armenia.
El tipo penal enrostrado al acusado en el acto complejo de la acusación se contrae al descrito en el artículo 376 inciso 2 del Código sustantivo, el cual es compuesto o alternativo porque prohíbe un número plural de conductas (introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar), cada una de las cuales de manera autónoma puede configurar el delito de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.
Ante tal situación, se advierte que el presente análisis versará exclusivamente sobre la conducta de llevar consigo sustancias estupefacientes o sicotrópicas, pues es esta por la que se investigó y juzgó al procesado, al ser capturado en vía pública, concretamente, en la vereda Paraguay del municipio de Córdoba, Quindío con 10.4 gramos de cocaína.
De cara a lo anterior, tenemos que la Ley 30 de 1986 en los artículos 2, literal j) y 51, tratan el porte de droga o sustancias alucinógenas para el consumo personal, prescribiendo unos límites, es decir, para esa época, el consumo de droga era un comportamiento ilícito y de acuerdo con la cantidad se consideraba como delito o contravención; contextualización que desde entonces ha sufrido aclaraciones por parte de la jurisprudencia; así, en la sentencia C-221 de mayo 5 de 1994, con ponencia del magistrado CARLOS GAVIRIA DÍAZ, cuando se declaró inexequible el artículo 51 de la precitada ley, se despenalizó el porte para el consumo en proporciones iguales a la dosis personal.
Así las cosas, la conducta relacionada con el verbo “llevar consigo”, el factor cuantitativo tiene un valor preponderante, en los siguientes aspectos: (i) es un elemento determinante de tipicidad, pues solo un exceso de la dosis personal establecida en el artículo 2, literal j), de la Ley 30 de 1986, permite ubicar el comportamiento en el espectro típico;
(ii) a partir de la cantidad de droga portada se presume la existencia de riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la normativa penal; y, (iii) es un criterio de graduación de la punibilidad, pues la pena imponible será mayor en la medida en que también lo sea la cantidad de estupefacientes objeto material del delito. Con la expedición del Código Penal -Ley 599 de 2000-, el artículo 376 del Código Penal, determinó que la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, es atípica cuando la cantidad no supera los montos señalados en la norma aludida; es típica pero no antijurídica si hay un exceso insignificante; y, en los demás casos, es antijurídica y procede el juicio de culpabilidad.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto del 8 de noviembre de 2008, proferido dentro del proceso radicado al Nº 29183, con ponencia del magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, expuso frente al exceso ligero de la dosis personal, lo siguiente: “1) Que el delito de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes (art. 376 C.P.) es de peligro abstracto; 2) Que el concepto de dosis personal permite diferenciar si el agente tiene la sustancia para su propio consumo, o si la situación en que se encuentra involucra o insinúa el tráfico de drogas; 3) Que la antijuridicidad de la conducta del consumidor depende de que trascienda su fuero interno y llegue a afectar derechos ajenos; y, 4) Se exhortó a jueces y fiscales para que, en desarrollo del alcance del Estado social y democrático, se discriminara positivamente a las personas que como los consumidores requieren de atención diferente a la pena”.
Posteriormente, a través del Acto Legislativo 02 de 2009, se ahondó en la figura del consumidor ocasional o permanente y el adicto a las drogas, determinando que no pueden considerarse como delincuentes sino como enfermos y por ello deben tener un trámite diferencial, sometiéndolos a medidas educativas, profilácticas o terapéuticas, situación que se abordó en el proveído del 8 de julio de 2009, radicado Nº 31531, mediante el cual la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal con ponencia del magistrado YESID RAMÍREZ BASTIDAS, absolvió al procesado por la conducta de llevar consigo 1.3 gramos de cocaína para su consumo, luego de reconocer que: “1) el uso de sustancias estupefacientes y psicotrópicas genera problemas de adicción que convierten a la persona “en un enfermo compulsivo (en variedad de intensidades) merecedor de recibir tratamientos médicos terapéuticos antes que un castigo, pena o reducción a un establecimiento carcelario.”; y que 2) en tales condiciones de afectación psicofísica, cuando detecta una fuente de abastecimiento opta muchas veces por adquirir cantidades “un poco mayores a las permitidas” que le sirvan para el consumo no en una sino en varias oportunidades (dosis de aprovisionamiento); conducta ésta que no representa ni siquiera un peligro para el bien jurídico…”.
Después, la Ley 1453 de 2011 modificó el artículo 376 del Código Penal, sin incluir en la misma la penalización de porte o conservación de dosis destinada exclusivamente al consumo. También, se profirió la Ley 1566 del 31 de julio de 2014 que hizo la distinción entre el consumidor, el abusador y el adicto a estupefacientes y psicotrópicos, a quienes debe tratarse como enfermos y por ende merecen toda la atención en salud por parte del Estado.
La Corte Constitucional, en sentencia C-491 de 2012 mediante la cual analizó la exequibilidad del artículo 376 del Código Penal, modificado por la Ley 1453 de 2011, acogió la tesis según la cual la dosis personal para el consumo es una presunción legal (iuris tantum) y como tal admitiría prueba en contrario la antijuridicidad de una conducta de porte que exceda el límite cuantitativo prefijado por el legislador.
Así lo manifestó: Es preciso aclarar que la dosis personal es un concepto objetivo que hace referencia a la cantidad de sustancia estupefaciente que, de conformidad con una presunción legal, es la que resulta compatible con el consumo personal, y por ende no está destinada a la comercialización o distribución. (…). El tema fue retomado en providencias radicadas con los números 43512 del 6 de abril de 2016, 43725 del 15 de marzo de 2017, 44997 del 11 de julio de 2017, 50512 del 28 de febrero de 2018 y 46848 del 14 de marzo de 2018, en las que se señaló que si bien la cantidad para el consumo y aprovisionamiento puede exceder los límites establecidos legalmente, esa conducta no será reprochada penalmente, siempre y cuando se demuestre que padece una enfermedad de farmacodependencia. La defensa plantea que la conducta desplegada por el acusado O.R. es atípica, toda vez que la fiscalía no probó que la sustancia incautada en cantidad de 10.4 gramos de cocaína, la cual ciertamente supera la cantidad establecida por el artículo 2º de la Ley 30 de 1986 como dosis personal, tuviera un propósito diferente al consumo.
El a quo, en este caso, desestimó la postura del defensor en cuanto que la droga que el procesado llevaba consigo era para su propio consumo, porque a pesar de que no se acreditó la finalidad de la distribución onerosa o gratuita de la sustancia, la sola cantidad por superar casi en 10 veces el tope legal permitido, hace presumir la puesta en riesgo de bienes jurídicos como la salud pública, el orden económico y social, entre otros intereses, por lo que no es posible concluir que estuviera destinada al consumo, sino a cualquiera de las conductas consideradas lesivas y, por lo tanto, debe ser objeto de sanción penal.
Señaló, igualmente, que la calidad de adicto no se demostró, pues de los medios de convicción estipulados entre la fiscalía y la defensa, a pesar de que se encuentra la entrevista rendida por la progenitora del acusado en la que indica que aquel es consumidor, ese mero dicho por sí solo no le otorga la condición de farmacodependiente, ya que la demostración de tal circunstancia se acompasa con una prueba especializada a la cual el mismo procesado desistió de su demostración al no permitir su ubicación por parte de su defensor, y el otro, que la certificación de la Secretaría de Desarrollo Social en la cual informa que J. E. O.R. es habitante de calle de la ciudad de Armenia, se expidió el 11 de septiembre de 2018, esto es, un año después de la fecha en que los hechos ocurrieron, esto es, el 26 de agosto de 2017.
El criterio utilizado por el juzgador de primer nivel, desconoce la exigencia subjetiva necesaria para asumir la conducta efectivamente como típica, pues de acuerdo con la posición jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la conducta llevar consigo, aislada, por sí misma es atípica si no se le nutre de una finalidad específica, es decir, que se acompase con el ánimo del sujeto de atentar contra el bien jurídico tutelado de la salud pública.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 28 de febrero de 2018, SP497-2018, radicado 50512, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, en punto de lo anterior, recalcó el deber de demostrar el ingrediente subjetivo en este punible, indicando: “…Pero además, resulta de la mayor importancia la consideración hecha por la Sala en el sentido que el tipo penal del artículo 376 del Código Penal, cuando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, contiene un ingrediente subjetivo tácito, atinente al propósito del sujeto agente, por lo que la realización del tipo penal no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita: [p]ara la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo… En suma, la evolución del tema relacionado con el porte de estupefacientes –alusivo al verbo rector llevar consigo-, ha consolidado las siguientes tesis (CSJ SP9916-2017, 11 jul.
Rad. 44997): Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es-, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido.
En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador.
Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico. En consecuencia, se torna insuficiente apelar al criterio cuantitativo de dosis para uso personal previsto en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, como factor determinante para la configuración del injusto típico, puesto que en los eventos en que la cantidad llevada consigo no supera aquellos topes previstos por el legislador, la conducta deja de ser relevante para el derecho penal.
Mientras, importa subrayarlo, cuando la acción está relacionada con el tráfico, es claro que el comportamiento se estima lesivo del bien jurídico, sin reparar en que la sustancia desborde o no aquellos rangos regulados en la ley. En la misma línea, cuando la cantidad de estupefaciente supera la prevista como dosis para el uso personal, es necesario recurrir a otros factores que puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta, de modo que la ilicitud se establezca con fundamento en criterios normativos referidos a la relevancia jurídico penal del comportamiento y a la efectiva afectación del bien jurídico protegido, en todo caso distintos al arbitrario y vago concepto legal de dosis personal.
Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como ‘ligeramente superior a la dosis personal’…” (…) Por último, no sobra reiterar que la demostración del componente anímico relacionado con la finalidad, es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal…” Así las cosas, si bien a la fiscalía le correspondía establecer el peso de la sustancia incautada al señor J.E.O.R., y si la misma estaba destinada a ser distribuida a cualquier título, no obstante, al estipular el hecho señalado por la progenitora en su entrevista en cuanto que el procesado es consumidor asiduo de narcóticos, daba por sentada la demostración de dicha calidad, muy a pesar de tratarse de una entrevista, pues las partes estuvieron de acuerdo con dicha estipulación, sin que se presentara objeción alguna en torno al referido evento.
Por manera que, el juez invirtió la carga de la prueba inherente a la fiscalía, desconociendo lo prescrito en los incisos segundo y tercero del artículo 7 de la Ley 906 de 2004, y el artículo 29 de la Constitución Política, habida cuenta que trasladó al acusado el hecho de demostrar la ausencia de responsabilidad penal, fundado en la cantidad de estupefaciente incautado, dejado de lado, se reitera, la estipulación que se concretó entre fiscalía y defesa en torno a la condición de adicto del señor procesado, en los términos reseñados en precedencia. Para el caso en examen, se recuerda, la conducta que se investiga no depende exclusivamente de la cantidad de sustancia que el implicado llevaba consigo sino de su verdadera intención con relación a la misma.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 23 de enero de 2019, SP025-2019, radicado N° 51204, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, señaló: “…Se debe añadir, eso sí, que el mensaje implícito en su tesis, acorde con las coyunturas actuales del fenómeno del narcotráfico y la mejor forma de combatirlo, estriba en llamar la atención respecto del foco de ataque, que no lo debe ser el consumidor o simple portador, sino el andamiaje criminal que permite llevar hasta estos el estupefaciente, a la manera de entender que los organismos de policía e investigación han de sofisticar su tarea para que no se dilapiden esfuerzos y pueda permitirse, a través de una adecuada labor de inteligencia y seguimiento, desarticular las bandas criminales, incluyendo, desde luego, los encargados de atender el llamado microtráfico”.
En consecuencia, la actividad del fiscal tuvo como eje el aspecto objetivo correspondiente al hallazgo en poder del señor O.R. de la sustancia relacionada, superior al monto de la denominada dosis personal permitida en términos de lo previsto por la Ley 30 de 1986, dejando al margen la demostración en cuanto que la sustancia incautada estaba destinada a un fin diferente al del consumo, no obstante, por virtud de la estipulación en torno a la calidad de adicto del procesado, la consecuencia no podía ser otra que la de disponer la absolución. La Sala, de conformidad con lo anterior, REVOCARÁ la sentencia impugnada.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 16 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, mediante la cual condenó al señor J.E.O.R. de la comisión de la conducta punible de Tráfico, fabricación y porte de estupefaciente en la modalidad de portar o llevar consigo, para en su defecto, ABSOLVERLO.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO