ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS/VALORACIÓN PROBATORIA/TESTIMONIO/Previsiones del art. 33 Constitución Política. “…De lo anterior, se deduce que al momento de recepcionar el testimonio el deber que imponen la Constitución y la Ley, es el de no obligar, constreñir, forzar, presionar u obligar al testigo a declarar en contra de las personas relacionadas en el artículo 33 de la Constitución Política.
“…Lo anterior quiere significar, que si bien a la ofendida no se le puso de presente la previsión a la que el censor alude, sí es claro que la menor declaró de manera libre, consciente y voluntaria, mostrándose colaboradora y asertiva en cada una de las respuestas ofrecidas, identificando siempre que su agresor fue su padrastro, el compañero sentimental de su progenitora.
“…En ese contexto, la crítica del impugnante en torno a las consecuencias por razón de la supuesta omisión de poner de presente a la menor la salvaguarda del artículo 33 de la Constitución Política, se torna infundada. TESTIMONIO DE VICTIMA RENDIDO EN JUICIO ORAL/Valoración/Consentimiento para valoración psicológica. “…el testimonio de la víctima rendido en el juicio oral, se precisa, constituye la pieza fundamental a partir de la cual es posible establecer la materialidad del delito y la responsabilidad penal del acusado, en la medida que la conducta como la que acá se estudiada, casi siempre se ejecuta en la clandestinidad, por lo que en la gran mayoría de esa clase de situaciones, solo se cuenta con la versión de la víctima para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que el agravio se materializó, lo que impone la corroboración de los hechos con otros elementos indirectos que puedan hacer más creíble la versión de la víctima.
“…En este estadio, resulta necesario precisar cómo concurrió al juicio la menor, las declaraciones anteriores, cómo las entrevistas y las entregadas a los peritos, se pueden emplear en los términos del numeral 4 del artículo 403 de la Ley 906 de 2004, para impugnar la credibilidad del testigo o refrescar memoria, y no como prueba de referencia. “…Necesario se hace precisar, entonces, que con las intervenciones sicológica y médica realizadas a la menor si bien reproducen el escenario del abuso narrado por ella, aspecto que pasa a segundo plano en este asunto, dado que se cuenta con la versión de la víctima en el juicio, lo que realmente reviste de importancia es la percepción directa que los profesionales tuvieron frente a las condiciones en las que la víctima quedó por causa del delito, ya que se evalúan sus miedos, temores, angustias y desafectos, lo que ciertamente se permitió conocer en el juicio con inmediación del juez y confrontación de la defesa.
“…Así las cosas, no existe la irregularidad señalada por el censor dado que efectivamente hubo autorización de uno de los padres, por lo que la actuación del ICBF no puede quedar supeditada a que ambos progenitores se presenten, máxime cuando alguno muestra apatía al trámite, muy a pesar de haber sido comunicado, por lo que bastó, como en este caso, que el consentimiento hubiese sido brindado por quien tiene la calidad de representante legal y está a cargo de la menor.
“…En esas condiciones, la declaración de la menor en el juicio se torna suficientemente creíble, pues tiene respaldo en elementos de juicio válidos, en torno a los dichos de familiares que si bien, como se indicó, no percibieron el momento del abuso, sí decantaron las circunstancias de tiempo y lugar en que el mismo se presentó, concordando con lo expuesto por la ofendida; asimismo, las valoraciones de los profesionales establecen que existe una afectación emocional frente a la circunstancia negativa vivida, lo que no deja espacio para una conclusión favorable frente a la responsabilidad penal del procesado.
“…Lo anterior, declina la hipótesis de que la situación relatada por la joven víctima fuera producto de su ideación, pues se debe tener en cuenta que por tratarse de una circunstancia traumática, reprochable y que afectó su libertad sexual, tiene mayor evocación con los síntomas emocionales percibidos por la psicóloga y el galeno que la intervinieron, revelando un relato preciso, coherente y responsivo, ubicado en el tiempo y en el espacio frente a la razón de su dicho, el autor, la manera como fue abordada y sometida, aspectos reafirmados durante la sesión del juicio, no siendo incomprensible, como lo alude la defensa, que después de 4 años, la ofendida solo exteriorizara el hecho, pues debe tenerse en cuenta que no le dijo a su progenitora en el instante por temor a que no le creyera en razón a la relación clandestina que esta sostenía con su agresor; lo que en efecto la niña confirmó cuando en el municipio de Melgar le comentó la situación a LUISA FERNANDA, quien en lugar de apoyarla, decidió continuar con normalidad su vida en pareja, lo que dio lugar a que en las vacaciones de final de año de 2016 revelara a su abuela materna lo sucedido, ello en razón de la confianza y apoyo brindado.
CITAS: T-117 de 2013; Casación Penal, auto del 29 de junio de 2016, AP4217-2016, radicado Nº44421; Casación Penal sentencia del 12 de abril de 2018, radicado Nº 44632, AP1453-2018; Casación Penal, sentencia del 4 de diciembre de 2018, radicado No. 51896, SP5346-2018, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio seis de dos mil diecinueve.
Radicado 63-001-60-990-21-2017-00033 Acusado L.M.V. Delitos Actos Sexuales Abusivos con Menor de Catorce Años Asunto Apelación Sentencia Condenatoria HORA: 9:00 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado en Acta No. 067 del 28 de mayo de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor L.M.V. contra la sentencia del 2 de octubre de 2018, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, lo condenó por la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
HECHOS El 6 y 7 de diciembre de 2013, cuando la menor M.J.A.M., de 9 años de edad, se encontraba en la casa de su abuela RUDELSI GUTIÉRREZ CARMONA, ubicada en la Manzana G Nº 3 del barrio 25 de Mayo de la ciudad de Armenia, fue obligada por su progenitora LUISA FERNANDA MARTÍNEZ GUTIÉRREZ a dormir en dos oportunidades en la misma cama con L.M.V., compañero sentimental y tío paterno de LUISA FERNANDA, manifestando la niña que el citado sujeto, mientras descansaban, le realizó tocamientos en sus partes íntimas. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 24 de agosto de 2017, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, su cancelación, formulación de imputación y medida de aseguramiento. El funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión; además, la Fiscalía puso en conocimiento del implicado L.M.V. que lo investigaba por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, descrito en el artículo 209 del Código Penal; conducta agravada conforme al numeral 2 del artículo 211 de la misma normativa, en concurso homogéneo; cargos no admitidos por el imputado, a quien además, por petición de la Fiscalía se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía presentó el escrito de acusación el 20 de octubre de 2017, por la misma conducta relacionada en la imputación; audiencia de formulación que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia surtió el 11 de diciembre de 2017; además, el juzgador, el 14 de febrero de 2018 dio curso a la audiencia preparatoria, en la cual dispuso la práctica de las pruebas pedidas por la Fiscalía y la Defensa; el 24 de mayo, 1 y 9 de agosto y el 13 de septiembre de 2018, llevó a cabo el juicio oral y emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio; el 2 de octubre de 2018, dio lectura a la sentencia conclusiva de instancia.
4. SENTENCIA DE PRIMER NIVEL El Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia, después de relacionar los hechos, la teoría del caso presentada por las partes, el contenido de los medios de prueba recaudados en el juicio y las alegaciones finales, expuso que frente a la materialidad del delito atribuido al señor L.M.V. no emerge duda alguna, toda vez que la menor víctima M.J.A.M., ratificó en audiencia los hechos ocurridos el 6 y 7 de diciembre de 2013, en la casa de su abuela RUDELSI GUTIÉRREZ CARMONA, ubicada en la Manzana G Nº 3 del barrio 25 de Mayo de la ciudad de Armenia, cuando se estaba preparando para hacer la primera comunión, pues su progenitora LUISA FERNANDA MARTÍNEZ con el fin de evitar que su abuela se diera cuenta de la relación que sostenía con L.M.V., quien resulta ser su tío, la obligó a compartir con él la cama, y pese a que en la misma habitación se hallaba su otra hermana, su tía, dos primas y su mamá, este aprovechó para acariciarle los senos y la vagina; además, hizo que la menor le frotara el miembro viril, situación que dio a conocer a su abuela 4 años después y a su padre durante unas vacaciones en la ciudad de Armenia.
Esta circunstancia se corroboró en la audiencia de juicio por la señora RUDELSI GUTIÉRREZ CARMONA, y la joven I.F.A.M., hermana de la víctima, cuando manifestaron que M.J.A.M., durmió con L.M.V.; de igual manera, por la señora LUISA FERNANDA MARTÍNEZ, progenitora de la ofendida; además, de indicar que es pareja del acusado y que desconoce la situación de abuso señalada por la niña, sí ratificó que esta durmió con el procesado las aludidas noches.
El a quo, refirió que la materialidad de la conducta punible se probó con el testimonio y el respectivo dictamen emitido por el galeno JULIO CÉSAR MÉNDOZA SALAZAR, adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, profesional que señaló que el relato realizado por M.J.A.M., es compatible con maniobras sexuales diversas a la penetración, siendo creíble por su claridad, coherencia y espontaneidad, lo que igualmente es ratificado por la psicóloga SANDRA MILENA TRIVIÑO CHARRY, quien indicó que la niña describió de manera detallada y sin asomo de exageración las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos, situaciones que coinciden con la narración efectuada por la menor M.J.A.M., en el juicio.
El juzgador, precisó que la defensa a través de sus diferentes testigos pretendió controvertir lo actos imputados aduciendo que los dichos de la menor se debieron a la alienación parental de la señora RUDELSI GUTIÉRREZ CARMONA en contra de su hija LUISA FERNANDA MARTÍNEZ y el acusado, por la relación sentimental que sostenían siendo familiares; sin embargo, ninguno de los declarantes como VÉRONICA JOHANNA MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, GABRIELA MARTÍNEZ CARDONA, MARTHA LILIANA MARTÍNEZ VALENCIA, ALFONSO LOZANO LÓPEZ, RUDYS LONDOÑO y la niña M.C.G.M., lograron desvirtuar la prueba de cargo, toda vez que no fueron testigos presenciales de los hechos y lo que afloró fue el ánimo de favorecer al procesado.
Acorde con lo anterior, declaró penalmente responsable al ciudadano L.M.V. en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años consagrado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, agravado, conforme al numeral 2 del artículo 211 de la misma obra, en concurso homogéneo, condenándolo a 108 meses de prisión, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal, al tiempo que no le concedió subrogado penal alguno.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La defensa del señor L.M.V., impugnó el fallo. Señaló que hubo una indebida valoración de la prueba por parte del a quo, pues la menor M.J.A.M., en aras de ofrecer credibilidad durante el interrogatorio y contrainterrogatorio lloró y señaló que supuestamente su progenitora LUISA FERNANDA MARTÍNEZ, la obligó a dormir con el enjuiciado, situación que quedó desvirtuada, ya que fue acomodada para descansar delante de todos los miembros de la familia, es decir, no hubo un acto oculto como lo refiere la fiscalía; además, la testigo LUISA FERNANDA MARTÍNEZ ratificó que la menor nunca estuvo sola en el cuarto con L.M.V. y no percibió ninguna situación anómala.
Afirmó que no se cumplió con los requisitos para la recepción de la entrevista de la menor, ya que la psicóloga SANDRA MILENA TRIVIÑO CHARRIA y la defensora de familia MARÍA SOFIA BUSTAMANTE OSORIO, coinciden en que no se tomó el consentimiento de la madre de la menor, como tampoco del padre a quien le fue entregada la custodia. Indicó, de igual manera, que en el juicio oral a la menor M.J.A.M., de 13 años, no se le puso de presente la previsión del artículo 33 de la Constitución Política, debido a que el procesado resulta ser su padrastro, lo que impide valorar dicho testimonio.
Agregó, a su vez, que la versión de la ofendida fue manipulada, pues no tiene sentido que decidiera no volver a Melgar junto con su mamá por hechos ocurridos años atrás, esto es, diciembre 7 del 2013, ya que de acuerdo con lo dilucidado en el juicio, ello se debió a una situación diferente de un altercado sexual, toda vez que la menor se sintió lesionada porque el procesado, al parecer, la trataba mal y le hacía pegar por la mamá; asimismo, debe tenerse en cuenta lo referido por la joven M.C.G.M., prima de la ofendida, quien salva la teoría del caso de la defensa respecto a la alienación parental fundada en la motivación de su abuela materna para faltar a la realidad.
Adujo que fueron dos los peritos que declararon en el juicio, la psicóloga que atendió a la menor en el CAIVAS y el médico forense que practicó el examen sexológico, lo cual constituye una prueba de referencia con la que no puede emitirse fallo condenatorio; además, porque a la hermana de la ofendida tampoco le consta que el acusado haya ejecutado acciones sexuales en contra de aquella y lo referido por RUDELSI GUTIÉRREZ CARMONA es producto de la animadversión contra el procesado, debido a la no aceptación de la relación sentimental que sostiene con su hija LUISA FERNANDA.
Manifestó, por último, que la prueba aportada por la fiscalía no desvirtúa la presunción de inocencia de su prohijado, por lo que debe revocarse el fallo condenatorio y, en consecuencia, absolverse de los cargos imputados a L.M.V.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, en procura de responder las críticas del impugnante, retomará la prueba practicada en desarrollo del juicio oral, para valorarla en su conjunto con sujeción a los parámetros de la sana crítica, a tenor de lo previsto por los cánones 372 a 382 de la Ley 906 de 2004, a fin de establecer, si como lo pregona la Fiscalía y lo concluyó el funcionario de primer nivel, el señor L.M.V., incurrió en vulneración de la libertad, integridad y formación sexuales de la menor M.J.A.M; o, si por el contrario, como lo depreca el apelante, la fiscalía no logró desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que obra en favor de su asistido.
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, llevó a cabo la audiencia de juicio oral en cuyo desarrollo recepcionó el testimonio de la víctima de 13 años de edad. De esa manera, luego de que la defensora de familia revisara el cuestionario presentado por la fiscalía, interrogó a la niña acerca de los hechos, quien respondió que vivió en Armenia en el año 2013 y previo a su primera comunión, ocurrida el 7 de diciembre del referido año, L.M.V. fue a la residencia de su abuela materna RUDELSY GUTIÉRREZ CARMONA, y su progenitora LUISA FERNANDA MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, la forzó a compartir la cama con el investigado, para que su abuela no se enterara que ella tenía una relación clandestina con M.V., quien era su tío. Señaló, que a pesar de que su abuela le sugirió a su mamá que L. se acostara en una habitación con su abuelo LUIS, ella no dejó, por lo que en el mismo cuarto se quedaron su mamá, su hermana, su tía VERÓNICA, sus primas, el acusado y ella, pero cuando estaban dormidas sintió que le cogían la mano y al despertarse la tenía sobre el miembro viril del acusado, luego éste le acarició los senos, la cola y la vagina, pero que no dijo nada a su progenitora.
La menor sostuvo, además, que su progenitora el día de su primera comunión, le ordenó nuevamente dormir con L. a lo que ella se opuso; sin embargo, debió hacerlo, sintiendo que este otra vez la tocaba. Señaló que LUISA FERNANDA MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, a mediados de 2014, decidió llevarla junto con su hermana I.F.A.M., a vivir a Melgar, Tolima, sitio en donde residiría con el acusado, pero las condiciones de convivencia eran pésimas, en la medida que L. las humillaba, les ponía apodos y les hacía pegar de LUISA FERNANDA, hasta que un día le contó a su mamá lo ocurrido en la ciudad de Armenia, y esta, le respondió que iba hablar con el procesado; sin embargo, luego de que se encerraron en un cuarto, su progenitora salió del mismo como si nada hubiera ocurrido.
Afirmó que siempre pasaba las vacaciones de diciembre donde su padre en la ciudad de Armenia, cuando en el mes de enero de 2017 su hermana I.F.A.M., le contó a su abuela RUDELSY GUTIÉRREZ CARMONA, lo que a ella le había pasado años anteriores con el procesado, por lo que ésta la confrontó junto con su padre, a quienes les narró lo sucedido, situación que generó la ruptura de las relaciones entre su progenitora y su abuela.
En este punto, se procederá a dilucidar la censura elevada por la defensa en cuanto que el testimonio de la ofendida no puede valorarse probatoriamente porque no se ciñó a las normas que regulan su formación o aducción, toda vez que previo a la recepción de la referida deponencia, no se le puso de presente el privilegio constitucional que le asistía de no declarar en contra de L.M.V., quien era el compañero permanente de su progenitora, lo que deriva en un vínculo por afinidad en primer grado.
La Corte Constitucional, en sentencia T-117 del 7 de marzo de 2013 con ponencia del magistrado ALEXEI JULIO ESTRADA, frente al alcance e interpretación del artículo 33 de la Constitución Política, precisó: “El artículo 33º de la Constitución Política dispone: “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.” De igual manera, el artículo 8° literales a, b y c de la Ley 906 de 2004 consagra dicha garantía en la modalidad de “principios rectores y garantías procesales”.
En consecuencia, este derecho de raigambre Constitucional consagra ciertas excepciones para determinadas personas en cuanto a la obligación de declarar en un proceso penal fundadas en: (i) la protección a la familia; (ii) el derecho a no autoincriminarse; y (iii) la protección de las actividades profesionales. Sobre este punto la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que la garantía constitucional consagrada en el artículo 33 Superior constituye una prebenda procesal del imputado que implica para quien va rendir el testimonio que el funcionario judicial haga la advertencia de la garantía instituida a favor del procesado pero sobre todo que no se obligue a declarar en consideración a los lazos familiares, actividades profesionales y al derecho de no autoincriminarse.
Así lo sostuvo esta Corporación en sentencia del 12 de junio de 2006, reiterada luego el 24 de marzo de 2010…” De lo anterior, se deduce que al momento de recepcionar el testimonio el deber que imponen la Constitución y la Ley, es el de no obligar, constreñir, forzar, presionar u obligar al testigo a declarar en contra de las personas relacionadas en el artículo 33 de la Constitución Política.
Revisado el récord de la sesión del juicio oral del 23 de mayo de 2018, se evidencia que la menor M.J.A.M., al rendir su declaración, se le preguntó: (i) si juraba decir la verdad; (ii) si tenía algún impedimento para declarar; (iii) las consecuencias legales de incurrir en falso testimonio; y, (iv) si quería rendir la diligencia, ante lo cual señaló que sí. Estos interrogantes, se advierte, fueron efectuados por la Defensora de Familia por instrucción del funcionario judicial, evidenciándose que la niña no fue sometida a ninguna coacción ni apremio.
Lo anterior quiere significar, que si bien a la ofendida no se le puso de presente la previsión a la que el censor alude, sí es claro que la menor declaró de manera libre, consciente y voluntaria, mostrándose colaboradora y asertiva en cada una de las respuestas ofrecidas, identificando siempre que su agresor fue su padrastro, el compañero sentimental de su progenitora.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto del 29 de junio de 2016, AP4217-2016, proferido dentro del radicado Nº44421, en un caso en que una menor de edad declaró contra su abuelo, sin que se le hubieran hecho las advertencias sobre la exoneración al deber de declarar, y en el que la defensa del acusado pidió la exclusión del testimonio por ilicitud, atendiendo dicha omisión, sostuvo: “…La prueba ilícita corresponde a la obtenida con vulneración de garantías fundamentales, mas en el presente asunto el censor no acredita de ninguna manera que el derecho constitucional fundamental a la no autoincriminación -extendido a los parientes más cercanos-, en cabeza de la menor AMCG, fue vulnerado.
Efectivamente, según el art. 33 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar en contra de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad. De ahí que sólo pueda predicarse una violación de tal prerrogativa ius fundamental cuando la autoridad judicial, por fuera de los eventos taxativos de autorización legal, compele, apremia o coacciona al testigo a declarar en contra de su pariente.
Empero, en el asunto bajo examen, el demandante no demuestra que la testigo, habiendo manifestado su voluntad de no declarar, hubiera sido obligada a hacerlo; antes bien, informa a la Corte que la niña, sabiendo que testificaría contra su abuelo, manifestó que sí quería rendir la declaración. Además, dado que a la menor no se le impuso el juramento ni se le advirtió sobre las consecuencias legales de faltar a la verdad, es claro que ni siquiera se aplicó un mecanismo legítimo de presión para rendir el testimonio.” La misma Corporación, en sentencia del 12 de abril de 2018, proferida dentro del radicado Nº 44632, AP1453-2018, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, frente al tema en estudio, recalcó: “… [d]ado que el derecho penal contemporáneo se edifica no solo a partir del reconocimiento de los derechos de los autores de los hechos punibles, sino también a partir del reconocimiento de los derechos de las víctimas, este eje fundamental debe tener incidencia en la definición del alcance de todas las instituciones que concretan la política criminal del Estado, como ocurre justamente con la garantía de no incriminación. Es decir, para determinar el alcance del artículo 33 constitucional, constituyen variables ineludibles de análisis los principios y reglas del ordenamiento superior que establecen el status jurídico delos niños, así como la importancia del acto de denuncia dentro la protección de los menores de edad, y las dificultades y barreras que estos enfrentan para reivindicar sus derechos por sí mismos.
Y en este escenario, una vez articulada la garantía de no incriminación con los demás preceptos que integran el ordenamiento superior, la consecuencia inexorable es que dicha garantía no puede tener un carácter absoluto.” En ese contexto, la crítica del impugnante en torno a las consecuencias por razón de la supuesta omisión de poner de presente a la menor la salvaguarda del artículo 33 de la Constitución Política, se torna infundada.
Dilucidado lo anterior, el testimonio de la víctima rendido en el juicio oral, se precisa, constituye la pieza fundamental a partir de la cual es posible establecer la materialidad del delito y la responsabilidad penal del acusado, en la medida que la conducta como la que acá se estudiada, casi siempre se ejecuta en la clandestinidad, por lo que en la gran mayoría de esa clase de situaciones, solo se cuenta con la versión de la víctima para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que el agravio se materializó, lo que impone la corroboración de los hechos con otros elementos indirectos que puedan hacer más creíble la versión de la víctima.
De esa manera, tenemos que la hermana de la menor I.F.A.M., de 11 años de edad, en el juicio, indicó que vivió hasta los 10 años con su progenitora LUISA FERNANDA MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, y en la actualidad, reside con su tía paterna y su padre en la ciudad de Armenia; que tuvo conocimiento de lo sucedido a su hermana en diciembre de 2013, porque esta le comentó lo ocurrido, constándole directamente que M.J.A.M., le correspondió dormir con L. debido a la distribución que su mamá hizo para pernoctar cuando su familiar iba a hacer la primera comunión; que la relación entre ellas y el acusado era precaria, debido a que mientras vivieron con él en Melgar, Tolima, era grosero, les ponía apodos y las humillaba; por ello, un día decidió comentarle a su abuela materna RUDELSY GUTIÉRREZ CARMONA, lo que sucedió con el enjuiciado.
La señora RUDELSY GUTIÉRREZ CARMONA, por su parte, afirmó que su hija LUISA FERNANDA MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, es progenitora de las niñas M.J.A.M., y I.F.A.M., y su relación con ella era buena, hasta cuando se enteró por intermedio de la menor I.F.A.M., que su nieta M.J.A.M., había sido tocada en sus partes íntimas por L.M.V., su cuñado y tío abuelo de las menores, el 6 y 7 de diciembre de 2013 cuando fue sometida por parte de su hija LUISA FERNANDA, a dormir con este, situación ocurrida al interior de su residencia ubicada en el barrio “25 de Mayo” de esta ciudad.
Aseguró, a su vez, que se enteró a mediados del 2014 de la relación sentimental que LUISA FERNANDA sostenía con el implicado, luego de que esta se fuera a vivir a Melgar con él y las menores I.F.A.M. y M.J.A.M., circunstancia que generó un choque familiar inicialmente, debido a la relación de consanguinidad que tiene la pareja; sin embargo, dejó a una lado esas diferencias e iba constantemente a esa municipalidad a visitar a sus nietas, advirtiendo que L. le brindaba a las niñas un trato displicente.
Afirmó que M.J.A.M., y I.F.A.M., le contaron lo sucedido con el procesado en las noches del 6 y 7 de diciembre de 2013, recordando que ese día le sugirió a su hija LUISA FERNANDA que el acusado durmiera con su esposo, ante lo cual ella se negó, circunstancia que no vio anormal porque el procesado es su familiar por afinidad y lo apreciaban; además, por cuanto en el cuarto también iban a pernoctar su otra hija VERÓNICA y sus otras dos nietas; y, añadió, que una vez fue enterada de la situación se dirigió al PARCE y de allí la enviaron a la Comisaría de Familia y luego al CAIVAS; asimismo, CARLOS ANGULO, progenitor de sus nietas, luego de que conoció los hechos no las dejó volver a Melgar e inició un proceso por la custodia.
La deponente, finalmente, aclaró que en la actualidad no tiene contacto con sus hijas LUISA FERNANDA y VERÓNICA. Se destaca, en punto de lo anterior, que si bien la señora RUDELSY GUTIÉRREZ CARMONA y la menor I.F.A.M., no son testigos directos de la ocurrencia de las maniobras sexuales a las que fue sometida la joven M.J.A.M., ya que solo reproducen lo contado por esta, también lo es, que con los aludidas deponencias se descartan aspectos externos que percibieron directamente, tales como: (i) para el 6 y 7 de diciembre de 2013, la ofendida iba a realizar su primera comunión;
(ii) L.M.V., concurrió a ese evento porque es el hermano del abuelo de las niñas y era apreciado por la familia; (iii) la distribución para dormir en la casa de la señora RUDELSY GUTIÉRREZ fue dada por LUISA FERNANDA MARTÍNEZ GUTIÉRREZ; (iv) los señores L., LUISA, VERÓNICA, y cuatro menores se acomodaron en una misma habitación; y, (v) el acusado compartió la cama con M.J.A.M., mientras que VERÓNICA durmió en otra con sus dos hijas y LUISA en una colchoneta con la niña I.F.A.M., situación que en el juicio oral fue ratificada por VERÓNICA JOHANNA MARTÍNEZ GUTIÉRREZ.
Para determinar si esa armonía se mantiene con los demás elementos probatorios objeto de aducción por la fiscalía, debe tenerse en cuenta lo indicado por la ofendida a la psicóloga del CAIVAS y el médico adscrito al instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. En este estadio, resulta necesario precisar cómo concurrió al juicio la menor, las declaraciones anteriores, cómo las entrevistas y las entregadas a los peritos, se pueden emplear en los términos del numeral 4 del artículo 403 de la Ley 906 de 2004, para impugnar la credibilidad del testigo o refrescar memoria, y no como prueba de referencia. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la sentencia del 4 de diciembre de 2018, proferida dentro del radicado No. 51896, SP5346-2018, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, puntualizó lo siguiente: “(i) por regla general, solo pueden valorarse los testimonios practicados en el juicio oral, a la luz de los principios de inmediación, concentración, contradicción y confrontación, tal y como lo disponen, entre otros, los artículos 8 y 16 de la Ley 906 de 2004;
(ii) ese tipo de declaraciones pueden ser utilizadas para refrescar la memoria de los testigos o impugnar su credibilidad, siempre y cuando se agoten los respectivos procedimientos (CSJAP. 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950; entre otras); (iii) cuando el testigo está disponible para declarar en el juicio oral y se retracta o cambia su versión, la parte puede pedir la incorporación de la declaración anterior para que sea valorada en su integridad por el juez, siempre y cuando se agoten los procedimientos orientados a garantizar el debido proceso (ídem); y (iv) tal y como se expresa en el referido fallo, en esos eventos la parte debe suministrarle al juez los insumos suficientes para establecer cuál de las dos versiones merece credibilidad, sin perjuicio de que ambas puedan ser desestimadas.” Necesario se hace precisar, entonces, que con las intervenciones sicológica y médica realizadas a la menor si bien reproducen el escenario del abuso narrado por ella, aspecto que pasa a segundo plano en este asunto, dado que se cuenta con la versión de la víctima en el juicio, lo que realmente reviste de importancia es la percepción directa que los profesionales tuvieron frente a las condiciones en las que la víctima quedó por causa del delito, ya que se evalúan sus miedos, temores, angustias y desafectos, lo que ciertamente se permitió conocer en el juicio con inmediación del juez y confrontación de la defesa.
De esa manera, la profesional SANDRA MILENA TRIVIÑO CHARRI, quien labora en el CAIVAS, señaló que interactuó con la niña M.J.A.M., previo a la suscripción del consentimiento por parte de la abuela materna RUDELSY GUTIÉRREZ y el padre CARLOS ANGULO GUZMÁN, ello con la finalidad de activar la ruta de atención en torno a un posible abuso sexual, luego de indagarle sobre la composición de su círculo familiar y educativo, le comentó lo sucedido con L.M.V., en las noches del 6 y 7 de diciembre de 2013; asimismo, relató haber padecido violencia física, verbal y psicológica por parte del acusado cuando residieron con este en el municipio de Melgar junto con su progenitora LUISA FERNANDA MARTÍNEZ; que notó a la menor afectada emocionalmente por las experiencias vividas en el entorno familiar al hacer referencia de sentimientos de desconsuelo, impotencia y desamor por parte de la progenitora que se enmarca en tristeza y ansiedad por una posible violencia sexual por parte del padrastro; igualmente, demostró sentimientos de culpa y abatimiento, motivo por el cual sugirió a la defensora de familia que iniciara el proceso de restablecimiento de derechos.
En este estadio, se zanjará el disenso presentado en torno a que no se contó con el consentimiento informado signado por la progenitora de la niña ofendida para su abordaje psicológico. Dicha censura, es claro, carece de fundamento por cuanto el impugnante desconoce el contexto de lo sucedido dentro de la actuación, pues la situación de la que el censor se duele, quedó despejada con la intervención efectuada por la señora MARÍA SOFÍA BUSTAMENTE OSORIO, Defensora de Familia, que explicó que no se contó con el consentimiento de LUISA FERNANDA MARTÍNEZ, por dos razones: (i) porque aquella no estaba en la ciudad de Armenia sino en Melgar; y, (ii) a pesar de haber sido informada de la práctica de la valoración, no se presentó ni hizo manifestación alguna, por lo que al encontrarse la menor bajo el cuidado del padre CARLOS ANGULO GUZMÁN, se le tomó el consentimiento a este y a la señora RUDELSY GUTIÉRREZ CARMONA, abuela materna, quien también acompañaba a la niña, cuya aprobación quedó incorporada en la carpeta de la historia de la ofendida y que reposa en el ICBF; por ello, la psicóloga SANDRA MILENA TRIVIÑO CHARRI hizo la verificación y emitió el concepto profesional.
Así las cosas, no existe la irregularidad señalada por el censor dado que efectivamente hubo autorización de uno de los padres, por lo que la actuación del ICBF no puede quedar supeditada a que ambos progenitores se presenten, máxime cuando alguno muestra apatía al trámite, muy a pesar de haber sido comunicado, por lo que bastó, como en este caso, que el consentimiento hubiese sido brindado por quien tiene la calidad de representante legal y está a cargo de la menor.
De otro lado, el médico, JULIO CÉSAR MENDOZA SALAZAR, perito forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Occidente, por su parte, señaló que el 14 de febrero de 2017, valoró físicamente a M.JA.M., quien luego de contar las dos oportunidades en que fue objeto de actos sexuales por parte del acusado, percibió el relató espontáneo, presentándose durante el mismo episodios de tristeza.
En esas condiciones, la declaración de la menor en el juicio se torna suficientemente creíble, pues tiene respaldo en elementos de juicio válidos, en torno a los dichos de familiares que si bien, como se indicó, no percibieron el momento del abuso, sí decantaron las circunstancias de tiempo y lugar en que el mismo se presentó, concordando con lo expuesto por la ofendida; asimismo, las valoraciones de los profesionales establecen que existe una afectación emocional frente a la circunstancia negativa vivida, lo que no deja espacio para una conclusión favorable frente a la responsabilidad penal del procesado.
Lo anterior, declina la hipótesis de que la situación relatada por la joven víctima fuera producto de su ideación, pues se debe tener en cuenta que por tratarse de una circunstancia traumática, reprochable y que afectó su libertad sexual, tiene mayor evocación con los síntomas emocionales percibidos por la psicóloga y el galeno que la intervinieron, revelando un relato preciso, coherente y responsivo, ubicado en el tiempo y en el espacio frente a la razón de su dicho, el autor, la manera como fue abordada y sometida, aspectos reafirmados durante la sesión del juicio, no siendo incomprensible, como lo alude la defensa, que después de 4 años, la ofendida solo exteriorizara el hecho, pues debe tenerse en cuenta que no le dijo a su progenitora en el instante por temor a que no le creyera en razón a la relación clandestina que esta sostenía con su agresor; lo que en efecto la niña confirmó cuando en el municipio de Melgar le comentó la situación a LUISA FERNANDA, quien en lugar de apoyarla, decidió continuar con normalidad su vida en pareja, lo que dio lugar a que en las vacaciones de final de año de 2016 revelara a su abuela materna lo sucedido, ello en razón de la confianza y apoyo brindado.
Así las cosas, en el juicio oral no se aportó prueba alguna de la que sea posible discernir una consecuencia distinta a la conclusión a la que arribó el juzgador en el fallo conclusivo de instancia, pues la víctima fue categórica en su narración, lo que descarta una ideación de parte suya; así como también un direccionamiento por parte de la señora RUDELSY GUTIÉRREZ CARMONA hacia la menor para incriminar injustificadamente al ciudadano M.V. en la conducta investigada, por lo siguiente: No existe discusión que la relación que el acusado y la señora LUISA FERNANDA MARTÍNEZ CARMONA sostienen, generó un impacto familiar, precisamente por el parentesco que comparten; sin embargo, también es claro que esa circunstancia fue sorteada por RUDELSY GUTIÉRREZ CARMONA, atendiendo el bienestar de sus nietas M.J.A.M., y I.F.A.M., pues el resquebrajamiento en la relación con su hija LUISA implicaba colateralmente el distanciamiento con las menores, razón por la cual aceptó la situación, lo que le permitió acudir constantemente al municipio de Melgar a visitarlas durante los años 2014 a 2016.
Ello demuestra que no existía animadversión por parte de la abuela materna con el procesado, pues de haberse presentado una situación en esos términos fácilmente hubiese enunciado que percibió comportamientos sexuales inapropiados en el municipio de Melgar o cuando L. iba a su casa en la ciudad de Armenia, pero contrario a ello, RUDELSY indicó que no había apreciado ninguna situación anómala, solo lo relacionado con la convivencia con las menores en la que el enjuiciado era grosero, enterrándose de los vejámenes investigados cuando fueron narrados por las niñas M.J.A.M., y I.F.A.M., en enero de 2017, lo que la impulsó a la defensa de sus derechos, al percibir la conducta pasiva de LUISA FERNANDA MARTÍNEZ CARMONA.
De otro lado, no se allegó un solo elemento probatorio del que se infiera que la señora GUTIÉRREZ CARMONA obró por motivos económicos, como desatinadamente lo exponen LUIS ALFONSO LOZANO y RUDIS LONDOÑO RUIZ, testigos de la defensa, quienes solo indican que la incriminación hacia L. devino porque él no le quería dar dinero a RUDELSY; afirmación imprecisa fundada en un notorio intento de favorecer al encartado, pues contrario a ello, quedó acreditado que la testigo cuestionada es pensionada del Hospital San Juan de Dios y su esposo percibe sus propios ingresos económicos; además, no puede perderse de vista que aquella hacía viajes constantes a Melgar, infiriéndose que los mismos eran costeados de su propio peculio, pues no se demostró una situación diferente, por lo cual no tiene afugias económicas como lo dan a entender los declarante.
De igual forma, LUIS ALFONSO LOZANO de manera poco convincente expuso que RUDELSI, quien es su tía, llamó a amenazarlo a su celular para que declarara en contra de L., pero extrañamente el dispositivo se dañó, quedando esa situación sin demostración alguna; además, los señores LUIS ALFONSO LOZANO y RUDIS LONDOÑO RUIZ, tienen total desconocimiento sobre la situación investigada, dado que no estuvieron con la familia para el 6 y 7 de diciembre de 2013.
De otro lado, RUDELSY GUTIÉRREZ CARMONA en momento alguno manifestó interés por quedarse con las niñas, pues como lo explicó la defensora de familia desde la denuncia, las menores M.J.A.M., y I.F.A.M., quedaron bajo el cuidado del progenitor CARLOS ANGULO, situación que en la actualidad no se ha se modificado. Ahora, el hecho de que la señora RUDELSY le indicara a sus nietas M.J.A.M., I.F.A.M., y M.C.G.M., que “L. era una persona mala”, no es una situación que conlleve a que las menores fueran manipulas para declarar en su contra, pues nótese que de acuerdo con las narraciones de las hermanas ANGULO MARTÍNEZ, ese comentario fue realizado después de la ocurrencia del hecho investigado y no antes, lo que conduce a inferir que se trató de un sentir por parte de RUDELSY, frente a la situación presentada.
En torno a la manifestación de la menor M.C.G.M., prima de la ofendida, relativa a que su abuela RUDELSY la manipuló a ella y a M.J.A.M., y I.F.A.M., para que lloraran y dijeran que L. las había tocado, es una situación carente de poder suasorio, en la medida que la afectación de la menor ofendida fue percibida por los profesionales en salud y psicología, aspecto que de no haber sido real hubiera salido a flote; además, la credibilidad de una situación no está fundada en el llanto, como lo predica la defensa al cuestionar que la ofendida durante su intervención en el juicio oral optó por llorar para convencer al juez, sino en su capacidad de rememoración y de la lógica en cómo ocurrieron los hechos, situación que se presenta en el caso de M.J.A.M. Además, es notoria la predisposición de M.C.G.M., hacia su abuela al tildarla de una “persona dañina”, situación que se hizo extensiva en el testimonio de su progenitora VERÓNICA JOHANNA MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, al señalar que RUDELSY manipuló a su hija para que declarara en contra del acusado, situación de la cual se arrepintió posteriormente, declarante que evidencia un marcado interés dirigida a marginar de responsabilidad al procesado, ya que incurre en varias inconsistencias, pues sin razón aduce que la idea de que L. durmiera con la ofendida no provino de ninguno de sus familiares y que en el cuarto siempre estuvo la luz prendida y ella pendiente de lo que pasara, situaciones que nunca fueron confirmadas por la señora MARÍA FERNANDA y las menores M.J.A.M., y I.F.A.M.,, lo que le resta poder de convicción a su intervención. Así las cosas, las desavenencias presentadas entre las hermanas LUISA FERNANDA y VÉRONICA con su progenitora, no repercuten en la veracidad de los hechos narrados por la ofendida, en la medida que se encuentran ratificados con otros elementos; además, no se demostró qué interés le podía asistir a RUDELSY para denunciar hechos alejados de la realidad y sobretodo en relación con un aspecto tan delicado como es la libertad sexual de una de sus nietas, a sabiendas que ello le significaría tensión en la relación con sus descendientes y demás familia extensa.
Da la sensación sí, que la defensa desconoce la entidad de la prueba practicada en desarrollo del juicio oral, pues solo toma fragmentos de las mismas para acomodarlas a su personal interés, inobservando la valoración integral que de la misma debe realizarse. Ahora, el hecho de que las señoras RUDIS LONDOÑO RUIZ, GABRIELA MARTÍNEZ CARDONA, y MARTHA LILIANA MARTINEZ VALENCIA, en su orden, cuñada, sobrina y hermana de L.M.V., señalen que la conducta del procesado es respetuosa, pues han compartido con aquel y nunca han notado comportamientos libidinosos para con ellas o sus familiares cercanos, en nada releva la responsabilidad que le fue discernida en el caso de la menor M.J.A.M., ya que la conducta adoptada ante su familia en nada desnaturaliza los comportamientos delictivos, pues en la actuación aparece probada la existencia de la conducta punible como la responsabilidad penal, tal como se demostró a través del testimonio directo de la víctima y las demás pruebas.
La Sala, consecuente con lo expuesto, CONFIRMARÁ la sentencia objeto de impugnación. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón del mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR, en cuanto fue objeto de impugnación, la sentencia del 2 de octubre de 2018, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, condenó al señor L.M.V., por la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, descrito en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, agravado conforme al numeral 2 del artículo 211 del Código Penal.
SEGUNDO: Esta Decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO