INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL EN OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR/FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA/Son las mismas pretensiones que fueron objeto de procedimiento administrativo de cobro coactivo. “…La Sala de Casación Penal, bajo tales argumentos, concluyó que más allá de la discusión acerca de si la iniciación de la acción de cobro coactivo por la DIAN es la razón jurídica por la que en estricto sentido no estaba habilitada la entidad para promover el incidente de reparación integral, lo cierto es que no está legitimada para solicitar el inicio de ese trámite incidental, pues el Estatuto Tributario prevé a su favor un mecanismo extraordinario y eficaz para el cobro forzoso de obligaciones derivadas de la omisión, por parte del agente retenedor, de consignar las sumas declaradas como recaudadas por impuesto a las ventas, es decir, asegura los instrumentos necesarios para el recaudo forzoso de la obligación omitida por el agente retenedor.
“…Se evidencia además, que junto a la solicitud escrita de dar inicio al incidente de reparación integral, se aportó copia del acta que surgió del Comité Seccional de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Armenia Quindío, en el cual se indica que el procedimiento administrativo de cobro coactivo contra la señora D.P.G.C. se tramitó por la misma obligación por la que fue condenada.
“…De lo expuesto, es claro que a través del presente incidente de reparación integral no se persiguen pretensiones distintas a aquellas que fueron objeto del procedimiento administrativo de cobro coactivo que la DIAN promovió contra la incidentada; por tanto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no está legitimada para promover el incidente de reparación integral, como se indicó en la providencia recurrida.
CITAS: C-836 de 2001; Casación Penal SP8463-2017 radicado 47446 del 14 de junio de 2017 Magistrado Ponente Fernando Alberto Castro Caballero; Del Tribunal Superior de Armenia, decisiones del 6 de febrero de 2017 radicación No. 63-001-60-00059-2008-00737 y del 22 de marzo de 2017 radicado 63-001-60-00059-2007-00163, Magistrado Ponente Henry Niño Méndez;
Sentencia del 10 de julio de 2017, radicado 63-001-60-00059-2010-01553, Magistrado Ponente Jhon Jairo Cardona Castaño. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio seis de dos mil diecinueve. Radicado 630016000059-2010-01555 Trámite Incidente de reparación Delito Omisión de Agente Retenedor Demandado D.P.G.C. Hora: 8:00 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 066 del 27 de mayo de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contra el auto del 29 de abril de 2019, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, en desarrollo de la primera audiencia del incidente de reparación integral, declaró configurada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la entidad incidentante. 2.
HECHOS La señora D.P.G.C. fue condenada como responsable del delito de omisión de agente retenedor, mediante sentencia que adquirió firmeza el 11 de mayo de 2018. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 7 de junio de 2018 la apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales solicitó la iniciación del incidente de reparación integral. 3.4. El 29 de abril de 2019, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, llevó a cabo la primera audiencia dentro del trámite incidental, durante la cual la incidentante manifestó que si bien la finalidad dentro del procedimiento administrativo de cobro es obtener el pago de impuestos, sanciones e intereses a que hubiere lugar por incumplimiento en las obligaciones del contribuyente al no consignar los valores recaudados, en este caso operó la prescripción de las obligaciones fiscales, así que el Estado no tiene herramientas para cobrar la obligación contenida en la declaración privada presentada sin pago por parte de la condenada.
Señaló que sus pretensiones están encaminadas a la indemnización del perjuicio material en la modalidad de daño emergente en la suma de $261.000 que corresponde al impuesto dejado de pagar y como lucro cesante por el valor de $841.406 consistente en los intereses causados hasta el 26 de abril de 2019, indicando que estos últimos deben ser reliquidados al momento del pago efectivo de la obligación. 3.5.
La Jueza, luego de resaltar la naturaleza del trámite incidental, declaró configurada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la entidad incidentante fundando su decisión en pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal SP8463-2017 emitido el 14 de junio de 2017 siendo Magistrado Ponente Fernando Alberto Castro Caballero.
Aseveró que en atención a los artículos 823 y 843 del Estatuto Tributario contenido en el Decreto 624 del 30 de marzo de 1989, para el cobro de las deudas fiscales, la administración puede optar por el cobro coactivo o acudir a la jurisdicción ordinaria y, de acuerdo a la providencia atrás citada, la DIAN no está legitimada para promover el incidente de reparación integral porque el Estatuto Tributario la provee de un mecanismo extraordinario y de instrumentos eficaces para el cobro forzoso de las obligaciones derivadas de la omisión del agente retenedor de consignar las sumas declaradas como recaudadas por impuesto a las ventas y, en este caso, la pretensión indemnizatoria coincide con las sumas de dinero dejadas de consignar por parte de la condenada y que dieron lugar a que fuese hallada responsable del delito de omisión de agente retenedor. 3.6.
La incidentista interpuso recurso de apelación. Manifestó que si bien la finalidad del procedimiento de cobro coactivo es cobrar los impuestos, sanciones e intereses por el incumplimiento de las obligaciones del contribuyente de no haber consignado los valores recaudados, en este caso operó la prescripción de las obligaciones fiscales, quedando el Estado sin facultad de obtener tales pagos.
Solicitó al Tribunal apartarse del criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia en la decisión que se menciona como sustento de la providencia apelada. Adujo que conforme la Ley 169 de 1896, tres decisiones de la Corte Suprema de Justicia constituyen doctrina probable y la sentencia emitida por esa Corporación que fue citada como fundamento en la providencia recurrida, es la primera que se profiere sobre este tema.
Indicó que el carácter vinculante de las providencias adoptadas en la jurisdicción ordinaria es menor que el de las sentencias emitidas por otras Altas Cortes, además la mayor parte de referencias jurisprudenciales contenidas en la sentencia de casación, hacen alusión a códigos de procedimiento penal antiguos. Sostuvo que la Corte Constitucional ha aceptado que una autoridad judicial puede apartarse de providencias cuando no existe identidad fáctica, por desacuerdo en las interpretaciones normativas y discrepancia con las reglas del derecho que constituyen la línea jurisprudencial.
Señaló, además, que la Ley 906 de 2004 es más garantista al propender por el resarcimiento a la víctima de los perjuicios derivados de la conducta punible, tal como lo ha aceptado la Corte Constitucional, siendo la reparación integral uno de los objetivos esenciales del sistema penal acusatorio, así como un derecho fundamental de las víctimas, así que es el legislador quien debe limitar esa garantía, no la rama judicial como ocurrió, en su sentir, con el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia citado en la decisión apelada. 3.7 La apoderada de la condenada, como no recurrente, solicitó confirmar la providencia recurrida por encontrarla ajustada a derecho.
El Procurador Judicial indicó que el incidente de reparación integral no es el medio para otorgar mayores herramientas a quienes ya tienen otros mecanismos más favorables, por ejemplo la jurisdicción coactiva con que cuenta la Dian, de la que puede hacer uso sin acudir al proceso penal, por tanto, pide que se confirme la decisión impugnada.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La entidad apelante solicita a esta Sala Penal que se aparte de la postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que en decisión del 14 de junio de 2017, consideró que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no está legitimada para promover incidente de reparación integral con las mismas pretensiones de aquellos pagos que puede obtener en el procedimiento administrativo de cobro coactivo.
Para dilucidar el tema propuesto debe precisarse que si bien la Corte Constitucional en sentencia C-836 de 2001, al declarar exequible el artículo 4º de la Ley 169 de 1896 explicó que los jueces pueden apartarse de decisiones judiciales vinculantes bajo ciertos requisitos, en el presente caso no es necesario examinar la procedencia de actuar de esa manera, porque este Tribunal, con anterioridad a la decisión de la Corte Suprema de Justicia que sirvió de sustento a la providencia apelada, ya se había pronunciado señalando la improcedencia de ordenar la indemnización de perjuicios a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por iguales conceptos que dan lugar a iniciar el procedimiento administrativo de cobro coactivo.
Esta Sala Penal, en decisiones del 6 de febrero de 2017 radicación No. 63- 001-60-00059-2008-00737 y del 22 de marzo de 2017 radicado 63-001-60-00059- 2007-00163, siendo Magistrado Ponente quien funge igual labor en este caso; así como en sentencia del 10 de julio de 2017, radicado 63-001-60-00059- 2010-01553, Magistrado Ponente Jhon Jairo Cardona Castaño, consideró improcedente tramitar el incidente de reparación integral cuando la pretensión indemnizatoria coincide totalmente con la del trámite del procedimiento administrativo de cobro coactivo que la DIAN adelanta.
El citado argumento también fue expuesto por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en decisión citada en precedencia, esto es, providencia del 14 de junio de 2017, SP8463-2017 radicación 47446, en la que además el Alto Tribunal se pronunció, entre otros aspectos, sobre los derechos de las víctimas en el contexto del sistema penal acusatorio, a los que hace mención la recurrente, concluyendo que aun cuando la garantía a la reparación debe ser protegida, el legislador no habilitó a los perjudicados con el delito para adelantar dos o más acciones encaminadas a obtener la indemnización de los daños causados con la comisión de conductas punibles.
Si bien, como lo indica la entidad apelante, la Sala de Casación Penal –en el aludido pronunciamiento- hace alusión a sentencias que analizaron la constitución en parte civil establecida en normas anteriores a la Ley 906 de 2004, también examina providencias relacionadas con el Código de Procedimiento Penal actual, indicando que el sistema penal acusatorio ha otorgado un papel preponderante a las víctimas en el escenario del proceso penal, pero el ejercicio del incidente de reparación integral, como acción de naturaleza civil encaminada al resarcimiento económico, es opcional, disyuntivo, al punto que se excluye la facultad oficiosa del juez de condenar al pago de perjuicios; por tanto, es la víctima quien elige alguna de las acciones establecidas por la ley para exigir el resarcimiento del daño, sin que pueda emplearlas de manera paralela o simultánea, cuando abarcan las mismas pretensiones.
La Sala de Casación Penal, en la mencionada sentencia, examina los antecedentes legislativos de las normas que prevén el incidente de reparación integral, la naturaleza y la finalidad del mismo, para reiterar que en modo alguno el legislador habilitó a las víctimas para promover varias acciones dirigidas a obtener las mismas pretensiones indemnizatorias, ni tampoco tuvo la intención expresa ni tácita de establecer el incidente de reparación integral como mecanismo alternativo cuando las acciones iniciadas previa o simultáneamente decaigan o fracasen, lo que se justifica en evitar abusos del derecho.
El Alto Tribunal también expuso que las regulaciones de la Ley 906 de 2004 referentes al carácter preclusivo del incidente de reparación integral, del archivo de la solicitud cuando el interesado no asiste injustificadamente a las audiencias dentro de ese incidente y de los efectos de la decisión que pone fin al mismo, esto es, de constituir un título ejecutivo; permiten inferir, que no es una práctica admisible propiciar en favor de las víctimas la potestad de instaurar acciones de manera paralela o accesoria hasta conseguir el pago efectivo de los perjuicios Respecto del argumento invocado por la entidad apelante según el cual debe admitirse el incidente de reparación integral porque operó la prescripción de las obligaciones fiscales, así que el Estado ya no está facultado para cobrarlas, la providencia proferida por la Corte Suprema de Justicia a que se ha hecho alusión, indica: “( ) En síntesis, para la Corte queda claro que si de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 del Código de Procedimiento Penal, a las víctimas se les reconoce el derecho a una pronta e integral indemnización de los daños causados por el delito; si con esa finalidad se les concede la potestad de promover el incidente de reparación integral, sin que tácita o expresamente se les despoje de la facultad de interponer otras acciones independientes del proceso penal, aun cuando no de manera simultánea ni residual, resulta lógico deducir que promovida la demanda contra el penalmente responsable por alguno de los mecanismos de que dispone el afectado, tiene el deber de asumir los resultados del proceso que escogió. (…) el derecho a demandar la indemnización integral como presupuesto de procedencia del incidente de reparación tiene que acompasarse con todo el sistema normativo que lo rige; por tanto, la insatisfacción o la simple expectativa en cuanto a la pretensión económica no puede traducirse en favor de las víctimas en la facultad abusiva de acudir paralela o supletoriamente al incidente ante el juez penal, al punto de permitírsele soslayar los resultados adversos en otro proceso adelantado en forma soberana para asegurar el pago de la obligación. De ahí que en relación con el derecho de acudir a otros mecanismos legales, la Corte reitera la inexistencia de antecedentes para deducir la intención expresa o tácita del legislador de dotar a las víctimas de la potestad de promover distintas acciones con la misma finalidad de asegurar el pago de una obligación, por el hecho de que esté mediada por una conducta delictiva.
Tampoco aparece formulada la alternativa de proponer el incidente cuando el cobro por otra vía fracasó por alguno de los motivos establecidos en la ley, incluida la prescripción, la cual, tratándose de la acción administrativa se produce «en el término de cinco (5) años»[1].” Además, la Corte Suprema de Justicia en la decisión que se ha mencionado a lo largo de esa providencia, se resalta, explicó que el cobro coactivo es un privilegio exorbitante de la administración que tiene como propósito hacer efectiva la orden dictada por la administración, de cobro de obligación monetaria a su favor y el objetivo del incidente de reparación integral es determinar el monto del perjuicio causado con el delito a través de sentencia que constituye título ejecutivo, finalidad que está previamente asegurada a cargo de la administración, por virtud del artículo 828 del Estatuto Tributario que da el mismo carácter de título ejecutivo que se reconoce a las sentencias, a «las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación».
La Sala de Casación Penal, bajo tales argumentos, concluyó que más allá de la discusión acerca de si la iniciación de la acción de cobro coactivo por la DIAN es la razón jurídica por la que en estricto sentido no estaba habilitada la entidad para promover el incidente de reparación integral, lo cierto es que no está legitimada para solicitar el inicio de ese trámite incidental, pues el Estatuto Tributario prevé a su favor un mecanismo extraordinario y eficaz para el cobro forzoso de obligaciones derivadas de la omisión, por parte del agente retenedor, de consignar las sumas declaradas como recaudadas por impuesto a las ventas, es decir, asegura los instrumentos necesarios para el recaudo forzoso de la obligación omitida por el agente retenedor.
En el caso concreto, las pretensiones formuladas en este trámite incidental se dirigen a reclamar el pago por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente que se hace consistir en el impuesto dejado de pagar por D.P.G.C., condenada por el delito de omisión de agente retenedor, y como lucro cesante, los intereses causados sobre ese impuesto que no se canceló. Por su parte, de acuerdo a la certificación expedida por el Jefe de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Armenia Quindío, emitida en oficio No. 101242448-1425 del 26 de abril de 2019, aportado por la incidentante al momento de formular su pretensión, dicha entidad adelantó procedimiento administrativo de cobro coactivo en contra de la condenada desde el 22 de mayo de 2009, durante el cual, entre otras actuaciones, libró mandamiento de pago, ordenó seguir adelante con la ejecución, dispuso el embargo de sumas de dinero y declaró la prescripción de la obligación tributaria.
Se evidencia además, que junto a la solicitud escrita de dar inicio al incidente de reparación integral, se aportó copia del acta que surgió del Comité Seccional de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Armenia Quindío, en el cual se indica que el procedimiento administrativo de cobro coactivo contra la señora D.P.G.C. se tramitó por la misma obligación por la que fue condenada.
De lo expuesto, es claro que a través del presente incidente de reparación integral no se persiguen pretensiones distintas a aquellas que fueron objeto del procedimiento administrativo de cobro coactivo que la DIAN promovió contra la incidentada; por tanto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no está legitimada para promover el incidente de reparación integral, como se indicó en la providencia recurrida.
La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ la decisión objeto de censura. De otra parte, se condenará en costas a la parte incidentante por cuanto le fue resuelto el recurso de apelación de forma desfavorable, cuya liquidación se realizará en primera instancia conforme lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Por concepto de agencias en derecho se fija la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con lo establecido en el numeral 8º del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, emanado del Consejo Superior de la Judicatura El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 29 de abril de 2019, proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte incidentante, cuya liquidación se realizará en primera instancia conforme lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Por concepto de agencias en derecho se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO ----------------------- [1] Artículo 817 E. T., modificado por el artículo 53 de la Ley 1739 de 2014.