TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES/SUBSIDIARIEDAD/DENEGACIÓN DE PERMISO PARA SALIR DEL PAIS DE MENORES/No constituye cosa juzgada. “…la impetrante tiene a su disposición otro mecanismo judicial para procurar su cometido, esto es, que puede acudir nuevamente a la promoción del juicio verbal sumario de salida del hijo menor al exterior estatuido en en el num. 3º del art. 390 del Opúsculo Ritual Civil, habida consideración de que esa providencia no hace tránsito a cosa juzgada, luego entonces, puede intentarse la misma acción en procura de clamar la modificación de la primigenia decisión, y con ello materializar el propósito de que otra vez sean analizadas las circunstancias específicas que rodean el caso concreto; ocurrencia esta que torna la inviabilidad del actual resguardo de carácter superior, en la medida de que previamente deben agotarse los mecanismos al alcance de la peticionaria en aras a la consecución de sus aspiraciones; esbozado argumento al cual debe aparejarse la advertencia de que la descrita herramienta adjetiva, que se perfila como un dispositivo idóneo para lograr la restauración de las conciernas esgrimidas, nunca puede ser reemplazado o sustituido por la tuición ahora formulada, más cuando ella responde a un carácter netamente residual, como fue elucidado párrafos antecedentes.
“…Así las cosas, con el dirigido propósito de cimentar lo dicho, afirmemos que el precitado instrumento resulta ser el mecanismo legal establecido para cumplir con las aspiraciones de la formulante del resguardo; ello, más todavía, si se tiene en cuenta que las sentencias proferidas en el marco del derrotero que se pretende controvertir jamás constituyen cosa juzgada, por expreso mandato del num. 2º del art. 304 del mismo compendio normativo y, por ello, esas determinaciones son susceptibles de modificación posterior, para que sea el juez natural quien conozca de la nueva situación que le permita, previa valoración de los nuevos acontecimientos, adoptar una decisión disímil a la anterior, atendiendo siempre el interés superior del menor.
“…Sintetizando, para la contienda de autos resulta acéfala de procedibilidad la impetrada tutela, ante la existencia de otro mecanismo jurídico con el que cuenta la incoante para obtener la supuesta reparación de sus atañas, consistente, se itera, en la promoción de un nuevo proceso verbal sumario de autorización de salida del hijo menor al exterior, y que se encuentra encaminado a la consecución de sus aspiraciones, más cuando éste se torna en el escenario natural, suficiente y adecuado para hacer palpable y evidente tal objetivo; ocurrencia esta que de contera cierra las puertas al empeño tutelar, atendiendo su destacado carácter residual.
TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO. Armenia, catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Ref.: Acción de Tutela Nº 2019-00034-00-155. I.- FINALIDAD DE LA DECISIÓN: Le corresponde a la Judicatura resolver la reclamación de salvaguardia formulada por NATALIA MARTÍNEZ SÁNCHEZ contra el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA DE ARMENIA.
II.- RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO: A.- LA ACCIÓN DE RESGUARDO: La incoante del resguardo manifestó que producto de relaciones esporádicas con el señor DIEGO FERNANDO TRUJILLO MARÍN, nació el menor SEBASTÍAN TRUJILLO MARTÍNEZ, el que ha estado exclusivamente bajo su custodia y cuidado personal, siendo que el progenitor del infante ha ejercido maltrato físico y psicológico de manera reiterada y sistemática para con ella, con quien nunca ha convivido, puesto que aquél tiene una familia funcional con otra pareja.
En aditamento a lo anterior, se informó que sostiene una relación afectiva con un ciudadano americano, quien ejerce su actividad laboral en Miami y además le propuso matrimonio, por lo que fijaría su domicilio en el exterior, circunstancia que consultó con el menor, quien estuvo de acuerdo, acaecer este que ha provocado que ella y su pequeño hijo cuenten con la pertinente documentación para el ingreso a los Estados Unidos.
Ante el panorama exhibido por las compendiadas reflexiones, la pretensora solicitó al padre de su hijo la correspondiente autorización para salir del país, obteniendo una respuesta negativa, razón por la cual acudió a la respectiva instancia judicial en procura de obtener su cometido; adempero, la pretendida agencia judicial dictó sentencia de única instancia, en donde fue denegado el anhelado permiso, acontecimiento que señaló como vulneratorio de los derechos del niño a tener una familia.
En ese sentido, sostuvo que la denunciada impartidora de justicia incurrió en un defecto fáctico, al dejar de examinar varias pruebas que obraban en aquel trayecto ritual que daban cuenta de la idoneidad de la salida del país del menor, al igual que en un defecto sustantivo, al negar este permiso sin considerar el interés superior del infante, en la medida que dejó de valorar objetiva e íntegramente los medios de certitud que militaban en el paginario.
De ese modo, buscó que fuera amparada la prebenda esencial al debido proceso y que, por consiguiente, se dejara sin efecto el fallo expedido el día 11 de diciembre de la anualidad próxima pasada por el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA DE ARMENIA, dentro del itinerario de autorización de salida del país identificado con la radicación 2017-00321-00, para que en su lugar, se ordenara la expedición de una nueva decisión. Con escrito posterior, la suplicante instó que en el nuevo veredicto se dispusiera que el pertinente permiso fuera concedido para viajar a los Estados Unidos en compañía de su progenitora.
B.- ETAPAS AGOTADAS POR LA SALA: La Colegiatura admitió la reclamación constitucional mediante resolución datada a 2 de mayo del año que cursa, disponiendo la vinculación de los participantes en el atacado asunto. Asimismo, se dispuso el llamamiento de la respectiva agente del Ministerio Público y de la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Por último, se concedió al extremo encartado la oportunidad para que expusieran sus argumentos de contradicción. C.- LA POSICIÓN DE LOS CONVOCADOS: La titular del rogado ente jurisdiccional emitió pronunciamiento, en el que refirió que la aquí accionante presentó demanda contra el convocado DIEGO FERNANDO TRUJILLO MARÍN, enderezada a obtener la autorización para salir del país con el menor SEBASTIAN TRUJILLO MARTÍNEZ, pedimento que cimentó en el hecho de que era su deseo radicarse en la ciudad de Miami donde contraería matrimonio con un extranjero; empero, a la susodicha tramitación se opuso su antagonista, al considerar que era necesario esperar a las resultas del punible de ejercicio arbitrario de la custodia y cuidado personal adelantado contra la pretensora, para que resultara factible la emisión de la determinación de fondo.
Así, luego de referirse a la actuación impartida a ese juicio, expresó que en la sentencia que dirimió la denotada controversia se había concluido que en absoluto estaban dadas las condiciones para acceder a las pretensiones, habida cuenta de que conforme a las probanzas recaudadas se estableció, entre otras circunstancias, que las dificultades en la relación entre los padres del infante constituía un factor de riesgo para su desarrollo, con ocasión a las consecuencias negativas a mediano y largo plazo, situación esta que hallaba soporte en el informe psicológico anejado por el ICBF, razón por la cual fue necesario disponer que las partes comprometidas en ese asunto se vincularan a un proceso terapéutico con la finalidad de que superaran las diferencias suscitadas entre ellos, con la finalidad de mejorar su relación y pensando en el interés superior del niño; ora de mejorar los niveles de comunicación en beneficio de éste.
Además, aseveró que debido al problema de salud que el infante afrontaba, de ningún modo estaba acreditada la continuidad del tratamiento y rehabilitación de aquel padecimiento en el extranjero. En ese contexto, coligió que en la determinación que zanjó la lid fueron tenidas en cuenta la totalidad de los instrumentos de persuasión oportunamente adosados al plenario.
A su turno, el citado DIEGO FERNANDO TRUJILLO MARÍN adujo que la rebatida sentencia se sustentó en una interpretación admisible de la normatividad vigente y de las pruebas, por lo que jamás fue producto de la subjetividad de la juzgadora. En añadidura, sostuvo que el accionamiento supralegal se pretendía utilizar como un recurso de apelación frente a la sentencia de única instancia, actuación que se hallaba vedada para ese cometido; aunado a que en el atacado fallo se hicieron prevalecer las garantías fundamentales a la vida y a la salud del vástago, teniendo en cuenta de que éste había comenzado un tratamiento contra un grave cáncer diagnosticado tres meses antes de la data del proferimiento del tantas veces aludido fallo, dolencia para la cual su progenitor tenía contratada una póliza de medicina prepagada.
Bajo esas anotaciones, señaló que para la descrita patología debía realizarse monitoreo constante, al menos durante los cinco años subsiguientes a la aparente desaparición de ese padecimiento. Por otro lado, resaltó que la incoante tenía la oportunidad de instaurar nuevo libelo demandatorio para que a través de la misma senda ritual se provea lo más conveniente en relación con el buscado otorgamiento de permiso para salir del país. Por su parte, la delegada de la PROCURADURÍA develó que la controvertida providencia fue expedida luego de un análisis riguroso del material probatorio, en especial de los informes psicosociales presentados tanto por la trabajadora social y la psicóloga del ICBF y, donde además fueron estimadas las condiciones de salud del menor que imponían la continuidad en el tratamiento médico del infante.
Por último, manifestó que el caso de marras en absoluto convergían los defectos señalados por la quejosa, en tanto la mentada decisión fue adoptada teniendo en cuenta lo ahí acreditado, lo cual sirvió como fundamento de aquel veredicto. La DEFENSORA DE FAMILIA se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno frente a los supuestos facticos que motivaron la presentación del ruego superior de marras.
III.- CONSIDERACIONES JURÍDICAS Y FÁCTICAS: A.- COMPETENCIA: La Colegiatura cuenta con la potestad-deber para dirimir el conflicto, en razón de que es la superior funcional de la entidad judicial comprometida. B.- LA ACCIÓN INSTADA: La tutela, contemplada por el art. 86 del Ordenamiento Fundante y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, se orienta a conjurar las actuaciones y omisiones provenientes de un particular o una autoridad pública, según el caso, que impliquen la conculcación de prerrogativas esenciales, es decir, las previstas por el Capítulo I, Título II Constitucionales y las relacionadas con la dignidad del ser humano. También, recordemos que la denotada herramienta jurídica responde a una índole pública, extraordinaria y residual; amén de que se resolverá previo el agotamiento de un trayecto ritual breve, sumario y preferente, compuesto por lapsos perentorios y que desembocan en una decisión, a la que se le ha atribuido la fuerza propia de una sentencia, de modo que puede ser impugnada, en atención al principio de doble instancia, y sometida a la eventual revisión que ejerce la Máxima Guardiana del Estatuto Vértice.
C.- EXAMEN DEL ASUNTO PLANTEADO: Definidos los alcances de la salvaguardia, le corresponde a la Judicatura determinar si la misma es procedente; pregunta que se contestará de forma negativa, según las argumentaciones vertidas en seguida: De entrada, en aras de fundar la solución previamente enarbolada, es preciso recordar que las actuaciones de naturaleza jurisdiccional pueden ser reprochadas por vía de la tuición que nos ocupa, siempre que confluyan en su integridad los denominados parámetros generales de procedibilidad y uno o varios de los específicos; requerimientos que dejaron de lado la noción acuñada delanteramente, atinente a las vías de hecho, para abrirle paso al control constitucional de los actos de la administración de justicia de hallarse configurados las denotadas condiciones de viabilidad[1].
Así, bajo los derroteros inaugurales acabados de compendiar, conviene connotar que las exigencias genéricas aducidas son las enlistadas a continuación: (i) que la materia puesta en debate esté arropada de trascendencia supralegal, en aras de evitar que el enjuiciador del ámbito se inmiscuya en los contextos que le atañen al fallador natural;
(ii) que se hayan utilizado en su oportunidad los mecanismos ordinarios y extraordinarios de restauración -principio de la subsidiariedad-, a no ser que se estuviera ante la posibilidad de un detrimento insalvable, evento en el que procedería transitoriamente la reparación buscada; (iii) que la solicitud de resguardo se hubiese instaurado en un interludio perentorio –principio de inmediatez-, a fin de salvaguardar los axiomas de la cosa juzgada y la seguridad jurídica;
(iv) que el vicio alegado tuviera una incidencia directa sobre la actividad o la resolución refutadas; (v), que se encontraran adecuadamente establecidos los sucesos de los que deviene la vulneración y que ellos se hubieran puesto a consideración del juzgador cognoscente en el estadio de ley; y, (vi), que la práctica rebatida no se desprendiera de un derrotero de la misma naturaleza –tutelar–, ya que de ser ello así se generaría una discusión indefinida sobre la salvaguardia de garantías elementales.
De esta forma, verificándose la confluencia de la totalidad de las enlistadas condiciones en reseña, será viable adentrarse en la constatación de los elementos específicos de procedencia, esto es, los defectos detallados como sigue: el orgánico, consistente en que el operador judicial no está investido de la facultad para dirimir el pleito; el procedimental absoluto, atinente a que se ha dejado de lado el sendero ritual previsto por la legislación; el fáctico, o sea, que la operación desarrollada se avista acéfala de soporte probatorio; el material o sustantivo, que se origina en el evento de aplicarse normas inexistentes o que no se ajustan al Ordenamiento Vértice; el error inducido, que se configura si lo manifestado por el juez es tergiversado por un tercero; que la determinación expedida carezca de sustento; que se hubiera pasado por alto el precedente, en especial lo señalado por la Máxima Guardiana de las Disposiciones Prioritarias; y, para culminar, que la gestión desplegada signifique una trasgresión de los Cánones Superiores[2].
Ahora bien, descendiendo al sub examine, advirtamos que el litigio constitucional puesto a consideración de esta Corporación Jurisdiccional, de modo alguno supera la totalidad de los denotados presupuestos generales para que se abra paso al ruego tuitivo, en razón de que de los reseñados requisitos de procedibilidad se avista ausente el atinente a la subsidiariedad.
En procura de teorizar sobre la citada residualidad, ilustremos que ella constituye una directriz que se conecta con aquélla que exige que toda situación relacionada con el trámite se alegue en ese mismo contexto, lo que hace inaceptable que se acuda a la custodia supralegal como si se tratara de una instancia adicional a las ordinarias y menos como un medio enderezado a sustituir los dispositivos ordinarios y extraordinarios de defensa o para conjurar los efectos de su falta de promoción[3]; pauta que es trasunto de los axiomas de autonomía e independencia judicial atribuidos a los administradores de justicia, en las funciones que se les ha asignado, particularmente la de solucionar los pleitos puestos a su consideración, según su competencia. Pues bien, con la finalidad de elucidar el pregonado aserto de falta de concurrencia del predicho requerimiento, es de exponer que la inconformidad de la quejosa radica principal y esencialmente en la denegación de la autorización judicial encaminada a la salida del país de su menor hijo, determinación adoptada en la fase verbal llevada a cabo el pasado 11 de diciembre, dentro del sendero adjetivo adelantado ante la denunciada célula judicial.
Puestas en ese orden las cosas, conviene manifestar que la impetrante tiene a su disposición otro mecanismo judicial para procurar su cometido, esto es, que puede acudir nuevamente a la promoción del juicio verbal sumario de salida del hijo menor al exterior estatuido en en el num. 3º del art. 390 del Opúsculo Ritual Civil, habida consideración de que esa providencia no hace tránsito a cosa juzgada, luego entonces, puede intentarse la misma acción en procura de clamar la modificación de la primigenia decisión[4], y con ello materializar el propósito de que otra vez sean analizadas las circunstancias específicas que rodean el caso concreto; ocurrencia esta que torna la inviabilidad del actual resguardo de carácter superior, en la medida de que previamente deben agotarse los mecanismos al alcance de la peticionaria en aras a la consecución de sus aspiraciones; esbozado argumento al cual debe aparejarse la advertencia de que la descrita herramienta adjetiva, que se perfila como un dispositivo idóneo para lograr la restauración de las conciernas esgrimidas, nunca puede ser reemplazado o sustituido por la tuición ahora formulada, más cuando ella responde a un carácter netamente residual, como fue elucidado párrafos antecedentes.
Así las cosas, con el dirigido propósito de cimentar lo dicho, afirmemos que el precitado instrumento resulta ser el mecanismo legal establecido para cumplir con las aspiraciones de la formulante del resguardo; ello, más todavía, si se tiene en cuenta que las sentencias proferidas en el marco del derrotero que se pretende controvertir jamás constituyen cosa juzgada, por expreso mandato del num. 2º del art. 304 del mismo compendio normativo y, por ello, esas determinaciones son susceptibles de modificación posterior, para que sea el juez natural quien conozca de la nueva situación que le permita, previa valoración de los nuevos acontecimientos, adoptar una decisión disímil a la anterior, atendiendo siempre el interés superior del menor.
Es de resaltar y a la vez subrayar, que los enjuiciadores de familia cuentan con la asistencia de diversos profesionales en distintas áreas, a guisa de ejemplo psicólogos; amén de que disponen de un espacio temporal más amplio para la práctica de los dictámenes periciales requeridos en ese ámbito, en oposición al empeño tutelar que se caracteriza por un lapso perentorio para definir la controversia; por consiguiente, esa tarea repercute como privativa de la órbita de competencia del impartidor de justicia a quien el ordenamiento jurídico ha dotado de los medios necesarios para proferir una medida que resulte congruente con las reales y específicas situaciones que envuelven ese debate, siendo ese el contexto preciso para plantear las inconformidades hoy enarboladas.
Sobre este tópico, ha de connotarse que la naturaleza excepcional a la que se ha hecho referencia, item sobre el que estriba, como ya se ha dicho, uno de los requisitos generales de viabilidad, lleva a predicar que la protección supralegal únicamente resultará procedente en los casos en que se hubiere comprobado que no existen otros dispositivos para procurar la enmienda de los derechos que se califican como vulnerados, excepto en las situaciones en las que se hubiere estructurado un daño insalvable, en las que la intervención del sentenciador de tutela se tornaría ineludible, siendo forzoso otorgar la guarda suplicada de manera temporal o transitoria; aspectos estos que de ninguna manera se avizoran convergentes en el marco del negocio particular, puesto que, por un lado, como ya se ha señalado, la reclamante puede acudir a la comentada figura alterna que resulta apropiada para ventilar su pedimento, lo que aún tiene a su disposición en aras de remediar la afectación de los iusesenciales que clama su salvaguardia[5], y por otro, no se allegó al informativo probanza alguna que acreditara o permitiera deducir la configuración del plurimentado menoscabo irredimible.
Con el objeto de corroborar y reforzar aún más la argumentación decantada y sustentada en el antepuesto párrafo de las consideraciones, es indispensable recordar que la Cúspide de la Jurisdicción Constitucional frente a la temática aquí abordada, ha sostenido que la sentencia de única instancia emitida por un enjuiciador de familia dentro de la ritualidad enderezada a obtener el correspondiente permiso de salida del país no hace tránsito a cosa juzgada material, luego entonces, desde ninguna óptica tiene carácter definitivo, acontecimiento este que permite que esa resolución pueda ser revisada y modificada en cualquier momento, cuando las circunstancias iniciales hayan cambiado de manera que así lo aconsejen, para lo cual el funcionario que la profirió mantiene la competencia para los denotados efectos[6].
Sintetizando, para la contienda de autos resulta acéfala de procedibilidad la impetrada tutela, ante la existencia de otro mecanismo jurídico con el que cuenta la incoante para obtener la supuesta reparación de sus atañas, consistente, se itera, en la promoción de un nuevo proceso verbal sumario de autorización de salida del hijo menor al exterior, y que se encuentra encaminado a la consecución de sus aspiraciones, más cuando éste se torna en el escenario natural, suficiente y adecuado para hacer palpable y evidente tal objetivo; ocurrencia esta que de contera cierra las puertas al empeño tutelar, atendiendo su destacado carácter residual.
D.- CONCLUSIÓN: En ese orden de ideas, se declarará la improcedencia del resguardo que aparece diseminado en el pertinente libelo de apertura a la concitada tramitación que hunde sus raíces en nuestra Carta Política. IV.- DECISIÓN: En mérito de los argumentos que preceden, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, en SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DE DECISIÓN, “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley”,
RESUELVE
Primero.- DECLARAR improcedente la protección instaurada. Segundo.- ENTERAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. Tercero.- Si este fallo no fuere confutado, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional con la finalidad de que se surta su posible revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO Magistrado CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ Magistrado (Exp. 2019-00034-00/155) SONYA ALINE NATES GAVILANES Magistrada (Exp. 2019-00034-00/155) Acta N° ----------------------- [1]. C Const., fallo C-590 de 8/06/2005. [2]. Corp. cit.¸ sentencia referida. [3]. CSJ Civil, determinación de 2/07/2010, C Const., fallos T-764 de 15/07/2004 y T-420 de 26/06/2009, entre otros. [4].
CSJ Civil, providencia de 05/04/1992. [5]. Corp. cit., pronunciamiento STC 1168 de 08/08/2017. [6]. C Const., sentencia C-718 de 18/09/2012.