DESACATO/Modifica sanción-rebaja a Nueva EPS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Armenia, mayo ocho de dos mil diecinueve. Radicado 63-001-31-18-002-2018-00051-01 Accionante JERÓNIMO NOREÑA MOLINA Accionado Nueva E.P.S Motivo Conoce consulta Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 022 de la fecha.
ASUNTO POR RESOLVER La Sala, conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 29 de abril de 2019, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con sede en esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que el señor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S., omitió dar cabal cumplimiento al fallo proferido el 4 de octubre de 2018, a través del cual se tutelaron los derechos a la salud y la vida en condiciones dignas del menor JERÓNIMO NOREÑA MOLINA, razón por la cual lo sancionó con arresto de diez (10) días y multa equivalente a diez (10) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, mediante fallo del 4 de octubre 2018, tuteló los derechos a la salud y la vida en condiciones dignas, invocados por el menor JERÓNIMO NOREÑA MOLINA, a través de agente oficiosa, en contra de la Nueva E.P.S., ordenándole al representante legal de la entidad que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de fallo procediera a: (i) suministrar los gastos de transporte y viáticos para el afiliado y un acudiente, en caso de trasladarse a otra ciudad a recibir atención médica con ocasión a la patológica denominada “RINICONJUNTIVITIS ALERGICA Y/O RINITIS NO ESPECIFICADA”; y, (ii) se brindara el tratamiento integral con ocasión a la patología indicada, entre otras disposiciones.
La señora ANDREA CATALNA MOLINA ROJAS, agente oficiosa del menor JERÓNIMO NOREÑA MOLINA, el 27 de marzo de 2019 informó al juez constitucional que la accionada no había dado cumplimiento al fallo de tutela, pues negó la prestación del servicio denominado “inmunoterapia hiposensibilización con antígenos”, en la ciudad de Montería, Córdoba.
El despacho, mediante auto del 29 de marzo de 2019, requirió al señor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S., para que informara en un plazo de 48 horas sobre el cumplimiento de la decisión de amparo. El juez, ante la situación enunciada, por auto del 16 de abril de 2019 dio apertura al incidente de desacato, corriendo el traslado de la decisión al señor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S., para que en el término de 2 días informara sobre el cumplimiento de la orden impartida y se pronunciaran sobre el trámite.
La señora LAURA VANESA GIRALDO OSORIO, Representante Judicial de la Nueva E.P.S S.A, señaló que la entidad se encuentra efectuando las gestiones para la autorización del servicio requerido de “inmunoterapia hiposensibilización con antígenos”; además, se trata de un servicio que no se encuentra incluido dentro del plan de salud. Agregó que no se cumple con el principio de inmediatez, dado que la atención reclamada fue dispuesta en el mes de junio de 2018 y han pasado 11 meses.
Por último, señaló que el auto de apertura debió dirigirse en contra de las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Territorial del Quindío, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional de la Nueva E.P.S., ya que son las llamadas al cumplimiento de la orden y no el señor FERNANDO CARDONA URIBE como Gerente de la NUEVA E.P.S., quien solo despliega actividades para el direccionamiento estratégico y no cuenta con la facultad para adelantar gestiones operativas o asistenciales, por lo cual solicitó abstenerse de continuar con el trámite incidental.
El funcionario, mediante auto del 29 de abril de 2019, declaró al señor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S. incurso en desacato. Por ello, le impuso arresto de diez (10) días y multa equivalente a diez (10) SMLMV. La señora LUISA FERNANDA RÍOS MARTÍNEZ, apoderada judicial de la Nueva E.P.S S.A., indicó que la entidad está gestionando el servicio requerido, por lo que no ha existido negligencia en la atención. Insistió en que han trascurrido alrededor de 10 meses desde la supuesta vulneración de los derechos fundamentales, dado que la orden tiene como fecha el mes de junio de 2018, por lo cual no se cumple con el requisito de inmediatez.
Agregó, que no fue notificada del requerimiento previo por lo que el trámite no se ajusta a lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, por lo cual debe decretarse loa nulidad; además, afirmó que las personas encargadas de acatar la sentencia de tutela son las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Territorial, y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero, y no FERNANDO CARDONA URIBE como Gerente de la NUEVA E.P.S., y que la sanción no es proporcional, por lo cual solicita se revoque la decisión.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si la desatención al fallo del 4 de agosto de 2018, en el cual, entre otras disposiciones, se ordenó al representante legal de la NUEVA E.P.S., prestar el tratamiento integral con ocasión a la patología RINICONJUNTIVITIS ALERGICA Y/O RINITIS NO ESPECIFICADA que sufre el menor, el señor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S., incurrió en desacato, tal como lo consideró el Juez Constitucional, por no disponer lo necesario para garantizar el servicio de “inmunoterapia hiposensibilización con antígenos”.
La Corte Constitucional, en Sentencia T- 226 de mayo 2 de 2016, con ponencia del magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “…37. Tres aspectos diferencian al trámite de verificación del cumplimiento del incidente de desacato de las sentencias de tutela[32].
El primero de ellos tiene que ver con el hecho de que el primero sea obligatorio, dado el compromiso que, tras proferir un fallo estimatorio, adquiere el juez constitucional respecto del pronto y pleno cumplimiento de su decisión. El desacato, en cambio, es incidental, lo que supone que el juez deba acudir a él subsidiariamente, cuando, en los términos de la situación específica de que se trate, las medidas adoptadas en ejercicio de la verificación del cumplimiento no hayan sido suficientes para hacer cumplir la orden de protección de los derechos fundamentales.
La segunda diferencia remite a la naturaleza de la responsabilidad exigida en uno y otro escenario. Respecto del cumplimiento, la responsabilidad es objetiva. La responsabilidad exigida para imponer una sanción por desacato es subjetiva, lo cual implica demostrar la negligencia de la autoridad o del particular concernido, esto es, que entre su comportamiento y el incumplimiento del fallo existe un nexo causal sustentado en la culpa o en el dolo[33].
La Corte ha establecido, en tercer lugar, que ambas figuras se diferencian en función de la persona que está a cargo de impulsarlas, pues, mientras el desacato se inicia a petición del interesado, el cumplimiento debe iniciarse de oficio, o cuando el interesado o el Ministerio Público lo soliciten. Sin embargo, lo advertido en ese sentido debe leerse en el contexto de los mandatos constitucionales que comprometen al juez con la efectiva salvaguarda de los derechos fundamentales.
Desde esa perspectiva, el trámite del incidente desacato no puede supeditarse a que la persona a cuyo favor se profirió la orden de amparo formule una petición al respecto. Si ninguna de las medidas de impulso procesal ha permitido avanzar en el cumplimiento del fallo, por circunstancias atribuibles a la conducta del obligado, el juez debe, de oficio, iniciar el incidente, para presionar por esa vía la satisfacción de las órdenes impartidas y proteger los derechos fundamentales comprometidos en cada caso. 38.
A los poderes con que cuenta el juez constitucional al tramitar la verificación del cumplimiento y el incidente de desacato se ha referido la Corte en varias oportunidades, especialmente al abordar, en sede de revisión, el estudio de tutelas que controvierten decisiones adoptadas en ese escenario. La corporación ha concluido que esas tutelas son formalmente procedentes cuando se dirigen contra la decisión que le pone fin al incidente de desacato, es decir, contra aquella que se abstuvo de imponer la sanción o contra la que la ratificó, en grado de consulta, si además se satisfacen las demás condiciones que permiten dar por cumplido el requisito de subsidiariedad de las tutelas que se promueven contra cualquier otra providencia judicial[34].
La primera de esas reglas se justifica, precisamente, en atención a la diversidad de instrumentos procesales de los que pueden servirse las partes y el juez del caso para asegurar que dichos trámites se adelanten con respeto de las garantías propias del debido proceso[35]. El hecho de que el interesado pueda controvertir las decisiones anteriores a aquella que supone la finalización del incidente de desacato justifica que la posibilidad de dirigir el amparo constitucional contra las primeras se restrinja.[36] La jurisprudencia constitucional ha reconocido, así, el amplio margen de acción que el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato les conceden a los jueces, tanto para materializar las órdenes de protección impartidas en la decisión de amparo como para garantizar los derechos fundamentales de quienes intervienen en el trámite incidental.
El alcance de los poderes con que cuentan en esa materia ha sido delimitado atendiendo a la especial responsabilidad que los vincula con la satisfacción de ambos propósitos. En ejercicio de esos poderes, la autoridad judicial puede valerse de las herramientas que ya se han mencionado en esta providencia. Para efectos expositivos, se clasificarán en dos grupos.
Del primero harían parte todas aquellas medidas que propenden por el cumplimiento del fallo en su sentido original y, del segundo, las que suponen una alteración de aspectos accidentales de la sentencia…” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello.
Previo a resolver tal aspecto, se hará pronunciamiento respecto de la nulidad solicitada en el trámite de la consulta, por la apoderada judicial de la NUEVA E.P.S., insistiendo que debe dejarse sin efecto el trámite en relación con el señor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, en su calidad de Presidente de la NUEVA E.P.S., ya que ese cargo no lo hace responsable de hacer cumplir el fallo de tutela, toda vez que dentro de la organización que la entidad tiene a cada empleado se le asignan funciones particulares y especiales y, en este caso, las llamadas a responder por la inobservancia de la orden judicial son las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMENEZ, Directora Territorial del Quindío, y su superior jerárquica la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero; por tales razones, pregona que debe declararse la nulidad de lo actuado conforme el artículo 133 numerales 4 y 8 del Código General del Proceso o, de forma subsidiaria, revocar la sanción porque no es proporcional ni adecuada, atendiendo los criterios de razonabilidad y finalidad de la misma.
La Sala, no atenderá favorablemente la solicitud invocada, pues al funcionario involucrado se le ha garantizado el debido proceso, ya que fue notificado de todas y cada una de las decisiones judiciales, esto es, el requerimiento inicial según el oficio Nº 819 del 29 de marzo de 2019, el cual se envió al correo registrado “SECRETARIA.GENERAL@NUEVAEPS.COM.CO” y la apertura del incidente, a través del oficio Nº 968 del 16 de abril, remitido a la misma dirección Web; además, desde que se emitió la providencia primigenia se individualizó con su nombre y cargo en la entidad promotora de salud contra la cual se dirigió el trámite; está claro, entonces, que cuando el despacho efectuó el requerimiento previo para el cumplimiento de la orden judicial, encauzó la misma hacia JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la NUEVA E.P.S., superior jerárquico, pues la orden de tutela está dirigida a tal funcionario; además, tenía la responsabilidad de gestionar lo relacionado con la atención. Dilucidado lo anterior, la entidad accionada expuso que se encuentra gestionado lo relacionado con la atención pretendida por el afiliado; sin embargo, afirma que no se cumple con el requisito de la inmediatez porque la orden fue expedida en junio de 2018, aspectos que no son de recibos para justificar la omisión en que ha incurrido, pues como lo explicó el juez de amparo, fue precisamente la mora para materializar el servicio lo que originó el trámite incidental y en esa actividad han trascurrido más de 10 meses, mostrándose la E.P.S. indolente para agilizar la prestación correspondiente, sometiendo al menor a una mayor espera que va en contra de su estado de salud.
Por manera que, a la fecha existe incumplimiento de la orden de tutela, pues la entidad en absoluto ha brindado el servicio de salud pretendido por la señora ANDREA CATALINA MOLINA ROJAS, a favor de su menor hijo JERÓNIMO NOREÑA MOLINA, toda vez que sin justificación ha dejado de autorizar el examen requerido, desconociendo por lo tanto la orden de garantizar el tratamiento integral a favor del afiliado para la enfermedad que lo aqueja, motivo por el cual el derecho a la salud del amparado se advierte amenazado y, por ende, existe fundamento para confirmar la sanción emitida.
De otro lado, necesario se hace revisar lo relacionado con la sanción impuesta por el a quo, ya que no se consignaron las razones que lo llevaron a determinar el monto de la sanción, la que en criterio del Tribunal emerge desbordada, pues debemos tener en cuenta que el sancionado fue requerido a cumplir con la orden de tutela, constatándose su responsabilidad subjetiva y precisamente lo que se busca con esta decisión es que se garantice el servicio requerido, motivo por el cual la sanción se modificará en el sentido de fijarla en arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
Por tal razón, persiste la amenaza a los derechos amparados, porque la circunstancia morosa no se ha zanjado; en consecuencia la decisión objeto de consulta, se MODIFICARÁ en el sentido acabado de precisar. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE MODIFICAR la decisión del 29 de abril de 2019, emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con sede en esta ciudad, en el sentido de SANCIONAR al señor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la NUEVA E.P.S., por desacato, con TRES (3) días de arresto y multa equivalente a TRES (3) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO