PRISIÓN DOMICILIARIA/Padre cabeza de familia- no se acreditaron los requisitos “…para la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, la carga de la prueba corresponde a quien eleva la solicitud, debiendo probar los supuestos de hecho de la norma cuya aplicación pide, en razón a que el debate sobre la responsabilidad penal ya ha sido superado.
“…Así las cosas, para esta Sala no está probado que el señor Ó.R.H. sea la única persona que pueda hacerse cargo de la menor M.A.A.A. “En cuanto a los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, esta Corporación se abstiene de realizar un pronunciamiento respecto a los mismos, toda vez que al no cumplirse el requisito de padre cabeza de familia en el señor Ó.M.R.H., resulta innecesario valorar los demás presupuestos.
CITAS: Art. 2 de la Ley 1232 de 2008; T-162 de 2010; C-184 de 2003. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-594-60-00-000-2018-00002 DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, TRÁFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES y DESTINACIÓN ILICITA DE MUEBLES E INMUEBLES. ACUSADOS: Ó.M.R.H. y V.A.R.G. Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado: Acta No.064 Armenia, Quindío, mayo veintidós (22) de dos mil diecinueve (2019) Lectura de fallo: mayo veintinueve (29) de dos mil diecinueve (2019) Hora: 2.30 p.m. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2019, mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío, condenó en calidad de autor al señor Ó.M.R.H., por las conductas punibles de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES y DESTINACIÓN ILICITA DE MUEBLES E INMUEBLES y le negó la prisión domiciliaria que solicitó como padre cabeza de familia. 2.
HECHOS Mediante denuncia penal instaurada el 1º de noviembre de 2016 en el municipio de Quimbaya, Quindío, se dio a conocer el tráfico de estupefacientes que se venía presentado en el barrio Buenos Aires de dicha localidad, específicamente en los inmuebles ubicados en la calle 9 No. 9-50, carrera 8 No. 9-25 y calle 10 No. 9-15. Durante los actos de investigación, el agente encubierto logró identificar dos (2) grupos de ciudadanos dedicados a la comercialización de estupefacientes en diferentes días y horas; así como, las maniobras que realizaban para evadir el actuar de las diferentes autoridades, hechos que se presentaron durante los años 2016 y 2017.
Se estableció que para llevar a cabo su accionar la organización delictiva contaba con el apoyo de V.A.R.G. y Ó.M.R.H. ACTUACIÓN PROCESAL El 18 de abril de 2017, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Quimbaya, Quindío, expidió las órdenes de captura Nos. 120016631 y 120016632 en contra de los ciudadanos V.A.R.G. y Ó.M.R.H., las cuales se hicieron efectivas el 22 de marzo de 2018.
El 23 de marzo de 2018, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Quimbaya, Quindío, se llevaron a cabo las legalizaciones de sus capturas, se les formuló imputación por las conductas punibles de Concierto para Delinquir Agravado, Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y Destinación Ilícita de Muebles e Inmuebles, cargos que no fueron aceptados.
Adicionalmente, se les impuso medida de aseguramiento de detención intramural en establecimiento carcelario. El 3 de julio de 2018, la Fiscalía presentó de forma escrita preacuerdo suscrito con los acusados, mediante el cual se pactó la aceptación total de cargos por parte de los mismos, a título de dolo y en calidad de autores, a cambio de reconocérseles una reducción de pena del 50%.
Así entonces, la sanción aplicable era de 4 años y 2 meses de prisión. Posteriormente, el 24 de septiembre de 2018, se llevó a cabo la audiencia de verificación de preacuerdo, diligencia donde los procesados afirmaron entender los términos de lo acordado y aceptaron los cargos de manera libre, consciente y voluntaria. Luego, el 6 de diciembre del aludido año, se efectuó la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, diligencia donde la defensa solicitó la concesión de la prisión domiciliaria en favor de los procesados, como padres cabeza de familia.
Finalmente, el 24 de enero del año en curso, se realizó la audiencia de lectura de sentencia de carácter condenatoria, decisión contra la cual la defensa respecto a Ó. interpuso recurso de apelación.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo manifestó que V.A.R.G. y Ó.M.R.H. decidieron allanarse a cargos, vía preacuerdo, por las conductas punibles que les fueron imputadas, esto es, Concierto para Delinquir agravado; Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y Destinación Ilícita de Muebles e Inmuebles. Advirtió que la Fiscalía contaba con suficientes elementos materiales probatorios para sustentar la existencia de esas conductas.
Respecto a la materialidad de las conductas punibles endilgadas, indicó que estaba sustentada en los informes de investigador de campo del 8 de noviembre de 2016, que contenía las labores de verificación agotadas para confirmar la información aportada por la comunidad sobre la existencia de un grupo de personas dedicadas a la comercialización de estupefacientes y del 4 de abril de 2017, el cual describe las labores realizadas por el agente encubierto en los barrios Buenos Aires y González del municipio de Quimbaya; así como, las pruebas de identificación preliminar homologada llevadas a cabo a las sustancias incautadas por éste.
En cuanto a la responsabilidad de los acusados, manifestó que del trabajo desempeñado por del agente encubierto se estableció que entre los años 2016 y 2017, V.A.R.G. y Ó.M.R.H. hacían parte de una organización delincuencial que operaba en el municipio de Quimbaya, desarrollando roles específicos de mano derecha de alias “RIGO” y distribuidores de sustancia estupefaciente.
Explicó que la identificación de los acusados quedó debidamente acreditada con el informe de plena identidad de los mismos de fecha 22 de marzo de 2018. Concluyó que teniendo en cuenta los medios probatorios presentados por la Fiscalía y las manifestaciones de voluntad libres, conscientes y debidamente informadas que efectuaron los acusados, aceptando los cargos presentados en el escrito de preacuerdo, demostraron más allá de toda duda la materialidad de los delitos y la responsabilidad penal de los implicados.
Como consecuencia de lo anterior y según el acuerdo suscrito entre la Fiscalía y la defensa, dictó sentencia condenatoria en contra de V.A.R.G. y Ó.M.R.H., con una pena principal de 4 años 2 meses de prisión y multa de 1400 SMLMV, como coautores responsables de las conductas de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, Destinación Ilícita de Muebles e Inmuebles y Concierto para Delinquir.
Adicionalmente, negó la suspensión condicional de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. En cuanto a la solicitud de prisión domiciliaria invocada por la defensa frente a V.A.R.G., aduciendo que era “hijo cabeza de familia” pues estaba a cargo de sus dos hermanos menores de edad y su madre adulta, quien estaba desempleada y en estado de desprotección, el a quo señaló que de la documentación aportada, se desprendía que los menores J.M.R.G y M.A.R.G estaban a cargo de su madre Ana Celia Restrepo Grajales, determinando que no se encontraban en un estado de abandono o desprotección que requiriera el acompañamiento y cuidado de R.G. Respecto a la misma solicitud, en torno a Ó.M.R.H., alegando que era “padre cabeza de familia” de una menor de 5 meses, la cual estaba a cargo de su madre quien se encontraba en delicado estado de salud y de una hermana que padece varias enfermedades terminales, el juez de conocimiento advirtió que a partir de la entrevista denominada “análisis de nivel de condiciones socioeconómicas de la familia” concluía que para garantizar el cuidado de la menor M.A., quien se afirmaba que era hija del acusado, aunque en su registro civil de nacimiento éste no figuraba como su padre, se contaba con la presencia física de su progenitora Angie Tatiana Agudelo Arenas, además, de la madre del procesado, Sandra Milena Henao Franco, quien velaba por el cuidado y manutención de sus propios hijos menores N.G.H.R y Y.H.R.H. Por otro lado, aclaró que no se acreditaba ninguna condición delicada de salud por parte de la madre del sentenciado, la cual ahora fungía como cabeza de familia, así como, que la pubertad diferida de su hermana N.G. no constituía una enfermedad grave e incapacitante.
5. LA APELACIÓN La defensora de Ó.M.R.H. refiere que su representado ha colaborado con la justicia para el esclarecimiento de los hechos investigados, no representa un peligro para la sociedad pues no posee anotaciones ni antecedentes penales, cuenta con un marcado arraigo familiar, laboral y social, en tanto, proviene de una familia humilde, trabajadora y con deficiencia sustancial de ayuda básica.
Señala que R.H. ostenta la calidad de padre cabeza de familia, jefe de hogar, por cuanto está a cargo de su hermana adolescente con pubertad diferida, quien, además, padece enfermedades catastróficas y de alto costo, menor que se está viendo afectada psicológica y económicamente por su ausencia. Expresa que el procesado al momento de su detención sostenía una unión marital de hecho con Angie Tatiana Agudelo Arena, con quien tiene una hija, la menor M.A.A, la cual nació el 30 de junio de 2018.
Aclara que en la actualidad la niña no tiene el apellido de R.H., pues para la fecha de su nacimiento, el mismo ya se encontraba privado de la libertad por estos hechos. Aduce que desde hace un mes la señora Agudelo Arena dejó a su menor hija en su domicilio familiar, sin que a la fecha se conozca su paradero. Finalmente, solicita se revoque la decisión emitida por el Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia y en su lugar se conceda el beneficio de la prisión domiciliaria al señor R.H. como sustitutivo de la pena de prisión.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en esta oportunidad se centra en determinar si es procedente otorgar a favor de Ó.M.R.H. la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, consagrada en la Ley 750 de 2002. En primera medida se indica que para la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, la carga de la prueba corresponde a quien eleva la solicitud, debiendo probar los supuestos de hecho de la norma cuya aplicación pide, en razón a que el debate sobre la responsabilidad penal ya ha sido superado.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procederá a analizar los medios probatorios para determinar si con ellos se acreditaron o no los requisitos que la norma invocada exige, realizando un estudio rigoroso sobre los mismos para así adoptar la determinación de conceder o no el derecho. Respecto a la calidad de madre o padre cabeza de familia, el artículo 2 de la Ley 1232 de 2008 lo ha definido en los siguientes términos: “Es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” (Negrillas de la Sala).
Lo anterior permite inferir que el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellos padres que estén encargados del cuidado de sus hijos menores o incapaces, cuya presencia en el núcleo familiar se torna indispensable y necesaria, puesto que efectivamente aquéllos dependen, no sólo económicamente, sino en cuanto a su salud y cuidado.
De otro lado, la Corte Constitucional en sentencia T-162 del 8 de marzo de 2010, M.P Jorge Iván Palacio Palacio, señaló que la protección especial de que gozan las madres-padres cabeza de familia emana tanto del articulado de la Carta como de su “condición especial, concretada en su responsabilidad individual y solitaria en frente del hogar y como única fuente capaz de derivar el sustento diario de todos sus miembros”.
Conforme a ello y teniendo en cuenta su definición legal, la Corte Constitucional ha precisado que para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii)no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.(Negrillas de la Sala).
En el presente caso, en primer lugar, la defensa expresa que su defendido es padre cabeza de familia, puesto que tiene a su cargo a su menor hermana N.G.R de 17 años de edad, quien sufre de pubertad diferida, huesos de cristal y envejecimiento prematuro. Cabe precisar que la Corte Constitucional en sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003 y con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, declaró exequible el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, en el entendido que el derecho a la concesión de la prisión domiciliaria cobija también a los padres con hijos menores o impedidos, aclarando que dicha protección para el caso de las mujeres era más amplia, pues la categoría mujer cabeza de familia incluía otras hipótesis.
Conforme lo anterior, para la Sala no es procedente analizar la situación de la menor N.G.R de 17 años, por cuanto es hermana del procesado y el otorgamiento de la prisión domiciliaria referida en la citada ley, está contemplada solamente para padres con hijos menores de edad o impedidos. Por otra parte, en segundo término, la apoderada judicial del acusado alega que éste al momento de su detención sostenía una relación con Angie Tatiana Agudelo Arena, con quien tuvo una hija el 30 de junio de 2018, explicando que la misma no cuenta con el apellido del padre, en tanto, para ese momento se encontraba privado de la libertad.
Para respaldar tal solicitud, la defensa anexó la entrevista-análisis- de las condiciones socioeconómicas efectuada a la familia del condenado, 6 fotografías familiares, un certificado laboral de R.H., la cédula de ciudadanía de la señora Angie Tatiana Agudelo Arenas; así como, una indicación médica, un certificado de vacunación, una solicitud de exámenes y un carnet materno perinatal de la misma.
Adicionalmente, entregó el registro civil de nacimiento de la menor M.A.A.A y su certificado de nacido vivo. Una vez revisado el registro civil de nacimiento de la menor antes aludida, esta Sala observa que en el mismo figura como madre la señora Angie Tatiana Agudelo Arenas, sin embargo, no aparecen datos del padre, lo que significa que no está probado que el aquí condenado Ó.M.R.H. sea el padre de la menor M.A.A.A. Ahora, incluso aceptándose que M.A.A.A es hija del condenado, la menor cuenta con la presencia de su progenitora Angie Tatiana Agudelo Arenas, quien debe velar por el cuidado, bienestar y sostenimiento de la misma, además, puede recibir ayuda y compañía de la familia extensa, la cual no se descartó que tuviera, pues los derechos de los niños solo prevalecen en circunstancias concretas, cuando la privación de la libertad de su madre o padre, causen el riesgo inminente y el desamparo total de los mismos, evento que en este caso no concurre.
Por otro lado, este Tribunal, extraña la conducta de la defensora cuando en la sustentación del recurso de apelación alega que la señora Agudelo Arenas desde hace un mes había dejado a su menor hija, afirmación que soporta en una declaración extra juicio rendida por los ciudadanos Hamilton Andrés Gallego Cardona y Ana Beatriz Vélez Ramírez, la cual fue anexada al escrito del 31 de enero del año en curso, no obstante, conocer que se entregaba de forma extemporánea, en tanto, a esta Sala le corresponde decidir conforme el material probatorio existente para el momento de la emisión de la sentencia recurrida, pues el recurso de apelación recae sobre la valoración que efectuó el a quo acerca de los medios probatorios aportados en la audiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, llevada a cabo el 6 de diciembre de 2018, en donde se sustentó la solicitud.
Así las cosas, para esta Sala no está probado que el señor Ó.R.H. sea la única persona que pueda hacerse cargo de la menor M.A.A.A. En cuanto a los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, esta Corporación se abstiene de realizar un pronunciamiento respecto a los mismos, toda vez que al no cumplirse el requisito de padre cabeza de familia en el señor Ó.M.R.H., resulta innecesario valorar los demás presupuestos.
En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia proferida por el Juez Único Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío, en cuanto no concedió el beneficio de la prisión domiciliaria de la Ley 750 de 2002 al procesado R.H. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE 1º.
CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Armenia, Quindío, el 24 de enero del año en curso, a través de la cual condenó al señor Ó.M.R.H. por los delitos de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, DESTINACIÓN ILICITA DE MUEBLES E INMUEBLES y CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO por los motivos aquí expuestos. 2º.
La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010). 3º. Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO