SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA EN EL DELITO DE INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS y PECULADO POR APROPIACIÓN/Análisis de la gravedad y modalidad de la conducta “…resulta pertinente reiterar que el artículo 63 del Código Penal dispone que la revisión del requisito conocido como subjetivo debe efectuarse para establecer si es o no necesaria la ejecución de la pena.
A su vez, el canon 3 del Código Penal indica que el principio de necesidad de la pena se entenderá dentro del marco de la prevención, con la cual se pretende que las personas se abstengan de realizar los comportamientos tipificados como delitos, bajo la amenaza de una sanción (prevención general), y que la persona que incurre en un ilícito penal, mediante la aplicación de esa sanción, pueda regresar a la comunidad a observar un comportamiento diferente (prevención especial).
“Las características de los delitos por los que se profiere la condena, de acuerdo con lo señalado en los apartes anteriores, lleva a concluir que es indispensable que los procesados, así sea por corto tiempo, sean sometidos a tratamiento penitenciario, con el fin de que, por medio del estudio o el trabajo en reclusión, siempre y cuando así lo quieran, puedan reingresarse a la comunidad como personas respetuosas de los derechos de los demás; por tanto, la decisión apelada que dispuso negar el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena será confirmada.
CITAS: Art 63 C.P., sin la modificación de la Ley 1709 de 2014; Casación Penal, en auto del 15 de septiembre de 2010, Magistrado Augusto Ibáñez Guzmán, radicación 34.723; Casación Penal, auto de abril 18 de 2012, radicación 38.216; Del Tribunal Superior de Armenia, decisión del 30 de abril de 2013, Magistrado Jhon Jairo Cardona Castaño, radicación No. 63-001-60-00033-2012-01452;
“VELÁSQUEZ V, Fernando. “Manual de Derecho Penal – parte general”. Bogotá, Comlibros, 2007, pág. 583. SANDOVAL HUERTAS, Emiro. “La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal”. Apartes publicados EN: “Derecho Penal General y Especial”, curso para jueces de la República. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Edición facsimilar, Medellín, Señal editora, 1989.” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-001-60-00000-2014-00105 DELITO: INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS, PECULADO POR APROPIACIÓN PROCESADOS: R.A.R.M. L.F.F.M. Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO APROBADO: Acta No.066 Armenia, Quindío, mayo veintisiete (27) de dos mil diecinueve (2019) Lectura de Fallo, mayo treinta (30) de dos mil diecinueve (2019) Hora: 9.30 a.m. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los procesados contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 2019, mediante la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia Quindío, condenó a R.A.R.M. y L.F.F.M., en calidad de intervinientes, por las conductas punibles de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación; así mismo, negó los sustitutos penales de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
HECHOS La señora GLORIA INÉS HOYOS RESTREPO, gerenta de la empresa social del estado Red Salud Armenia durante los años 2006 y 2007 tramitó, celebró y ordenó el pago de forma sucesiva de los contratos Nos. 038 del 22 de febrero de 2006 y 06 del 3 de enero de 2007, sin que se evaluara la necesidad real del objeto contratado, pues los mismos son consecuencia del acuerdo entre la persona que se desempeña como gerente de esa entidad y los acusados R.A.R.M. y L.F.F.M., quienes para la época de los hechos eran concejales del municipio de Armenia y recibieron la mitad del valor de los aludidos contratos.
ACTUACIÓN PROCESAL Los días 10 y 22 de diciembre de 2014 se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación en contra de varios procesados, entre ellos, R. A.R.M. y L.F.F.M. quienes no aceptaron cargos. La Fiscalía formuló acusación el 24 de junio de 2015 ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, se adelantó la audiencia preparatoria durante el 21 de febrero y 11 de mayo de 2017, el 23 de agosto de 2018 se convocó para audiencia de juicio oral, en la cual la Fiscalía informó la existencia de preacuerdo con los procesados R.A.R.M. y L.F.F.M., que fue aprobado en diligencia del 30 de octubre de 2018.
En audiencia del 11 de febrero de 2019 se dispuso la ruptura de la unidad procesal, el día 15 del mismo mes y año se emitió fallo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento señaló que los términos del preacuerdo consistieron en que los enjuiciados aceptaban los cargos imputados en calidad de intervinientes, por las conductas punibles de peculado por apropiación en concurso con interés indebido en la celebración de contratos, a cambio de una rebaja en la tercera parte de la pena a imponer por la aceptación de cargos durante la etapa de juicio y una tercera parte adicional por el reintegro del valor del perjuicio, fijando la pena a imponer en 35 meses de prisión y el monto de la multa a discreción del Juez.
Expuso que con los elementos de prueba allegados por el ente acusador se acreditó la materialidad del delito y la responsabilidad de los procesados, por lo cual impartió sentencia condenatoria como fue objeto de acuerdo. Negó el subrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria, para lo cual citó providencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proferida el 28 de mayo de 2014, radicado No. 43.524.
Respecto de la prisión domiciliaria, adujo que si bien no es aplicable a este caso el artículo 68A del Código Penal que reformó la Ley 1709 de 2014, porque es norma posterior a la fecha de comisión de las conductas punibles y que los procesados no tenían antecedentes penales a la fecha en que ocurrieron los hechos, lo cierto es que tenían la calidad de servidores públicos.
Frente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, expresó que aun cuando se cumple con el requisito objetivo pues la pena a imponer es inferior a tres años de prisión, los delitos cometidos por los procesados fueron altamente graves porque se produjo un desfalco al presupuesto público destinado a la promoción, atención, prevención y vigilancia en la prestación del servicio público esencial de la salud.
Afirmó que conceder el subrogado o el sustituto penal sería un mal ejemplo ante la sociedad, pues alentaría a otros funcionarios a realizar este tipo de conductas, sin que a la fecha se hubiese reintegrado la totalidad de los recursos apropiados a pesar de que han transcurrido cerca de 13 años desde la comisión de los hechos. LA APELACIÓN Los Defensores de los condenados F.M. y R.M. manifestaron su inconformidad contra la decisión de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad.
El primero de ellos indicó que el fallador valoró doblemente la gravedad y modalidad de la conducta delictiva, es decir, frente al injusto típico y la negativa de la concesión del subrogado, vulnerando la prohibición contenida en el artículo 29 de la Constitución Política así que, en su sentir, debe concederse ese subrogado sin la valoración subjetiva realizada en primera instancia y acogiendo el análisis efectuado por este Tribunal mediante decisión del 22 de mayo de 2018, radicación No. 63-130-60-00081-2012-00317.
Expuso que el preacuerdo trae consigo un mensaje de sometimiento irrestricto a la justicia y el acusado reparó a la víctima para obtener la suspensión condicional de la pena; además, no tuvo dominio del hecho funcional frente a la administración pública pues su calidad era secundaria, esto es, como interviniente y para la fecha de los hechos carecía de antecedentes penales y disciplinarios que se adviertan en el proceso.
La Defensa del enjuiciado R.A.M.R. sostuvo que la condición de servidor público no lo hace más peligroso ni justifica la materialidad de la ejecución de la pena, sino que se examinó como un elemento estructural del tipo penal. Citó los principios de imposición de la pena contenidos en el artículo 3 del Código Penal y adujo que el Juez no valoró que los acusados renunciaron a su derecho de controvertir pruebas durante el juicio oral, concurrieron a la mayor parte de las audiencias, indemnizaron, se entregaron voluntariamente ante la Defensoría del Pueblo, mostrando un sacrificio proporcional al daño causado y no hay factores que indiquen que continuarán afectando el mismo bien jurídico u otro diferente, además ya no tienen la calidad de servidores públicos, así que la ejecución de la pena no es necesaria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en esta oportunidad consiste en determinar la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor de los enjuiciados. El artículo 63 del Código Penal, en el texto vigente para la época en que ocurrieron los hechos objeto de este proceso, esto es, sin la modificación efectuada por la Ley 1709 de 2014, indica:
ARTÍCULO
63. SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2.
Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. <Inciso adicionado por el artículo 4 de la Ley 890 de 2004.
El nuevo texto es el siguiente:> Su concesión estará supeditada al pago total de la multa. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento”. No existe discusión y se encuentra ajustado a derecho, el criterio de que el requisito objetivo se cumple por cuanto la pena impuesta a los enjuiciados es inferior a tres años de prisión, pues se fijó en treinta y cinco meses; además que no se aplica la prohibición de conceder este subrogado respecto de los delitos contra la administración pública objeto de este proceso, pues las normas que así lo determinaron no estaban vigentes al momento en que se cometieron los hechos que dieron origen al presente asunto La controversia surge frente al requisito subjetivo, referente a que “los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena”, pues el Juzgado a quo consideró que la gravedad de la conducta impedía conceder la suspensión condicional de la pena porque los procesados desfalcaron presupuesto público destinado a brindar un servicio esencial, esto es, el de la salud, cuya prestación oportuna y eficaz ha sido incumplida de manera sistemática, poniendo muchas veces en riesgo la vida de los usuarios de ese servicio, así que acceder a tal subrogado enviaría un mensaje de impunidad a la sociedad y no resulta proporcional al daño causado porque aún no se ha reintegrado la totalidad de los recursos públicos, pese a que han transcurrido más de 10 años desde la ocurrencia del hecho.
Contrario a lo expuesto por los apelantes, el análisis efectuado en el fallo objeto de apelación frente a la gravedad de la conducta punible para negar la suspensión de la ejecución de la pena, no se realizó desde la perspectiva de la responsabilidad penal de los procesados, sino la de establecer la necesidad de ejecutar la pena de prisión, a fin de determinar el cumplimiento de uno de los requisitos establecidos en el artículo 63 del Código Penal para conceder el aludido subrogado.
Respecto a los argumentos que sustentan la calificación de gravedad de las conductas endilgadas a los acusados, el Juez de primera instancia mencionó providencia del 28 de mayo de 2014 emitida por la Sala de Casación Penal, radicación No. 43524, según la cual es grave el comportamiento del servidor público que, con su conducta delictiva, rompe con los fines de la función pública, pues la apropiación de bienes del Estado impide la materialización de la inversión social que tiene prioridad sobre cualquier otra, conforme el artículo 350 de la Constitución Política.
En el caso concreto, para determinar la procedencia de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto del 15 de septiembre de 2010 explicitó: “no es cierto que a efecto de determinar la procedencia o improcedencia del subrogado sólo importe el resultado y ninguna relevancia comporten las circunstancias en que se desarrolló la infracción penal, pues se insiste, el referido precepto demanda la valoración de la modalidad y la gravedad de la conducta punible como criterios para determinar la necesidad de que el sujeto descuente o no la pena privativa de la libertad, atendiendo los fines de la pena, en especial, los de prevención general y especial positiva.” Esta Sala Penal, en decisión del 30 de abril de 2013, Magistrado Ponente Jhon Jairo Cardona Castaño, radicación No. 63-001-60-00033-2012-01452, explicó, frente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo siguiente: “El presupuesto subjetivo se refiere al examen de los antecedentes personales, sociales y familiares del sancionado, al igual que la modalidad y gravedad de la conducta punible, estudio del que pueda concluirse que no existe necesidad de la ejecución de la pena.
El análisis de estos aspectos permite al Juez elaborar un diagnóstico sobre su forma de ser, de comportarse, para hacer un pronóstico sobre su comportamiento futuro, para concluir si es o no más conveniente para él y para la comunidad que permanezca en libertad o que descuente la pena en prisión. Los componentes del requisito denominado subjetivo que se consagran para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena deben ser valorados de manera integral y no aisladamente.
Por ello, así el acusado carezca de antecedentes, como en este caso, o haya observado buena conducta anterior, es posible que el análisis de los demás aspectos lleve al Juzgador a concluir que no es procedente la concesión del subrogado.” Este Tribunal, en la citada providencia, también señaló que la gravedad de la conducta se refiere a la entidad del interés jurídico vulnerado o puesto en peligro, al real grado de amenaza o afectación del mismo, y la modalidad tiene que ver con la forma como se realiza el delito, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en medio de las cuales se lleva a cabo.
En el presente caso, si bien los recurrentes destacaron que los antecedentes personales, familiares, sociales de los procesados son buenos, se entregaron voluntariamente ante la Defensoría del Pueblo de Pereira, Risaralda, concurrieron a las audiencias dentro del proceso penal, no hay factores que indiquen que continuarán afectando el mismo u otro bien jurídico y el simple hecho de ser servidores públicos para el momento de los hechos no los hace más peligrosos ni justifica la materialidad de la pena, es ineludible la revisión de las modalidades y de la gravedad de la conducta punible por la cual se impone la condena, para conocer si existe o no la necesidad de hacer efectiva la pena de prisión. Bajo ese entendido, se tiene que el aporte de los procesados en la comisión de las conductas punibles no fue secundario, como se alega en los escritos de apelación, porque a instancias de los enjuiciados y de la persona que se desempeñaba como Gerenta de la empresa Red Salud Armenia para la época de los hechos, fueron asignados varios contratos con el fin de obtener provecho económico, con grave repercusión social por cuanto se incrementó la corrupción administrativa e hicieron parte de un grupo de personas que utilizaron a una empresa social del Estado, que se encarga de la prestación del servicio público esencial y obligatorio de salud, como botín burocrático, en perjuicio de la transparencia, la moralidad y la eficiencia de la administración pública.
Estas circunstancias, sin lugar a dudas, hacen que los ilícitos consumados sean más graves que otros y, por tanto, que merezcan ser tratados con mayor rigor. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto de abril 18 de 2012, radicación 38.216, sobre el análisis de la gravedad de la conducta para el otorgamiento del subrogado previsto en el canon 63 del Estatuto Penal, expuso: “El denominado factor subjetivo del análisis judicial orientado a establecer si procede o no el mecanismo sustitutivo de la pena, comprende el examen de ‘la modalidad y gravedad de la conducta punible’.
Y en ninguna parte de la norma se expresa, ni la jurisprudencia lo ha hecho, que la conclusión acerca de la necesidad de ejecución de la pena no pueda surgir de la sola consideración de ese elemento. Basar en la gravedad del hecho la no concesión de la condena condicional, por consiguiente, en manera alguna se percibe como un error de juicio jurídico.
Esta Sala, de hecho, por ejemplo en lo atinente a atentados contra la administración pública, ha establecido que ‘la gravedad de la conducta indica que la ejecución de la pena es necesaria’.” (Destaca la Sala) También, los apelantes refieren que la sentencia impugnada no valoró que los enjuiciados repararon a la víctima y renunciaron a su derecho de controvertir las pruebas en juicio oral, sin embargo, no debe perderse de vista que ellos recibieron los beneficios de rebaja de pena por esa causa, aunado a que, se insiste, tales comportamientos por parte de los procesados no impiden que se examine la gravedad de las conductas punibles por las que aceptaron su responsabilidad y, con fundamento en ello, se concluya que no es procedente conceder el subrogado de la suspensión condicional de ejecución de la pena.
Por otro lado, la Defensa del acusado L.F.F.M. solicitó la aplicación de providencia proferida por esta Sala Penal el 22 de mayo de 2018, en la que se concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena a quien fue condenado por el delito de peculado por apropiación; sin embargo, en el asunto examinado en dicho pronunciamiento, el Tribunal consideró que aun cuando el delito afectó a la administración pública, no fue más grave que otras de similar naturaleza, pues se trataba de contratista que en una oportunidad se abstuvo de consignar cierta suma de dinero a favor de entidad pública por concepto de retención en la fuente y en su lugar se apropió de ella, distinto a la conducta cometida por los enjuiciados R.M. y F.M. quienes, reitera la Sala, se interesaron en varios contratos suscritos por la gerenta de una Empresa Social del Estado dedicada a la prestación del servicio de salud, con el propósito de obtener beneficios económicos para sí, repartiéndose con otras personas el valor de los mismos, convirtiendo tal entidad estatal en un botín burocrático.
Quiere decir lo anterior, que si bien en ambos casos se analizó la posibilidad de acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena frente a delitos cometidos contra la administración pública, lo cierto es, que la modalidad y gravedad de la conducta punible son sustancialmente distintos. Finalmente, resulta pertinente reiterar que el artículo 63 del Código Penal dispone que la revisión del requisito conocido como subjetivo debe efectuarse para establecer si es o no necesaria la ejecución de la pena.
A su vez, el canon 3 del Código Penal indica que el principio de necesidad de la pena se entenderá dentro del marco de la prevención, con la cual se pretende que las personas se abstengan de realizar los comportamientos tipificados como delitos, bajo la amenaza de una sanción (prevención general), y que la persona que incurre en un ilícito penal, mediante la aplicación de esa sanción, pueda regresar a la comunidad a observar un comportamiento diferente (prevención especial).
Las características de los delitos por los que se profiere la condena, de acuerdo con lo señalado en los apartes anteriores, lleva a concluir que es indispensable que los procesados, así sea por corto tiempo, sean sometidos a tratamiento penitenciario, con el fin de que, por medio del estudio o el trabajo en reclusión, siempre y cuando así lo quieran, puedan reingresarse a la comunidad como personas respetuosas de los derechos de los demás; por tanto, la decisión apelada que dispuso negar el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena será confirmada.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 15 de febrero de 2019, a través de la cual se condenó a R.A.R.M. y L.F.F.M., en calidad de intervinientes, por las conductas punibles de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación; así mismo, negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto penal de la prisión domiciliaria, conforme las razones dadas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010). Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO