DERECHO DE PETICIÓN/TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO/Existencia de otros mecanismos de defensa judicial/Retiro subsidio de aporte a pensión “…Conforme lo expuesto, es claro que la tutela es improcedente por cuanto el interesado cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para reclamar lo que pretende en esta acción; además, en este caso no se observa una situación excepcional que configure perjuicio irremediable porque el accionante no es una persona de la tercera edad, pues tal como lo refiere la sentencia T-/15/19 no ha superado la expectativa de vida que se encuentra estimada en 76 años de edad y, por tanto, no precisa de un trato especial en razón a su edad; tampoco se evidencia otra condición grave en extremo que habilite la procedencia excepcional de este medio de amparo, así que no se acredita el requisito de subsidiariedad.
“Finalmente, en la jurisdicción Contenciosa Administrativa existen los mecanismos adecuados para exigir el cumplimiento de sus pretensiones, conforme a lo consignado en la Ley 1437 de 2011, artículos 229 y siguientes, que permiten la solicitud de medidas cautelares que deben ser decretadas antes de notificarse el auto admisorio de la demanda, entre ellas, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, que eventualmente podría prosperar CITAS: T-150 de 2016;
Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 2, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación No. 92116. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: JOSÉ ALBERTO LONDOÑO ACCIONADOS: FIDUAGRARIA S.A., COLPENSIONES RADICACION: 63-001-31-09-004-2019-00014-01 Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado Acta No.052 Armenia, Quindío, abril treinta (30) de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por el accionante y Fiduagraria S.A., contra el fallo emitido el 14 de marzo de 2019 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia que tuteló el derecho fundamental de petición.
HECHOS JOSÉ ALBERTO LONDOÑO narra que ha sido beneficiario del programa de subsidio de aporte a la pensión, lo que le ha permitido cotizar 1.148.43 semanas bajo el régimen de prima media que administra Colpensiones, sin embargo, el 7 de septiembre de 2018, el Consorcio Colombia Mayor le comunicó que sería retirado de ese programa de subsidios una vez cumpliera 65 años de edad.
Indica que ante esa situación, el 7 de noviembre de 2018, presentó una solicitud ante el Consorcio Colombia Mayor encaminada a que se suspendiera su retiro del citado programa, porque le faltan menos de 150 semanas de cotización para obtener la pensión de vejez, pero no cuenta con capacidad económica para pagar la totalidad del aporte; afirma, que recibió respuesta de Fiduagraria mediante oficio del 25 de enero de 2019, donde fue informado que esa entidad es la actual encargada de resolver su petición, reiterándole que por haber cumplido 65 años de edad debía ser retirado de dicho beneficio.
Pretende que se amparen sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida en condiciones dignas y mínimo vital ordenando a Fiduagraria que continúe otorgando subsidios sin solución de continuidad hasta que logre completar las 1300 semanas de cotización exigidas para acceder al derecho pensional. ACTUACIÓN PROCESAL El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, despacho que mediante auto del 1º de marzo de 2019 dispuso integrar el contradictorio con el Consorcio Colombia Mayor y Colpensiones.
La apoderada de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. - Fiduagraria S.A.- explicó que su poderdante actúa como administradora fiduciaria del fondo de solidaridad pensional y maneja dos subcuentas, siendo una de ellas la encargada de financiar el programa de subsidio al aporte en pensión –PSAP- destinado a otorgar subsidio a las cotizaciones para pensión de grupos poblacionales que carecen de recursos económicos que les permitan efectuar la totalidad de ese aporte.
Expuso que el accionante fue excluido del subsidio porque cumplió 65 años de edad el 7 de noviembre de 2018, en cumplimento de lo dispuesto en el artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016, 29 de la Ley 100 de 1993 y con fundamento en el principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social; situación que fue informada al accionante al momento de ingresar a ese programa, además no puede afirmarse que la condición del actor es más precaria o grave que la de los demás beneficiarios porque el subsidio se dirige a personas de escasos recursos económicos así como limitaciones físicas.
Señaló que la petición presentada por el tutelante fue resuelta de forma clara y de fondo el 25 de enero de 2019, siendo enviada a la dirección de notificaciones señalada en la solicitud. Solicitó la vinculación del Ministerio del Trabajo porque es el ordenador del gasto y una eventual decisión en contra del fondo de solidaridad pensional sería imposible de cumplir sin la comparecencia del citado Ministerio, además, la administradora fiduciaria no puede disponer de los recursos del aludido fondo sin la previa autorización del referido Ministerio.
La Dirección de acciones constitucionales de Colpensiones afirmó que el competente para resolver lo pretendido por el accionante es Fiduagraria S.A. así que carece de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que, conforme el Decreto 1833 de 2016 el cumplimiento de 65 años de edad es una causal para perder el derecho al mencionado beneficio.
El representante del Ministerio Público solicitó acceder a las pretensiones del accionante. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado amparó el derecho de petición ordenando a Fiduagraria S.A. contestar de manera congruente, concreta y de fondo la solicitud del demandante José Alberto Londoño, elevada con fecha 7 de noviembre de 2018. Señaló que la contestación emitida bajo el radicado DJ-EN-201901-00210 por parte de la Directora Jurídica de Fiduagraria S.A. no es una respuesta a lo peticionado por el accionante.
IMPUGNACIÓN El accionante manifestó que su solicitud sí fue contestada de fondo porque en ella pidió que se aplicara la sentencia T- 43/16, subsidiando los aportes a pensión por fuera del límite legalmente establecido, recibiendo como respuesta por parte de Fiduagraria de que no es posible hacerlo porque sus condiciones son diferentes a las analizadas en esa providencia y ese fallo de tutela no tiene efectos para los demás ciudadanos. Expuso que el señor Juan de Jesús Amariles Cardona presentó una acción de tutela por hechos idénticos a los suyos, con la única diferencia de que a esa persona le faltaban 148.51 semanas para obtener la pensión de vejez, mientras que en su caso son 150, siendo ambos mayores de 65 años; además, señaló que esa tutela fue resuelta en ambas instancias a favor del señor Amariles.
Solicitó que se revoque el fallo ordenando la continuidad de los subsidios, pues en su concepto el Juzgado de primera instancia no se pronunció sobre ello y, adujo, la nueva respuesta de Fiduagraria S.A. será insistiendo en negarle lo que reclama. Fiduagraria S.A. indicó que la petición elevada por el tutelante sí fue resuelta de manera definitiva, completa y de fondo, siendo recibida por el solicitante, por tanto solicita que se declare carencia actual de objeto por hecho superado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que el accionante no pretende la protección del derecho fundamental de petición ni se observa que el mismo esté siendo transgredido, no solo porque así lo manifiesta el señor Londoño en su impugnación sino porque Fiduagraria a través de oficio del 25 de enero de 2019 se pronunció de forma clara y de fondo, frente a la solicitud del tutelante de no ser retirado del programa de subsidio -PSAP-, explicándole el sustento normativo y jurisprudencial de la temporalidad de ese beneficio e indicando expresamente que el fallo de tutela cuya aplicación reclamaba el peticionario no era igual a su caso.
De igual manera, la respuesta en mención fue notificada al accionante antes de presentar el escrito de tutela, pues la aportó como anexo al mismo (folio 15); por tanto, el amparo del citado derecho de petición no es procedente, así que se revocará la providencia de primera instancia. En segundo lugar, la controversia que plantea el accionante se refiere a la posibilidad de dejar sin efecto los oficios del 7 de septiembre de 2018 y 25 de enero de 2019, a través de los cuales Fiduagraria S.A., le informó que no podía seguir siendo beneficiario del Programa del Subsidio del Aporte en Pensión, por haber cumplido la edad límite para pertenecer al mismo, esto es, 65 años de edad, acorde a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993 y 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016.
Entonces, debe determinar la Sala, si esta acción constitucional es el mecanismo idóneo para procurar la protección del derecho reclamado, o si por el contrario, el tutelante ha contado con la posibilidad de acudir a otros medios de defensa judicial existentes, pues se impone recordar que la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales, la subsidiariedad, razón por la cual es necesario dilucidar su procedencia o no. Según el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política la tutela reviste carácter de acción subsidiaria ante la existencia de otros mecanismos de defensa que tengan la misma eficacia e idoneidad para proteger los derechos fundamentales, señala tal normativa que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” Por su parte, el artículo 6º del decreto 2591 de 1991 prevé que la acción de tutela no procederá “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” Sobre esta temática la Corte Constitucional en sentencia T-150 del 31 de marzo de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expuso: “Ha destacado la jurisprudencia que la protección de los derechos fundamentales no es un asunto que haya sido reservado exclusivamente a la acción de tutela.
En la medida en que la Constitución del 91 le impone a las autoridades de la República la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2º), se debe entender que los diversos mecanismos judiciales de defensa previstos en la ley han sido estatuidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental.
De ahí que la propia Carta le haya reconocido a la tutela un carácter subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales se constituyen entonces en los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos”. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (Sala de Decisión de Tutelas No. 2) en sentencia del 8 de junio de 2017, radicación No. 92116 al resolver un asunto similar al que aquí se debate, consideró: “(…) resalta la Corte que el actor puede acudir al «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C), para controvertir el acto administrativo de desvinculación. Incluso, dentro de dicho trámite el funcionario judicial puede decretar como medida provisional, desde el auto admisorio, la suspensión de los efectos del acto administrativo criticado (Art. 230-3).
La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual pueden exponerse las inconformidades que se han puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela (numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991), especialmente porque no está acreditada, ni lo advierte la Sala, una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.” Así entonces, no se puede pretender que por vía de tutela se declare la nulidad de una actuación o se deje sin efectos un acto administrativo cuando se cuenta con otros medios de defensa judicial para debatir lo alegado por el accionante y es así como el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 138 consagra la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, para la defensa de los derechos de los ciudadanos. Por otro lado, en cuanto a la utilización de la acción de tutela como un mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha expresado que tal menoscabo debe ser actual, inminente, impostergable y grave, exigiendo un considerable grado de certeza y suficientes medios facticos que así lo demuestren.
La Jurisprudencia Constitucional ha señalado que quien alega un perjuicio irremediable, debe demostrarlo mediante alguna prueba, pues la informalidad de esta acción pública no exonera al demandante de probar las situaciones en que basa sus pretensiones. Nota esta Corporación que el accionante en ningún aparte del escrito de tutela invocó esta acción constitucional como un mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable; sin embargo, refiere a una enfermedad en el ojo izquierdo, para lo cual se encuentra en tratamiento, sin posibilidad de recuperación por ser una enfermedad degenerativa y a protección especial al tener 65 años de edad y considerarse una persona de la tercera edad.
Conforme lo expuesto, es claro que la tutela es improcedente por cuanto el interesado cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para reclamar lo que pretende en esta acción; además, en este caso no se observa una situación excepcional que configure perjuicio irremediable porque el accionante no es una persona de la tercera edad, pues tal como lo refiere la sentencia T-/15/19 no ha superado la expectativa de vida que se encuentra estimada en 76 años de edad y, por tanto, no precisa de un trato especial en razón a su edad; tampoco se evidencia otra condición grave en extremo que habilite la procedencia excepcional de este medio de amparo, así que no se acredita el requisito de subsidiariedad.
Finalmente, en la jurisdicción Contenciosa Administrativa existen los mecanismos adecuados para exigir el cumplimiento de sus pretensiones, conforme a lo consignado en la Ley 1437 de 2011, artículos 229 y siguientes, que permiten la solicitud de medidas cautelares que deben ser decretadas antes de notificarse el auto admisorio de la demanda, entre ellas, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, que eventualmente podría prosperar En conclusión, se revocará la sentencia impugnada porque el derecho de petición no fue transgredido y, en su lugar, se declarará improcedente la protección reclamada por cuanto el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo emitido el 14 de marzo de 2019 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la protección pretendida.
SEGUNDO: Dado que la presente decisión no admite recurso alguno, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO