PRECLUSIÓN EN PREVARICATO POR ACCIÓN/Atipicidad “…El señor fiscal E.F.L.L. cumplió estrictamente con el ordenamiento jurídico, al ordenar la libertad de Luis Alberto Flórez en las circunstancias mencionadas. “Como se anotó al comienzo de estas consideraciones, el inciso cuarto del artículo 302 de la Ley 906 de 2004 ordena a la Fiscalía realizar el primer control de legalidad de la captura en flagrancia y ordenar la libertad de la persona aprehendida, en caso que la misma no se haya ajustado a la ley.
“En este caso, Luis Alberto Flórez no fue sorprendido durante la comisión de un delito, ni aprehendido inmediatamente después de la comisión de un delito, ni con objetos, instrumentos o huellas de los que apareciera fundadamente que hubiera participado en él, ni fue grabado en esas actividades, ni conducía vehículo usado para huir, situaciones que determinan la condición de flagrancia, como lo establece el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal.
“Así las cosas, si no había orden de captura contra de Flórez, ni fue capturado en flagrancia, el funcionario judicial tenía la obligación de ordenar su libertad y así actuó. “Por lo anterior, como la actuación del investigado se ciñó a lo que establecen la Constitución y la Ley, la misma se aleja radicalmente de la descripción típica que se hace del delito de Prevaricato.
CITAS: Casación Penal, sentencias SP3534-2018 y SP4199-2018 [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Primera instancia Radicación 66-001-60-00036-2018-04054 Delito denunciado: Prevaricato Investigado: E.F.L.L. Denunciantes: Jhon Edwar Rodríguez García y José Dorancé Pineda Murillo. Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Auto aprobado en sesión de sala penal celebrada el Veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Acta número 63 Lectura de decisión Veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Ocho y media de la mañana Escuchados los argumentos de los intervinientes en esta audiencia, la Sala procede a resolver la petición de preclusión presentada por la Fiscalía Tercera delegada ante este Tribunal, en la investigación previa que se ha adelantado para establecer la presunta conducta punible en que haya podido incurrir el señor fiscal E.F.L.L., en relación con hechos denunciados por los señores Jhon Edwar Rodríguez García y José Dorancé Pineda Murillo.
HECHOS El 8 de agosto de 2018, un patrullero adscrito a la estación de la Policía Nacional con sede en Buenavista, Quindío, obtuvo información en el sentido que en una finca de ese municipio se encontraba una pareja conformada por un hombre mayor de edad y una mujer menor de edad. La persona informante expuso que recibió comunicaciones según las cuales la joven había sido sacada por el hombre de una región del departamento del Huila.
El patrullero verificó que el Gaula de la ciudad de Neiva adelantaba la investigación por esos hechos y recibió una solicitud de apoyo por parte del CTI-GAULA del Huila para que se estableciera si la infanta se encontraba en el área rural de estos territorios. En la solicitud de colaboración se anotó que se averiguaba un delito de Desaparición Forzada y que la investigación tenía el número de radicación 41-306-60-00592-2018- 00254.
Con fundamento en tales elementos, varios policiales se dirigieron a la finca La Divisa de la vereda Gurrias del municipio de Buenavista, donde encontraron a la menor de edad referida, quien estaba en compañía de Luis Alberto Flórez, a quien capturaron por la comisión de un “Secuestro simple”. La aprehensión se produjo a las ocho de la noche del 8 de agosto de 2018.
El caso fue puesto en conocimiento del señor fiscal 10 seccional de Calarcá, E. F.L.L. en las primeras horas laborales de la mañana del 9 de agosto de 2018. El funcionario judicial dispuso la realización de varios actos investigativos, los que fueron cumplidos por Policía Judicial en el transcurso de ese día, pero no alcanzaron a ser presentados ante el fiscal en las horas hábiles de esa fecha.
El fiscal se comunicó con la Fiscalía 6 especializada de Neiva, que tenía a su cargo el caso, con el fin de obtener información suficiente sobre el mismo. A las siete de la mañana del 10 de agosto de 2018, fueron entregados a la Fiscalía de Calarcá los resultados de la mayoría de los actos de investigación que ese despacho ordenó. A las siete y media de la mañana del 10 de agosto de 2018, el señor fiscal E.F.L.L. ordenó la libertad del capturado Luis Alberto Flórez, porque de los elementos materiales probatorios no se podía inferir la tipificación del delito de Secuestro, ya que, “al parecer, la víctima (menor de edad) realizó su actuación voluntariamente…”.
El patrullero Jhon Edwar Rodríguez García, adscrito al Gaula Quindío, no estuvo de acuerdo con la actuación del fiscal y, por ello, procedió a poner los hechos en conocimiento del señor José Dorancé Pineda, director seccional de Fiscalías del Quindío, quien pidió que la conducta del fiscal fuera investigada penalmente. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN El señor fiscal tercero delegado ante este Tribunal solicitó la preclusión de la investigación, por considerar que la conducta denunciada es atípica, de conformidad con el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
Expuso que la orden de libertad expedida por el señor fiscal Ladino Landínez se ajustó a la legalidad, ya que no existía orden de captura contra el ciudadano aprehendido y no se presentó situación de flagrancia que ameritara la privación de su libertad. Adujo que los policiales que realizaron el procedimiento que culminó con la orden de libertad cuestionada cometieron equivocaciones desde el mismo inicio de su actividad, como no valorar adecuadamente la situación de quien fue capturado, no comunicarse con la Fiscalía que dirigía la investigación (ubicada en el departamento del Huila) y acudir ante fiscales que no tenían conocimiento de las averiguaciones adelantadas por la Fiscalía que conocía del caso.
Destacó cómo el señor fiscal E.L. no procedió de manera ligera, sino que dispuso varias labores de verificación para poder tomar su decisión, como comunicarse con el señor fiscal que tenía a su cargo la investigación, disponer exámenes médico legales para la menor de edad y ordenar que se le recibiera entrevista por personal especializado, actos con base en los cuales tomó su determinación. Por tanto, concluyó que el señor fiscal investigado cumplió con su deber legal de preservar el derecho a la libertad, cuando no se cumplen los requisitos que el ordenamiento jurídico exige para la captura de una persona.
La señora agente del Ministerio Público pidió acceder a la solicitud de preclusión. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Este Tribunal es competente para conocer de este asunto, en primera instancia, por disposición del numeral 2 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, ya que se probó que el ciudadano E.F.L.L. actuó como Fiscal Décimo delegado ante el Juez Penal del Circuito de Calarcá cuando tomó la decisión que se ha denunciado como irregular.
Este hecho se acreditó con los documentos que dan cuenta de la situación administrativa en la que se hallaba en esa época dicho servidor público y con las copias de las actuaciones que él desarrolló en relación con los sucesos denunciados. 2. De conformidad con el artículo 413 del Código Penal, incurre en el delito de Prevaricato por acción el “servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, en sentencias SP3534-2018 y SP4199-2018, ha enseñado de manera reiterada que para que se configure tal conducta punible no basta con que el concepto, dictamen o resolución sea equivocado, sino que es indispensable que se oponga de manera evidente, inequívoca, grosera, al ordenamiento jurídico, por carecer de sustento fáctico y jurídico, tanto que esa contrariedad debe surgir de una comparación simple del contenido del concepto, la resolución o el dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones.
La jurisprudencia también ha enseñado que las decisiones que generan discusión sobre su acierto o sobre las cuales existan diferencias de criterios, aunque correspondan a interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley, no pueden ser calificadas como prevaricadoras. Del mismo modo, la Sala de Casación Penal ha hecho énfasis en que el análisis de la actuación calificada como prevaricadora debe hacerse con base en los elementos con que contaba el servidor público en el momento de tomar su decisión o de emitir su concepto o dictamen y no con fundamento en lo que se haya conocido con posterioridad. 3.
Luego de estudiar los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía en la audiencia y de analizar sus argumentos, con base en el marco conceptual que se ha referenciado, esta Sala ha concluido que la actuación realizada en el caso objeto de investigación por el señor fiscal E.F.L.L. no corresponde a la descripción legal que se hace del delito de Prevaricato por acción; es decir, es atípica.
Los fundamentos de la conclusión anterior son los siguientes: 1. El artículo 28 de la Constitución Política declara que la privación de la libertad de una persona solo puede ocurrir en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, disposición que está reglamentada en los cánones 297 y 300 de la Ley 906 de 2004.
El artículo 32 de la Constitución Política prevé que es posible excepcionalmente capturar a una persona sin la existencia previa de orden escrita de autoridad judicial competente, al establecer la procedencia de la aprehensión en situación de flagrancia, figura que está definida y reglamentada en la norma 301 de la Ley 906 de 2004. 2. El inciso segundo del artículo 397 del Código de Procedimiento Penal, en cumplimiento de la norma 28 de la Constitución Política, ordena que la persona capturada debe ser puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad de esa aprehensión. A su vez, el inciso cuarto del artículo 302 de la Ley 906 de 2004 dispone que cuando una persona sea capturada en flagrancia, “(s)i de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario.
De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal”, lo que significa que el primer control de legalidad de la aprehensión debe ser realizado por la Fiscalía. 3. En este caso, está claro que contra el señor Luis Alberto Flórez no existía orden de captura. Ninguno de los policiales que intervinieron en la aprehensión y en el procedimiento siguiente a ella afirmó la existencia de orden escrita de autoridad judicial competente para actuar de esa manera.
El único documento escrito que daba cuenta de la ocurrencia de una investigación penal en relación con la conducta del señor Flórez, al viajar desde el Huila hasta el Quindío en compañía de la menor de edad, era una solicitud de colaboración que envió el GAULA de ese departamento a la Estación de Policía de Buenavista, para verificar si en área rural se encontraba la niña. En esa solicitud no se anota que existiera orden de privación de la libertad contra alguna persona y se advierte que “la niña se fugó con un individuo de aproximadamente 32 años…” (folio 85).
Según el informe policivo de captura, esa fue la información oficial base del procedimiento policial. 4. La Policía capturó a Luis Alberto Flórez porque consideró que lo encontró en situación de flagrancia, en relación con el delito de Secuestro. Según el informe policivo, la aprehensión del ciudadano mencionado ocurrió porque él se encontraba con la menor de edad desde hacía cuatro semanas y se contaba con una denuncia por la desaparición de la niña, situación agravada por que ella tenía menos de 14 años de edad (folio 141). 5.
El señor fiscal L.L. dispuso la realización de actuaciones investigativas para aclarar la situación que fue puesta en su conocimiento, en relación con la presunta captura en flagrancia. De acuerdo con la versión que se recibió al señor fiscal indiciado, los integrantes de Policía Judicial le informaron que posiblemente la niña permanecía bajo efectos de alguna sustancia que la llevaba a permanecer contra su voluntad con el capturado.
Por ello, el señor fiscal dispuso la práctica de exámenes médico legales. Además, como era apenas lógico, el funcionario judicial ordenó que se recibiera entrevista a la menor, supuesta víctima. La actividad del señor fiscal tuvo también como fundamento la información que obtuvo al comunicarse con la Fiscalía 6 especializada de Neiva, que tenía la dirección de la investigación por la denuncia presentada por los padres de la menor de edad. 6.
Con los elementos probatorios con que contaba el señor fiscal denunciado en el momento en que tomó su decisión, se concluía razonablemente que no se presentó situación de flagrancia en la captura de Luis Alberto Flórez efectuada el 8 de agosto de 2018. En la solicitud de apoyo enviada a la Estación de Policía de Buenavista por el GAULA de Neiva se pidió que se verificara la presencia de la pareja referida en área rural (folio 85).
En el informe policivo de captura se expuso expresamente que la captura por el delito de Secuestro tuvo como motivación la existencia de la denuncia por la desaparición de la niña, el hallazgo de la menor de edad acompañada de Flórez y se agregó que “no se tiene pleno conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos”.
En el dictamen médico legal presentado con base en el examen que se realizó a la menor de edad el 9 de agosto de 2018, ocho minutos antes de las tres de la tarde, se anota que la niña dijo que ella se vino de su casa en compañía de Luis Alberto, a convivir con él, y que lo hizo de manera voluntaria. En ese mismo informe, el señor médico forense dictaminó que la edad clínica de la joven era de 15 a 16 años y que no hubo hallazgos de embriaguez (folio 105).
Julio César Pérez Gómez, administrador de la finca donde estaba la pareja, expuso en entrevista que la niña aparecía públicamente como la esposa de Luis Alberto, que la menor de edad pedía prestados teléfonos celulares y llamaba a su señora madre en el Huila y que en una ocasión Luis Alberto le ofreció sufragarle pasajes para que ella fuera a ver a su progenitora, quien estaba enferma, pero la infanta no quiso.
Dijo que siempre la veía tranquila (folio 76). Leidy María Pérez, habitante de la finca, contó en entrevista que la niña no iba al cafetal con Luis Alberto y que era conocida como la esposa de este (folio 78). Las otras actuaciones investigativas por la desaparición de la niña en el Huila no fueron puestas a disposición del señor fiscal, porque estaban en una Fiscalía de Neiva y porque los investigadores, en vez de comunicarse con esa dependencia, que era la inicialmente competente, decidieron llevar el caso a la Fiscalía de Calarcá. Si los policiales no tenían seguridad de las circunstancias de comisión del delito, si la menor de edad afirmó que ella se fugó de su casa voluntariamente para convivir con Luis Alberto, si los habitantes de la finca la conocieron como la esposa de Luis Alberto, si ellos la veían actuar con libertad y comunicarse con su familia, si la apariencia física de la joven era de una persona de 15 a 16 años de edad, no podía inferirse lógicamente, de manera razonable, que Flórez estuviera cometiendo un delito de Secuestro, que consiste, según el artículo 168 del Código Penal, en que una persona arrebate, sustraiga, retenga u oculte a otra. 7.
El señor fiscal E.F.L.L. cumplió estrictamente con el ordenamiento jurídico, al ordenar la libertad de Luis Alberto Flórez en las circunstancias mencionadas. Como se anotó al comienzo de estas consideraciones, el inciso cuarto del artículo 302 de la Ley 906 de 2004 ordena a la Fiscalía realizar el primer control de legalidad de la captura en flagrancia y ordenar la libertad de la persona aprehendida, en caso que la misma no se haya ajustado a la ley.
En este caso, Luis Alberto Flórez no fue sorprendido durante la comisión de un delito, ni aprehendido inmediatamente después de la comisión de un delito, ni con objetos, instrumentos o huellas de los que apareciera fundadamente que hubiera participado en él, ni fue grabado en esas actividades, ni conducía vehículo usado para huir, situaciones que determinan la condición de flagrancia, como lo establece el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal.
Así las cosas, si no había orden de captura contra de Flórez, ni fue capturado en flagrancia, el funcionario judicial tenía la obligación de ordenar su libertad y así actuó. 4. Por lo anterior, como la actuación del investigado se ciñó a lo que establecen la Constitución y la Ley, la misma se aleja radicalmente de la descripción típica que se hace del delito de Prevaricato.
En estas condiciones, la denuncia presentada por el patrullero de la Policía Nacional y por el director seccional de Fiscalías del Quindío carece de fundamento. En consecuencia, se accede a la petición de la Fiscalía y, por tanto, se declarará la preclusión de esta investigación, de conformidad con el numeral 4 del artículo 332 y con el artículo 334 de la Ley 906 de 2004.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión Penal, RESUELVE DECRETAR LA PRECLUSIÓN de la presente actuación adelantada para investigar la conducta del señor fiscal E.F.L.L., en relación con los hechos narrados en la parte motiva. En consecuencia, cesa la persecución penal en contra del mencionado indiciado, por tales sucesos.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella proceden los recursos de reposición y de apelación, que, de utilizarse, deben interponerse y sustentarse en esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO HENRY NIÑO MÉNDEZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA