DERECHO A LA SALUD/FACULTAD DE RECOBRO AL ADRES/Es regulación legal y administrativa. “…El artículo 73 de la ley 1753 de 2015 regula los procesos de recobros presentados por las EPS en razón de la prestación de servicios y tecnologías no cubiertos en el Plan de beneficios en Salud (PBS). “Entonces, la ley tiene establecido el trámite que deben adelantar las EPS para presentar las solicitudes de recobro, el que, a su vez, está reglamentado por la resolución 3951 de 2016 modificada por las resoluciones 5884 de 2016 y 532 de 2017 emitidas por el Ministerio de Salud y Protección Social.
“De acuerdo con esa regulación legal y administrativa, para el reconocimiento y pago de tales recobros por las EPS ante Adres debe verificarse, previamente, primero, que los mismos versen sobre servicios de salud no incluidos en el PBS y, segundo, que las solicitudes de recobro cumplan con los requisitos para su reconocimiento. “Lo dicho denota que la facultad de recobro es un trámite reglado, es decir, existe un procedimiento reglamentario para tal fin, previamente establecido en la ley para ser surtido ante el ADRES, el cual este debe adelantar cuando se le presenten solicitudes de recobro.
Si la ley lo establece, no es necesaria, en principio, la declaración judicial. “De acuerdo con lo anterior, la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para que las EPS recobren por la prestación de servicios no incluidos en el PBS, ya que, inicialmente, deben agotar los trámites que el ordenamiento jurídico expresamente ha fijado para ello.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-09-004-2019-00015-01 Sentencia de tutela de segunda instancia Actor William Alberto Pérez Osorio Demandadas: Nueva EPS EPS Famisanar Vinculadas: Empresa DISE HOME S.A.S. Empresa de Construcciones DSF DRYWALL ADRES Secretaría de Salud Departamental del Quindío Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 52 Treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019).
La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) contra el fallo emitido el 18 de marzo de 2019 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, a través del cual concedió la tutela solicitada por el señor William Alberto Pérez Osorio.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor William Alberto Pérez Osorio presentó demanda de tutela el 4 de marzo de 2019 contra la Nueva EPS y Famisanar EPS por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna y salud. Informó que desde el año 2011 fue diagnosticado con enfermedad de alto costo para cuyo tratamiento se dispuso el suministro de varios medicamentos.
Afirmó que estuvo afiliado a la Nueva EPS, pero que la empresa DISE HOME S.A.S. lo afilió, según él, sin su consentimiento, a Famisanar EPS, empresa que no presta sus servicios en Armenia, donde actualmente reside. Expuso que en enero de 2019 se vinculó con la empresa construcciones DSF DRYWALL, en Armenia, cuyos directivos, ese mismo mes, solicitaron su afiliación a la Nueva EPS; pero el 1º de marzo siguiente fue informado por su empleador que no habían aceptado su afiliación a la Nueva EPS, pues debía analizarse si su afiliación a Famisanar EPS era falsa.
Que, debido a esas situaciones, desde septiembre de 2018 no recibe medicación para su patología. Pidió la tutela de los derechos invocados, que se ordene a Famisanar EPS que le entregue los medicamentos que le recetaron, que se ordene a Famisanar y a la Nueva EPS que adopten las medidas para afiliarlo en salud en la Nueva EPS y que la Nueva EPS le dispense el tratamiento integral para su enfermedad.
Mediante auto del 5 de marzo de 2019 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia avocó el conocimiento del asunto, integró el contradictorio con la Nueva EPS y Famisanar EPS y vinculó a las empresas DISE HOME S.A.S., construcciones DSF DRYWALL y la ADRES. Decretó la medida provisional pedida, para lo cual ordenó a Famisanar EPS que de manera inmediata suministrara al actor los medicamentos formulados.
Sin solicitud previa y sin verificar la legitimación para actuar en este caso concreto, el Juzgado notificó la apertura del trámite a un agente del Ministerio Público. Mediante auto de marzo 13 de 2019 el juzgado dispuso integrar el contradictorio con la Secretaría de Salud del Quindío. La Nueva EPS contestó la demanda y expuso que solicitó el traslado del afiliado a Famisanar EPS, por la ubicación geográfica, pero esa entidad negó la autorización, porque el actor no cuenta con el lapso de permanencia mínima.
Famisanar EPS dijo que el actor está afiliado a esa EPS como cotizante en estado “retirado”, pero no ha legalizado el formulario único de afiliación; además, presentó mora en dos meses de 2018, aunque el demandante pagó la cotización de enero de 2019. ADRES se refirió a un tema de licencia de maternidad. EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado tuteló los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana y vida del demandante.
Ordenó a la EPS Famisanar suministrar los medicamentos al actor mientras esté afiliado allí; también, que le brinde la atención integral para su patología; facultó a dicha entidad para ejercer el recobro ante ADRES en un 100% de los gastos en que incurra respecto de prestaciones asistenciales por fuera del Plan de Beneficios; le ordenó igualmente a tal EPS gestionar lo pertinente para que su afiliado pueda retirarse, comunicando ello a Adres, con el fin que pueda afiliarse a la Nueva EPS.
Para la Nueva EPS, dispuso que, una vez se produzca la novedad del retiro de Famisanar EPS, lo afilie allí de forma inmediata. LA IMPUGNACIÓN ADRES expuso su desacuerdo con la orden del Juzgado de habilitar a Famisanar EPS para ejercer el recobro ante esa entidad, pues, considera que de acuerdo con el principio de legalidad en el gasto público, el juez de tutela debe abstenerse de otorgar esa facultad, ya que las EPS deben hacerlo, sin que medie acción de tutela.
Solicitó la revocatoria del fallo, por cuanto el juez de tutela no está facultado para otorgar el derecho de repetir, ya que tal prerrogativa tiene carácter legal y está sujeta a un procedimiento administrativo reglado. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso concreto, no hay discusión sobre la necesidad que tiene el actor de las medicinas por él solicitadas, pues, fueron ordenadas por el médico que lo atendió el 21 de septiembre de 2018, según copia de la historia clínica que adjuntó (folios 8 a 10).
Tampoco hay debate en segunda instancia sobre la vulneración del derecho fundamental a la salud del actor por parte de Famisanar, al negarle la prestación de los servicios alegando situaciones administrativas que no pueden ser asignadas al afiliado, y no permitir, por razones similares, su traslado a la EPS escogida por él, a pesar de que Famisanar no tiene cobertura geográfica en la ciudad de Armenia, donde el señor el señor Pérez Osorio ha establecido su domicilio, especialmente, por razón de su trabajo.
Los supuestos de hecho que dieron origen a las declaraciones y a las órdenes expresadas por el Juzgado en relación con esos aspectos están debidamente acreditados en esta actuación con los documentos aportados por él y con las respuestas dadas por las entidades demandadas. Las decisiones tomadas al respecto por el despacho de primera instancia fueron acertadas, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en la reglamentación de los trámites respectivos.
El Tribunal comparte los razonamientos y conclusiones obtenidas por el Despacho de primer grado en relación con esos problemas resueltos. El debate en segunda instancia se refiere a lo dispuesto en la parte resolutiva en el sentido de “facultar” a Famisanar para que recobre ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) la totalidad de los gastos que asuma para el tratamiento del demandante y que no hagan parte del Plan de Beneficios en Salud (PBS).
Esa declaración conlleva la correlativa obligación de ADRES de pagar esos dineros. El Tribunal, al estudiar el asunto, ha concluido que, en este caso particular, esa orden no es acertada, por las siguientes razones: De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede ante la acción u omisión de alguna autoridad pública (y, en casos específicos, de particulares) que ponga en peligro o vulnere derechos fundamentales de las personas.
Esto significa que solo cuando existen esas conductas (acción u omisión) de la autoridad demandada y las mismas afecten los derechos fundamentales, puede el juez o la jueza disponer la tutela de los mismos y emitir órdenes de actuar o de omitir para su protección. En otras palabras, cuando la autoridad demandada no ha incurrido en algún comportamiento activo u omisivo con incidencia en esos derechos, no puede declararse que vulneró o puso en peligro garantías fundamentales y, por ende, no pueden dársele órdenes.
Aunque esto parece obvio, es olvidado con frecuencia. El artículo 73 de la ley 1753 de 2015 regula los procesos de recobros presentados por las EPS en razón de la prestación de servicios y tecnologías no cubiertos en el Plan de beneficios en Salud (PBS). Entonces, la ley tiene establecido el trámite que deben adelantar las EPS para presentar las solicitudes de recobro, el que, a su vez, está reglamentado por la resolución 3951 de 2016 modificada por las resoluciones 5884 de 2016 y 532 de 2017 emitidas por el Ministerio de Salud y Protección Social.
De acuerdo con esa regulación legal y administrativa, para el reconocimiento y pago de tales recobros por las EPS ante Adres debe verificarse, previamente, primero, que los mismos versen sobre servicios de salud no incluidos en el PBS y, segundo, que las solicitudes de recobro cumplan con los requisitos para su reconocimiento. Lo dicho denota que la facultad de recobro es un trámite reglado, es decir, existe un procedimiento reglamentario para tal fin, previamente establecido en la ley para ser surtido ante el ADRES, el cual este debe adelantar cuando se le presenten solicitudes de recobro.
Si la ley lo establece, no es necesaria, en principio, la declaración judicial. De acuerdo con lo anterior, la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para que las EPS recobren por la prestación de servicios no incluidos en el PBS, ya que, inicialmente, deben agotar los trámites que el ordenamiento jurídico expresamente ha fijado para ello.
En este evento particular, no se probó que la EPS Famisanar haya adelantado algún procedimiento de recobro ante ADRES; por lo tanto, no puede atribuirse a ADRES alguna acción u omisión que vulnere o ponga en peligro derechos fundamentales de alguna persona. Pero, además, no se ha establecido de qué manera podría vulnerarse o ponerse en peligro algún derecho fundamental del señor Pérez Osorio por parte de ADRES por razón del trámite eventual, hipotético, de recobro por parte de Famisanar, EPS que está obligada a prestar los servicios de salud al ahora demandante, por aparecer aún como su afiliado, con total independencia de esa actuación de carácter administrativo que puede o no adelantar, ya que es una facultad.
En consecuencia, ante la ausencia de acción u omisión de parte de ADRES que vulnere o amenace derechos fundamentales del demandante, señor William Alberto Pérez Osorio, la orden dada a esa entidad, correlativa a la “facultad” otorgada por el Juzgado en la sentencia de tutela a la EPS para reclamar, debe ser revocada. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR la declaración hecha en el ordinal cuarto de la parte resolutiva del fallo impugnado, según la cual se faculta a Famisanar para recobrar ante ADRES el valor total de los servicios de salud que preste al señor William Alberto Pérez Osorio y que no estén incluidos en el PBS.
CONFIRMAR el fallo impugnado, en cuanto tuteló los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana y vida del señor William Alberto Pérez Osorio, vulnerados por Famisanar, y emitió órdenes a esa EPS para la protección de los mismos. Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el canon 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO HENRY NIÑO MÉNDEZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA