PECULADO POR APROPIACIÓN/DOSIFICACIÓN DE LA PENA/REBAJA POR ACEPTACIÓN DE CARGOS y DEVOLUCIÓN PARCIAL DE LO APROPIADO/Indebido procedimiento e inadecuada motivación de dosificación punitiva. “…De lo anterior se infiere con claridad que, al considerar la concesión de descuentos punitivos, el funcionario analizó de forma ligada las circunstancias para asignar un monto porcentual definitivo; pese a que, como ya se indicó, se trata de conceptos jurídicos totalmente distintos, siendo la devolución parcial del dinero una circunstancia atenuante específica para el delito de Peculado, con fundamento en la legislación sustancial (artículo 401 del Código Penal), y la deducción por aceptación de cargos un beneficio procesal como contraprestación por colaborar con la administración de justicia reglado en el canon 351 de la Ley 906 de 2.004.
“…Entonces, como el monto de las rebajas se calculó de forma conjunta y sin la debida motivación que impone la garantía del debido proceso, la Sala entrará a redosificar las mismas de acuerdo con las circunstancias individuales del caso, partiendo, para ello, de la pena sin deducciones que fijó el juzgado de primer grado por el concurso de punibles (6 años y 4 meses), sobre la cual no existió reproche y la Sala no encuentra irregularidad que deba resolverse favorablemente a la procesada, quien fue apelante única.
“…Como la disminución por devolución parcial de lo apropiado es de carácter sustancial, esta debe ser analizada prioritariamente antes que los descuentos por la terminación anticipada de la actuación. “…Lo primero que debe aclarar la Sala es que, si bien, el precedente jurisprudencial vigente actualmente sobre los beneficios por allanamiento a cargos, cuando existe incremento patrimonial del autor, impediría conceder rebaja alguna a la señora R., al no haber reintegrado por lo menos la mitad de lo apropiado, lo cierto es que, para el momento en que se formuló imputación y se ofreció dicha prebenda sin más condición que la aceptación del señalamiento (18 de septiembre de 2017), aún no se conocía ese nuevo criterio jurisprudencial, que fue pregonado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia SP14496-2017 (Radicación 39.831) del 27 de septiembre de 2017, citada por el Juzgado de conocimiento.
“En ese orden de ideas, si, para la época de la imputación, esa forma de proceder era aceptada por la jurisprudencia, y ello permitió que el juzgado de control de garantías avalara el acto de comunicación con dicho ofrecimiento de rebaja punitiva, sin otro tipo de condiciones, considera el Tribunal que no es dado retrotraer los efectos negativos del novedoso criterio jurisprudencial, más cuando fue en dicho escenario y bajo esos postulados que la enjuiciada decidió libremente aceptar su responsabilidad.
“Proceder de forma distinta implicaría, de hecho, un engaño a la procesada que, sin duda alguna, configuraría un vicio del consentimiento con trascendencia suficiente para generar la nulidad de lo actuado; por tanto, indudablemente, debe concederse el descuento punitivo que consagra el canon 351 del Código de Procedimiento Penal por la aceptación de cargos en audiencia de formulación de imputación del 18 de septiembre de 2017.
PECULADO POR APROPIACIÓN/SUBROGADOS PENALES/Prohibición del art. 68 A “…Como el delito de Peculado por apropiación, el cual aceptó haber cometido la señora L.A., es una conducta contra la administración pública, por afectar el patrimonio del Estado, no es viable acceder a la sustitución pretendida, por expresa prohibición legislativa. CITAS: Art. 401 C.P.;
Casación penal, auto penal del 27 de febrero de 2013 (radicación 40.422). TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación: 63 001 60 00059 2014 00245 Acusada: L.A.R. Delitos: Peculados por apropiación Víctima CRQ Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión del Tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019) Acta número 44 Audiencia de lectura de fallo Diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) Hora: 2:30 pm La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa de la señora L.A.R. contra la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual condenó a la procesada a la pena de 49 meses de prisión y le negó la concesión de subrogados.
HECHOS , ACUSACIÓN Y ANTECEDENTES PROCESALES La señora L.A.R. se desempeñó como servidora pública en la Corporación Autónoma Regional del Quindío –CRQ– entre el 5 de marzo de 2012 y el 17 de mayo de 2013, en el cargo de secretaria de la subdirección operativa, administrativa y financiera, en el que realizaba labores como cajera y auxiliar de la tesorería. Durante ese periodo, la señora R., valiéndose del manejo que tenía de la caja, se apropió paulatinamente de recursos públicos que alcanzaron un monto total de seis millones diecinueve mil novecientos noventa y un pesos ($6.019.991).
La apropiación de los recursos se realizó a través del manejo material de los dineros que debía recaudar la entidad y del endoso de títulos valores de la CRQ a nombre de familiares de la procesada, quienes hicieron los respectivos cobros. El 11 de septiembre de 2017, antes de la formulación de imputación, la procesada reintegró a la CRQ la suma de un millón de pesos ($1.000.000) –folios 56,57-.
Por esos hechos, el 18 de septiembre de 2017, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a la señora L.A.R. por un concurso de conductas de Peculado por apropiación en monto inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (artículo 397, inciso 3 del Código Penal), oportunidad en la que, ante el ofrecimiento de una rebaja hasta del 50% de la pena a imponer, la procesada aceptó unilateralmente los cargos.
El 14 de diciembre de 2017, Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia verificó la aceptación de cargos de la señora R., al haber sido emitida de manera libre, consciente, voluntaria y con la debida asistencia de su abogado defensor. Sobre la pena a imponer, el defensor de la procesada solicitó conceder la mayor cantidad de rebaja posible por la aceptación de cargos y por el reintegro parcial de lo apropiado.
Adicionalmente, pidió conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque la sanción a imponer no superaría los montos fijados por el legislador y la acusada no tenía antecedentes penales para la época en que empezaron los hechos objeto del proceso. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia realizada el 26 de enero de 2018, el despacho de primera instancia condenó a la procesada con base en la aceptación de cargos y en los elementos materiales probatorios que aportó la Fiscalía General de la Nación. Al dosificar la pena de prisión, impuso como base 5 años y 4 meses (64 meses), el monto más bajo dentro del cuarto mínimo, debido a la carencia de antecedentes penales para la época de los sucesos y la cuantía de lo apropiado, suma a la cual adicionó un año (12 meses) por razón del concurso de conductas, para un total 6 años y 4 meses (76 meses).
Sobre el referido monto, por conceptos de aceptación de cargos y devolución parcial de lo apropiado, sin diferenciar qué cantidad por cada circunstancia, el juzgado concedió una rebaja del 35% de la pena, para imponer en definitiva una pena de 49 meses de prisión. También impuso la pena principal de multa por $5.019.991. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por su duración y por la expresa prohibición de su concesión para quienes sean condenados por delitos contra la administración pública.
El juzgado libró orden de captura contra la acusada, la que se hizo efectiva el día 26 de enero de 2018 (folio 74). APELACIÓN La defensa pidió redosificar el monto de la aflicción, para lo cual argumentó que el funcionario únicamente hizo efectivo el descuento por la devolución parcial del dinero apropiado, pero sin tener en cuenta el descuento que debía concederse a raíz de la aceptación de cargos.
Adicionalmente, solicitó que, una vez redosificada la sanción, se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De acuerdo con el principio de limitación que regula la competencia de las autoridades judiciales en segunda instancia, la Sala concretará sus consideraciones a los temas que fueron objeto del recurso de apelación promovido por el defensor de la procesada.
Se analizará inicialmente lo relacionado con la dosificación de la pena y, con posterioridad, la posibilidad de conceder el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución del castigo. Sobre la redosificación de la pena Aunque la crítica del recurrente apuntó a que el juzgado de primera instancia no hizo descuento alguno por concepto de la temprana aceptación de cargos, la Sala advierte que lo que ocurrió fueron un indebido procedimiento y una inadecuada motivación de la dosificación punitiva, al haber analizado y hecho efectivas de forma conjunta dos deducciones que deben ser tasadas individualmente, porque ambas tienen sustento en circunstancias fácticas y jurídicas totalmente distintas.
Evidencia de lo anterior es que, en el aparte respectivo de la decisión (folios 7 y 8 de la providencia en físico y minuto 12:32 del registro audiovisual), el funcionario judicial expuso: “(…) Como la acusada colaboró desde los albores de la investigación reconociendo su responsabilidad, se allanó a los cargos en la primera audiencia preliminar de imputación y resarció cerca de una sexta parte de lo apropiado, pues reintegró un millón de pesos, el juzgado le concederá una rebaja proporcional del 35% de la pena a imponer como lo faculta el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal (…)” De lo anterior se infiere con claridad que, al considerar la concesión de descuentos punitivos, el funcionario analizó de forma ligada las circunstancias para asignar un monto porcentual definitivo; pese a que, como ya se indicó, se trata de conceptos jurídicos totalmente distintos, siendo la devolución parcial del dinero una circunstancia atenuante específica para el delito de Peculado, con fundamento en la legislación sustancial (artículo 401 del Código Penal), y la deducción por aceptación de cargos un beneficio procesal como contraprestación por colaborar con la administración de justicia reglado en el canon 351 de la Ley 906 de 2.004.
Entonces, como el monto de las rebajas se calculó de forma conjunta y sin la debida motivación que impone la garantía del debido proceso, la Sala entrará a redosificar las mismas de acuerdo con las circunstancias individuales del caso, partiendo, para ello, de la pena sin deducciones que fijó el juzgado de primer grado por el concurso de punibles (6 años y 4 meses), sobre la cual no existió reproche y la Sala no encuentra irregularidad que deba resolverse favorablemente a la procesada, quien fue apelante única.
Como la disminución por devolución parcial de lo apropiado es de carácter sustancial, esta debe ser analizada prioritariamente antes que los descuentos por la terminación anticipada de la actuación. Sobre el referido descuento, el artículo 401 del Código Penal, prevé: “ARTICULO 401. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1474 de 2011.
El nuevo texto es el siguiente:> Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado, corrigiere la aplicación oficial diferente, o reintegrare lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor actualizado con intereses la pena se disminuirá en la mitad. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte.
Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte” Al respecto, y aclarando la forma de dar aplicación a la referida diminuente, en auto penal del 27 de febrero de 2013 (radicación 40.422), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, explicó: “Tratándose del reintegro parcial de bienes, la línea jurisprudencial diseñada por la Corte enseña que no debe medirse con el mismo rasero para reducir indefectiblemente una cuarta parte de la sanción como lo prevé ahora el artículo 401, inciso 3° de la ley 599 de 2000, pues en todo caso se ha de atender el valor de lo recuperado respecto de lo apropiado en virtud del principio rector de proporcionalidad contemplado en el artículo 3° del mismo ordenamiento: “La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de proporcionalidad y razonabilidad”.
La acusada se apropió de $6.019.991 y reintegró $1.000.000. Entonces, en aplicación del referido derrotero jurisprudencial, en lo relacionado con la pena de prisión, y considerando que el monto máximo de descuento por reintegro parcial sería de sería de 1 año y 7 meses (19 meses), que equivalen a una cuarta parte de la pena a imponer, que fue fijada en 6 años y 4 meses (76 meses), la Sala estima razonable y proporcional, según el monto de dinero que devolvió la señora L.A., conceder una rebaja de 5 meses.
Dicha cifra corresponde a un 26% del monto máximo de descuento al que podría hacerse acreedora la señora acusada, suma que la Sala estima razonable en relación con el resarcimiento parcial de los perjuicios causados a la administración pública y al hecho que ese reintegro, así no fuera total, se hizo antes de la formulación de imputación. En ese orden de ideas, una vez aplicada dicha reducción, quedaría la pena en 71 meses de prisión. El mismo procedimiento debe utilizarse en relación con la pena de multa, impuesta como principal, porque así la consagra expresamente el artículo 397 del Código Penal.
En este punto el Tribunal debe recordar que la sanción principal de multa prevista en la ley para este delito, que es “equivalente al valor de lo apropiado” (que, en este caso, fue de $6.019.991), es diferente a la obligación de reparación que surge de la comisión del mismo, en la que se incluye la devolución de lo apropiado. El Juzgado impuso la pena principal de multa por $5.019.991.
La reducción máxima, en caso de reintegro parcial, sería de $1.254.997,75, una cuarta parte de la sanción impuesta (inciso final del artículo 401, Código Penal). Como se hizo con la otra pena principal (la de prisión), se descontará el 26% de esa cantidad, que corresponde a $326.299,41, cuantía que se resta de la multa impuesta, para una sanción pecuniaria definitiva de $4.693.691,59.
Superado lo anterior, debe evacuarse lo relacionado con la rebaja de pena por la temprana aceptación de cargos manifestada en audiencia preliminar del 18 de septiembre de 2017. Lo primero que debe aclarar la Sala es que, si bien, el precedente jurisprudencial vigente actualmente sobre los beneficios por allanamiento a cargos, cuando existe incremento patrimonial del autor, impediría conceder rebaja alguna a la señora R., al no haber reintegrado por lo menos la mitad de lo apropiado, lo cierto es que, para el momento en que se formuló imputación y se ofreció dicha prebenda sin más condición que la aceptación del señalamiento (18 de septiembre de 2017), aún no se conocía ese nuevo criterio jurisprudencial, que fue pregonado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia SP14496-2017 (Radicación 39.831) del 27 de septiembre de 2017, citada por el Juzgado de conocimiento.
En ese orden de ideas, si, para la época de la imputación, esa forma de proceder era aceptada por la jurisprudencia, y ello permitió que el juzgado de control de garantías avalara el acto de comunicación con dicho ofrecimiento de rebaja punitiva, sin otro tipo de condiciones, considera el Tribunal que no es dado retrotraer los efectos negativos del novedoso criterio jurisprudencial, más cuando fue en dicho escenario y bajo esos postulados que la enjuiciada decidió libremente aceptar su responsabilidad.
Proceder de forma distinta implicaría, de hecho, un engaño a la procesada que, sin duda alguna, configuraría un vicio del consentimiento con trascendencia suficiente para generar la nulidad de lo actuado; por tanto, indudablemente, debe concederse el descuento punitivo que consagra el canon 351 del Código de Procedimiento Penal por la aceptación de cargos en audiencia de formulación de imputación del 18 de septiembre de 2017.
Como el canon 351 del Código de Procedimiento Penal prevé que el descuento por aceptación de los cargos en la formulación de imputación puede ser equivalente “hasta la mitad” de la pena a imponer, la Sala debe valorar las circunstancias postdelictuales del caso con el fin de determinar qué monto de rebaja debe concederse. La Sala encuentra pertinente y proporcional conceder el máximo de rebaja posible en el caso concreto por las siguientes razones: La señora R., según se infiere de los diferentes documentos allegados, siempre se mostró presta a colaborar con la administración de justicia e incluso, desde la práctica de un interrogatorio a indiciada (folios 50 al 54), reconoció sus culpas y mostró contrición por los errores cometidos.
Se mostró interesada por tratar de resarcir, en la medida de sus posibilidades, y de forma anticipada, por lo menos en parte, el daño causado con sus actos indebidos. Acudió voluntariamente ante los diversos llamados de la administración de justicia, sin que tuviera que ser capturada para poder llevar a cabo los actos judiciales solicitados por la Fiscalía General de la Nación. Su colaboración con la institución investigadora fue eficaz; pues, si se examina con detalle la información con la que contaba la Fiscalía para el momento de la aceptación de cargos, esta no era bastante amplia y frente a lo que implicaría el enjuiciamiento de la ciudadana, en donde habría tenido que demostrar los múltiples peculados por apropiación que terminaron imputándose.
Así las cosas, se reitera, la Sala aplicará un descuento de la mitad de la pena a imponer a la procesada, por lo que la de prisión, en definitiva, quedará en 35 meses y 15 días (2 años, 11 meses y 15 días), que equivalen a la mitad de los 71 meses señalados con anticipación. La pena principal de multa, tasada en $4.693.691,59, también se reducirá en la mitad, para una sanción pecuniaria definitiva de $2.346.845,79.
Sobre la concesión de subrogados penales Aunque el defensor de la procesada expuso varios argumentos con el fin de procurar la concesión la suspensión condicional de la ejecución de la pena a su representada, como la ausencia de antecedentes penales y el monto de la pena a imponer, en este caso basta con verificar la normativa aplicable para establecer la imposibilidad de acceder a dicha sustitución. Según se dijo, en los cargos hechos por la Fiscalía General de la Nación, los cuales fueron aceptados en plenitud por la procesada, los hechos sancionados empezaron a cometerse por el año 2.012.
Dicho parámetro temporal implica que, para el momento de la comisión de los hechos, se encontraba vigente la Ley 1474 de 2.011, norma que, al modificar el artículo 68A del Código Penal, prohibió expresamente la concesión de subrogados penales para las personas procesadas por delitos contra la administración pública. Como el delito de Peculado por apropiación, el cual aceptó haber cometido la señora L.A., es una conducta contra la administración pública, por afectar el patrimonio del Estado, no es viable acceder a la sustitución pretendida, por expresa prohibición legislativa.
CONCLUSIÓN Y ANOTACIÓN FINAL Para recapitular, entonces, la Sala modificará la sentencia de primera instancia en el sentido que las penas principales que debe descontar la procesada serán de 2 años, 11 meses y 15 días de prisión y multa por $2.346.845,79 En todo lo demás, se confirmará la sentencia apelada. En lo que tiene que ver con la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos, la Sala debe aclarar que la misma es aflicción principal en este evento, y no accesoria --como lo declaró el señor juez en la sentencia--, ya que así lo establece el artículo 397 del Código Penal al fijar las sanciones para el delito de Peculado.
Aunque en la parte resolutiva no se expuso si era principal o accesoria, en la considerativa sí se calificó la misma como accesoria. Similar situación se presenta con la inhabilidad intemporal fijada por el artículo 122 de la Constitución Política. Sin embargo, en segunda instancia no puede corregirse ese error, porque la condenada fue apelante única y no puede agravarse su situación, como lo dispone el artículo 31 de la Constitución Política.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de conocimiento de Armenia, mediante la cual condenó a la señora L.A.R. como autora responsable de un concurso de delitos de Peculados por apropiación, en el sentido de declarar que las penas principales que debe descontar la procesada serán de 2 años, 11 meses y 15 días de prisión y multa por $2.346.845,79.
SEGUNDO: CONFIRMAR las demás decisiones tomadas en esa providencia. Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO HENRY NIÑO MÉNDEZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA