HOMICIDIO AGRAVADO/Utilización de declaraciones anteriores cuando el testigo se retracta o cambia su versión en juicio oral. “…Ante el antagonismo de las versiones de los testigos, se debe determinar a cuál se le brinda credibilidad, para ello se parte del hecho de que la fiscalía siguió la técnica prevista para que se analicen en conjunto las entrevistas rendidas en otrora por los menores W.C.M., y J.J.V.R., pues en el juicio oral dieron lectura de las partes pertinentes en donde confluyen las contradicciones.
“…Por consiguiente, a la defensa no le asiste razón cuando intenta rebatir infructuosamente la legalidad del escenario en el que se tomaron las entrevistas, acudiendo a argumentos reforzados, pues si el garante de los derechos de los menores en este tipo de actuaciones no acentuó ninguna circunstancia anómala, como tampoco lo hizo el investigador, mal podría partirse de suposiciones como las esgrimidas para poner en tela de juicio la capacidad de declaración de los testigos, ya que sus supuestas afectaciones no pasaron de ser meras hipótesis, sin elemento probatorio que las soporte; situación que se hace extensiva al reconocimiento fotográfico efectuado por W.C.M., en donde, tampoco se cuestionó la capacidad del testigo para efectuar la identificación del acusado.
HOMICIDIO AGRAVADO/CAUSALES DE AGRAVACIÓN/ Numerales 4 y 7 art. 104 C.P/REDOSIFICACIÓN DE LA PENA “…La Fiscalía, pretende que se reconozca el agravante del artículo 104.4 del C.P. que contiene dos conceptos distintos, como son el motivo abyecto y el fútil, resultando un imperativo que se hubiere demostrado sin duda alguna a cuál de los dos conceptos se refiere, ya que el primero significa actuar de manera despreciable o vil y, el segundo, se relaciona con una causa tan insignificante que hace resaltar de inmediato la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho.
“En el escrito de acusación, sin embargo, se colige que el ente acusador se refirió indistintamente a ambas situaciones, sin que haya precisado cuál de los dos eventos se ajusta a la muerte de J.A.S.; aspectos que oficiosamente no pueden suponerse por el fallador para enderezar las omisiones en que incurrió el fiscal, razón por la cual no es posible derivar esta causal de agravación, pues no basta indicar someramente que la víctima recibió un disparo por la espalda, luego de forcejear con el agresor quien pretendía hurtarle sus pertenencias, ya que la concurrencia de esta causal implica un estudio y enunciación exigente, lo que evidentemente en este caso no concurre.
“Ahora, respecto de la segunda causal de agravación, la prescrita en el artículo 104.7 del Código Penal, referida a que el homicidio de J.A.S.M., devino del aprovechamiento de la situación de indefensión o inferioridad de la víctima porque el agresor, mientras el ofendido corría, le disparó por la espalda. “En esas condiciones, la causal específica de mayor punibilidad del artículo 104.7 penal, se configura, al estructurarse de acuerdo con el aserto en el acto complejo de la acusación, en la medida que el homicidio fue cometido aprovechando la situación de indefensión o inferioridad de la víctima, en tanto se encontraba sin armas cuando acudió al barrio El Portal del Edén y fue abordado por el acusado, por lo que no pudo equiparar la posición dominante en la que E.M.P.A. se hallaba, cuando lo amenazó con un arma de fuego; asimismo, no pudo repeler o reaccionar frente al disparo producido por la espalda cuando corría para huir del lugar, lo que a todas luces permite inferir que esta causal se configura por las dos situaciones fácticas descritas en la normativa.
“La enunciada decisión, impone redosificar la sanción, toda vez que la defensa no es apelante único, razón por la cual no se desconoce el principio de la non reformatio in peius. CITAS: Casación Penal, sentencia del 11 de julio de 2018, radicado Nº 50637, SP2709-2018, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR; fallo CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950;
Casación Penal, sentencia del 16 de marzo de 2016, radicado Nº 37504, SP3419-2016, magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO; doctrinante FRANCISCO JOSÉ FERREIRA DELGADO, texto titulado Derecho Penal Especial Tomo I, Editorial Temis 2006, página 50; Casación Penal, sentencia del 26 de noviembre de 2014, radicado 44.817, SP16207-2014, magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, abril tres de dos mil diecinueve. Radicado 63001-60-00-033-2017-02409 Acusado E.M.P.A. Delito Homicidio Simple Asunto Apelación sentencia condenatoria H: 10:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 039 del 21 de marzo de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la defensa del señor E.M.P.A., contra la sentencia del 3 de septiembre de 2018, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, condenó al referido acusado por la conducta punible de homicidio simple y lo absolvió por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y municiones. 2.
HECHOS El 10 de julio de 2017, promediando las 7:00 de la mañana, los jóvenes W.C.M., J.J.V.R., y JORGE ARMANDO SÁNCHEZ MORENO, residentes en el barrio Simón Bolívar de la ciudad de Armenia, se dirigieron al barrio Portal del Edén frente a las casas 13 y 14 de la Manzana E, con el fin de comprar sustancias estupefacientes, momento en el que fueron interceptados por un grupo de hombres, uno de los cuales portaba un arma de fuego, quienes luego de indagarles de dónde venían, procedieron a apoderase de sus pertenencias, por lo que W.C.M., y J.J.V.R., salieron corriendo, mientras que JORGE ARMANDO forcejeó con el sujeto armado para no dejarse hurtar el bolso que llevaba; al recuperarlo, intentó huir pero recibió un disparo a la altura de la espalda, el que originó su muerte.
Adelantadas algunas indagaciones y las versiones de los menores W.C.M., y J.J.V.R., se estableció que quien había disparado al joven SÁNCHEZ MORENO fue el señor E.M.P.A. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, el 25 de agosto de 2017, dio curso a las audiencias preliminares de legalización de allanamiento y registro, de evidencia, captura y formulación de imputación, en la cual la fiscalía comunicó al señor E.M.P. A. que lo investigaba por los delitos de homicidio agravado, descrito en los artículos 103 y 104 numerales 4 y 7del Código Penal, debido a que la muerte de la víctima fue por motivo abyecto o fútil y, asimismo, aprovechándose de la situación de indefensión, conducta desplegada en concurso heterogéneo y sucesivo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones previsto en el artículo 365 del C.P., modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011.
Finalmente, el juez accedió a la petición de la fiscalía e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del imputado, la cual se haría efectiva en establecimiento carcelario. 3.2 El Fiscal, el 25 de octubre de 2017 presentó el escrito de acusación por las mismas conductas imputadas; audiencia de formulación que se llevó a cabo el 10 de noviembre de 2017, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia; el 20 y 21 de marzo, el 15 de junio y 10 de julio de 2018 se realizó el juicio oral; luego, se escucharon los alegatos de conclusión, emitiéndose el sentido del fallo de carácter condenatorio y el 3 de septiembre de 2018 se agotó la audiencia de lectura de sentencia.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La a quo después de relacionar los hechos, el contenido de las pruebas recaudadas en la audiencia de debate oral y las alegaciones finales, advirtió que no existe duda sobre la materialidad de la conducta reprochada, dado que con el dictamen pericial de necropsia se estableció que el deceso del menor JORGE ARMANDO SÁNCHEZ MORENO devino de una agresión producida con un arma de fuego por parte del procesado E.M.P.A. Señaló que si bien la fiscalía imputó la conducta punible de homicidio agravado por las causales 4ª y 7ª del Código Penal, las mismas no se demostraron, pues en relación con la primera, esto es, por motivo abyecto o fútil, se indicó que el hecho se presentó porque la víctima sobrepasó una línea imaginaria de un territorio; sin embargo, los testigos refirieron que la situación se originó porque le querían hurtar un bolso y no se dejó, por lo que, no está claro el motivo por el cual se produjo el homicidio; además, frente al agravante del numeral 7º, referido a poner a la víctima en condición de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación, la fiscalía no estableció qué hechos le permitieron deducir ese agravante y en cuál de las dos situaciones descritas encajaba en tratándose del caso en examen.
Afirmó, a su vez, que en relación con la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, la fiscalía no demostró que el implicado careciera de permiso para portar armas de fuego; situación que no es dable deducir de una simple afirmación del investigador, cuando la misma no está soportada en elemento o circunstancia que le hubiere permitido inferir ese hecho.
De otro lado, precisó que la responsabilidad de E.M.P.A., frente a la muerte del joven SÁNCHEZ MORENO, quedó establecida con los testimonios de los menores W.C.M., y J.J.V.R., quienes se hallaban con este el día de los hechos; personas que desde los albores de la investigación reconocieron al acusado como el homicida; evento no desvirtuado porque en el juicio se retractaran de lo expresado en las entrevistas, pues cotejados los elementos de convicción, este último cuenta con mayor poder de convicción dado que contiene un relato pormenorizado, consciente y detallado acerca de lo presenciado en torno al deceso de JORGE ARMANDO SÁNCHEZ MORENO. La señora Jueza, en razón de lo anterior, condenó al procesado a la sanción principal de 208 meses de prisión, a purgar en el establecimiento carcelario que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, señale, esto, tras hallarlo responsable, a título de dolo, de la comisión de la conducta punible de homicidio simple agotado en la persona de JORGE ARMANDO SÁNCHEZ MORENO; además, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un período igual al de la sanción principal, negándole el sustituto penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a la que alude el artículo 63 del Código Penal.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La defensa del señor E.M.P.A., impugnó la sentencia. En síntesis, funda su inconformidad en la valoración que la a quo hizo de la prueba, pues analizada de manera armónica lleva a concluir que existe duda razonable frente a la responsabilidad de su prohijado, toda vez que los testimonios de MARCO ANTONIO VALENCIA, policía judicial, y EDISON BARRERA CRISTANCHO, patrullero, nada aportan para la solución del caso, en la medida que no les consta aspecto alguno en torno a los hechos; de otro lado, a pesar de que el señor VLADIMIR MENDOZA VALENCIA, funcionario de la SIJIN y líder de la investigación, refirió que cuando recibió las entrevistas de los menores W.C.M., y J.J.V.R., los vio en estado normal; situación que quedó en entredicho, cuando los testigos refirieron en el juicio que para esa diligencia estaban bajo los efectos de sustancias estupefacientes, evento que si bien se apreció por el defensor de familia, también lo es, que ninguna medida se adoptó para restablecer el derecho a la salud de los menores testigos.
Sostuvo, a su vez, que al juicio oral no fueron llamados los progenitores o el defensor de familia, para absolver las dudas sobre el estado de salud mental o lucidez de los testigos cuando rindieron las entrevistas; asimismo, el investigador VLADIMIR MENDOZA VALENCIA, a pesar de referir que el menor J.J.V.R., hizo un reconocimiento que no fue positivo, los álbumes que le fueron exhibidos, no se aportaron.
Refirió, que el testigo presencial de los hechos W.C.M. en el juicio, además de reiterar que estaba bajo los efectos de sustancias alucinógenas cuando rindió la entrevista, indicó que el sicario tenía la cara tapada y que la persona procesada no es el mismo que le disparó a su amigo, por lo que, para la resolución del caso, se debió tener en cuenta lo dicho en audiencia y no en la entrevista.
Manifestó que la juzgadora indicó que la declaración detallada, recibida en la entrevista de W.C.M., coincide con lo referido por el menor J.J.V.R.; sin embargo, no se examinaron en su conjunto, pues si ambos fueron uniformes en sus declaraciones, porqué no concuerdan en los reconocimientos fotográficos; por ello, asegura, su defendido debe absolverse por virtud de la inexistencia de pruebas que lo relacionen con el homicidio de JORGE ARMANDO SÁNCHEZ. 5.2.
La Fiscalía, como recurrente, solicitó adicionar la decisión respecto de las circunstancias de agravación por las cuales el señor P.A. fue acusado, toda vez que concurren las descritas en los numerales 4 y 7 del artículo 104 del Código Penal, precisando que frente a la causal 4 establecida en el artículo 104 del Código Penal, esto es, por “un motivo abyecto o fútil”, quedó acreditada a través de los testimonios de los dos menores W.C.M., y J.J.V.R., y de los servidores de la Policía; la problemática social surgida en los barrios Simón Bolívar y El Portar del Edén, en cuanto al concepto social de "barreras invisibles", una de las causas que motivó a E.M.P. y sus amigos a abordar a la víctima y sus acompañantes al verificar que no pertenecían al barrio, dándoles un tiempo para que se retiraran, previo a los golpes propinados y aunado a que trataron de despojar al occiso de un bolso; aspecto que constituye un motivo abyecto.
Adujo que la circunstancia de agravación del numeral 7, se probó con los elementos estipulados que dan cuenta que la herida propinada a JORGE ARMANDO SÁNCHEZ MORENO, fue ocasionada con arma de fuego y por la espalda, demostrándose el estado de indefensión, pues la víctima se encontraba en un sitio donde no era bien visto, fue abordada por cuatro a cinco personas, entre ellas, el acusado, quien portaba un arma de fuego.
Iniciaron las agresiones físicas y le quitaron sus pertenencias. El occiso protegió su bolso y cuando logra salir corriendo, E.M.P.A dispara estando el ofendido de espalda, por lo que se presenta el homicidio agravado. 5.3. La defensa del señor E.M.P.A., como no recurrente, solicitó que se decline la petición elevada por la fiscalía, ya que las pruebas del ente instructor no llevaron a convencimiento más allá de toda duda razonable frente al autor del homicidio investigado.
Luego de referirse a lo dicho en cada una de las versiones dadas por los menores W.C.M., y J.J.V.R., precisó que las pruebas presentadas para probar el “motivo abyecto o fútil”, no fueron lo suficientemente claras, contundentes y uniformes; que la fiscalía, frente a la causal 7 del artículo 104 del C. P., no precisó cuáles eran las situaciones que permitían inferir su existencia; además, nunca sustentó si la indefensión fue provocada o aprovechada por el victimario. 5.4.
La Fiscalía, en calidad de no recurrente, señaló que debe confirmarse la sentencia por la conducta punible de homicidio simple, ya que se llevó a la Judicatura un caso sólido, en el cual la defensa podía realizar diligencias y sobretodo, aportar pruebas que desvirtuaran lo planteado; además, si lo pretendido era cuestionar la salud mental de los testigos, pudo ingresar conceptos médicos, sin que lo hiciera; asimismo, trata de desacreditar la actividad investigativa desplegada, olvidando que se estipularon treinta y cuatro hechos; que al debate probatorio solo se ingresó un álbum fotográfico, correspondiente al reconocimiento realizado por el menor W.C.M., pues el otro álbum, no se introdujo, por cuanto el testigo J.J.V.R., no reconoció a ninguna persona; indicando, a su vez, que el testimonio del patrullero EDISON BARRERA CRISTANCHO, también es importante, porque como policía de vigilancia, atendió el hecho; y en las labores preliminares, se señaló a E.M.P.A., alias “Barbas”, como el autor del homicidio.
De la misma forma, con el testigo VLADIMIR MENDOZA VALENCIA se estableció el grado de sanidad y lucidez de los dos testigos W.C.M. y J.J.V.R., encontrándose dentro de las diligencias un defensor de familia, quien de haber percibido una vulneración o un estado de salud no acorde para realizar la entrevista, se hubiese opuesto al acto. Aseguró que de las pruebas allegadas y analizadas en su conjunto por la jueza, se deduce la responsabilidad de E.M.P.A.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El defensor del señor E.M.P.A., alega, en síntesis, que debe absolverse a su prohijado por la conducta punible de homicidio, debido a que surge duda respecto a que él fuera el autor del disparo que segó la vida al joven JORGE ARMANDO SÁNCHEZ MORENO; la fiscalía, por su parte, refiere que con la prueba aportada en el juicio se dilucidó que el acusado fue quien desplegó la conducta investigada; además, la realizó bajo las circunstancias de agravación contempladas en los numerales 4 y 7 del artículo 104 del Código Penal.
A fin de zanjar las censuras propuestas por la defensa y la fiscalía, se procederá a abordar los siguientes aspectos: (i) los hechos y circunstancias que se estipularon por los sujetos procesales; (ii) los sucesos que no tienen discusión; (iii) el análisis de los testimonios rendidos por los menores W.C.M., y J.J.V.R., en las entrevistas y la retractación ocurrida en el juicio oral;
(iv) la responsabilidad del señor P.A. en el hecho investigado; (v) la existencia de las causales de agravación de la conducta; y, (vi) la decisión final. Como primer aspecto a relevar, la fiscalía y la defensa estipularon los siguientes hechos y circunstancias, que constan en los elementos de prueba, sobre los cuales no hubo discusión, que se condensan, así: (i) el acta de inspección a cadáver del joven JORGE ARMANDO SÁNCHEZ MORENO, del 10 de julio de 2017 a las 7:50 horas, en la vía pública frente a las casas 13 y 14 de la Mz.
E del Barrio Portal del Edén de esta Ciudad, en donde, además, se realizó la descripción del lugar, el clima, cómo se halla el cuerpo de la víctima y los elementos que le fueron encontrados; (ii) el plano fotográfico realizado por los servidores judiciales ANDRÉS DÍAZ PÁEZ y MARCO ANTONIO VALENCIA ANZOLA; (iii) la identificación del interfecto por dactiloscopia y por los familiares;
(iv) el acta de necropsia realizada por el médico forense JUAN GUILLERMO GOUZY MUÑOZ, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal Seccional Quindío, el 10 de julio de 2017, donde se precisa que el cuerpo, como signo de lesión externa, tenía una herida de proyectil de arma de fuego de carga única en región escapular derecha que le produjo anemia aguda; y, (v) el álbum fotográfico elaborado por el investigador MARCO ANTONIO VALENCIA ANZOLA el 10 de julio de 2017, correspondiente a la fijación del sitio del hecho.
Es un hecho incontrovertible, que el menor JORGE ARMANDO SÁNCHEZ MORENO, el 10 de julio de 2017, perdió la vida de un disparo de arma de fuego, que le fue impactado por la espalda cuando se hallaba en vía pública del barrio Portal del Edén de Armenia, frente a las casas 13 y 14 de la Manzana E; situación de la cual se da cuenta en el acta de inspección técnica al cadáver FPJ-10, realizada por el investigador MARCO ANTONIO VALENCIA ANZOLA; y el informe pericial de necropsia Nº 2017010163001000300, practicado el 10 de julio de 2017; elementos que fueron estipulados.
Ahora, la Fiscalía, frente al análisis de responsabilidad del señor E.M.P.A., presentó como testigos directos a los menores W.C.M., y J.J.V.R., quienes le hacían compañía a la víctima en el momento del suceso; sin embargo, estos deponentes ofrecieron dos realidades; una, la narrada el día de los hechos, la cual quedó plasmada en las entrevistas tomadas por el investigador del caso; y, la otra, la exteriorizada en el juicio oral, donde señalaron que no percibieron ninguna situación que implicara al procesado y, además, pusieron en entredicho su actitud psicológica para el momento del acontecimiento.
A fin de desentrañar esta situación, es necesario referirse a las manifestaciones de los citados deponentes en los dos estadios procesales aludidos. En la etapa de indagación los menores W.C.M., y J.J.V.R., sin dubitación, afirmaron que residen en el barrio Simón Bolívar y desde el anochecer del 9 de julio y la madrugada del 10 de julio de 2017, se encontraban consumiendo estupefacientes con JORGE ARMANDO SÁNCHEZ MORENO, por lo que al no contar con más sustancias, este les dijo que fueran a la olla del barrio Génesis; por ello, tomaron rumbo por Cañas Gordas y pasaron al sector pretendido por un puente; luego, subieron por unas escaleras, y al llegar, observaron a unos sujetos en una esquina; sin embargo, siguieron su camino, y a media cuadra, JORGE tocó una puerta de una casa roja, pero no le abrieron, cuando los muchachos vistos previamente los abordaron y uno llevaba un revólver en la mano, quien estaba vestido con una camiseta roja, manga corta, con un dibujo pintado de negro; jean azul; trigueño; de 1.65 centímetros de estatura; sin barba; delgado; cabello corto, negro; y como de 20 años de edad.
Les indagó acerca de dónde venían, mientras les apuntaba con el arma; instante en el que los sujetos que se hallaban con él, los requisaron, los golpearon y les quitaron sus pertenencias; cuando el hombre armado les dijo que se fueran, ambos corrieron, pero JORGE no lo hizo, pues estaba forcejeando por su bolso. Cuando logró arrebatárselo al hombre con la pistola e intentó huir, el sujeto le disparó por la espalda.
En audiencia de juicio oral ambos testigos fueron concordantes en los elementos fácticos acaecidos hasta el instante en que fueron requisados por los sujetos del barrio Portal del Edén, pero a partir de allí alteran sus versiones de cara a lo narrado primigeniamente, toda vez que el menor W.C.M., refiere que no logró observar a ninguno de los sujetos, en especial, a quien disparó contra JORGE ARMANDO, porque se encontraban tapados y tenían bufandas; además, el señalamiento que hizo de E.M.P.A. como responsable del hecho durante el reconocimiento fotográfico, se debió porque se le pareció al atacante; no obstante, al verlo en el juicio, percibió que no era el mismo.
El joven J.J.V.R., por su parte, indicó que no alcanzó a ver a ninguno de los sujetos por cuanto él salió corriendo y en medio del sobresalto, no se fijó en sus apariencias físicas. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 11 de julio de 2018, radicado Nº 50637, SP2709-2018, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, frente a la utilización de declaraciones anteriores cuando el testigo se retracta o cambia su versión en el juicio oral, indicó: “… En el fallo CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950, la Sala analizó las diversas formas de utilización de las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral.
Al efecto, resaltó las diferencias entre los usos para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memoria e impugnación de la credibilidad) y los destinados a incorporar como prueba las declaraciones rendidas por fuera del juicio (prueba de referencia y declaraciones anteriores incompatibles con lo que el testigo declara en juicio).
Sobre esta última posibilidad, hizo las siguientes precisiones: La posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión, pues de otra forma no existiría ninguna razón que lo justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio.
Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia. En tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el juicio oral.
Así, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez. Mirado desde la perspectiva de la parte que solicita la práctica de la prueba, no es aceptable decir que el testigo está disponible cuando se niega rotundamente a contestar el interrogatorio directo, así el juez le advierta sobre las consecuencias jurídicas de su proceder, porque ante esa situación no es posible la práctica de la prueba.
(…) Desde la perspectiva de la parte contra la que se aduce el testimonio, es claro que no existe ninguna posibilidad de ejercer el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (elemento estructural del derecho a la confrontación), cuando el testigo se niega a responder las preguntas. Ante esa situación, la declaración anterior del testigo tiene el carácter de prueba de referencia, según lo indicado a lo largo de este proveído.
La declaración anterior debe ser incorporada a través de lectura, para que pueda ser valorada por el juez. De esta manera, éste tendrá ante sí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario…” (Negrilla del Tribunal) Ante el antagonismo de las versiones de los testigos, se debe determinar a cuál se le brinda credibilidad, para ello se parte del hecho de que la fiscalía siguió la técnica prevista para que se analicen en conjunto las entrevistas rendidas en otrora por los menores W.C.M., y J.J.V.R., pues en el juicio oral dieron lectura de las partes pertinentes en donde confluyen las contradicciones.
En ese sentido, es claro que los testigos, en el juicio, intentaron infructuosamente disipar cualquier responsabilidad que le pudiera asistir a E.M.P.A.; sin embargo, esa posición, no es posible asumirla como la verdad, toda vez que del análisis realizado a las entrevistas entregadas por W.C.M., y J.J.V.R., al investigador, se extractan elementos coherentes de tiempo, modo y lugar; y, lo más relevante, quién fue el autor del homicidio, pues al unísono describieron físicamente al acusado y su indumentaria, enfatizando que era él, quien portaba el arma y sostuvo un forcejeo con JORGE ARMANDO por el bolso que este llevaba y cuando la víctima logró arrebatárselo, el homicida accionó el adminículo; situación que valió para que, el 11 de julio de 2017, W.C.M., lo reconociera fotográficamente en las plantillas 1 y 2, que le fueron exhibidas por el servidor judicial VLADIMIR MENDOZA VALENCIA, relacionándolo en las imágenes 006 y 005, reiterando en dicho documento, cómo iba vestido el sujeto y que él, fue el victimario de su amigo.
Lo anterior, desvirtúa las manifestaciones en el juicio oral del joven W.C.M., al señalar que los hombres que los abordaron estaban con los rostros cubiertos; aserción inverosímil; primero, porque cuando la fiscalía le indagó acerca de cómo pudo, entonces, efectuar el reconocimiento fotográfico sino le fue posible percibir las características del agresor, contestó que “se le pareció”, sin más explicación; respuesta a todas luces irrazonable, toda vez que si no pudo fijar el rostro del agresor, tampoco le era posible efectuar señalamiento alguno para ese entonces; en segundo lugar, esa situación fácilmente se hubiera decantado en la entrevista rendida por él y por el menor J.J.V.R.; sin embargo, ese aspecto brilló por su ausencia, lo que permite inferir que el joven W.C.M., faltó a la verdad en un débil esfuerzo por diluir la responsabilidad del agresor.
De lo acabado de precisar, se infiere razonablemente que el autor del hecho antijurídico fue el ciudadano P.A., pues fue la persona vista por los declarantes W.C.M., y J.J.V.R., accionando el arma de fuego que impactó a la víctima, situación que no se desdibuja por el argumento del censor referido a que J.J.V.R., no reconoció al acusado en el álbum fotográfico; además, el mismo no fue introducido en la audiencia para establecer a qué persona señaló el testigo, olvidando el impugnante, que tal reconocimiento solo es un medio de identificación, por lo que no es el único; basta con retomar la entrevista rendida por ese deponente, para establecer que hizo idéntica descripción tanto física como de la indumentaria del homicida, la que fue aducida por su compañero W.C.M., revistiéndole de mayor poder suasorio al referir que se fijó en dicho sujeto porque era el que portaba el arma y les apuntaba, razón por la cual se deduce razonablemente que E.M. y, no otro, fue el ejecutor del crimen, emergiendo claro, que independiente de que J.J.V.R. no reconociera al procesado en el álbum fotográfico, dicho hecho no permea la identificación y descripción realizada de manera inicial, máxime cuando el mismo se refrenda con el otro testigo directo del hecho.
Ahora, ninguna situación anómala se presenta por el hecho de que no se haya introducido el álbum fotográfico J.J.V.R., ya que, como se decantó con su testimonio y el del investigador VLADIMIR MENDOZA VALENCIA, el resultado fue negativo, dado que en ninguna de las imágenes identificó al presunto homicida, motivo por el cual la fiscalía consideró su introducción inoficiosa porque nada aportaba al juicio; no obstante, si en gracia de discusión se hubiera introducido tal elemento, la situación del procesado en nada varía, por cuanto esta no es la única prueba sobre su identificación. De otro lado, la defensa cuestiona las entrevistas tomadas a los jóvenes W.C.M., y J.J.V.R., ya que, en su criterio, fueron recibidas cuando estaban bajo el influjo de sustancias psicoactivas; además, la fiscalía no llevó al juicio al defensor de familia LUIS ALEJANDRO ESTRADA RAMÍREZ, quien asistió a los menores, con el fin de que informara sobre su estado psicoemocional, que para el momento de la diligencia los entrevistados presentaban.
En ese contexto, es evidente que el censor toma fraccionada y subjetivamente las evidencias aportadas y debatidas en el juicio oral, ya que concurren varios elementos que descartan una afectación psíquica o física de los jóvenes al momento de brindar las entrevistas cuestionadas, pues si bien afirmaron haber estado consumiendo sustancias estupefacientes desde la noche del 9 y la madrugada del 10 de julio de 2017, también lo es que para el momento en que consumieron las mismas, había pasado un tiempo prudencial.
Además, debe tenerse en cuenta que los jóvenes, precisamente, habían acudido al barrio El Portal del Edén, para conseguir más sustancias, lo que significa que el efecto de las consumidas ya no era preponderante, lo que se refuerza en el relato dado por ambos testigos, quienes fueron coherentes, armónicos y claros, con la descripción de circunstancias acaecidas antes, durante y después del hecho, pues indicaron detalladamente por dónde transitaron, la casa en la que JORGE ARMANDO se detuvo para tocar y las características del agresor; minucias que no hubieran podido fijarse por quienes se encontraban en estado psíquico de afectación por estupefacientes, máxime cuando ellos mismos refirieron, que cuando están bajo tales efectos, se ponen “locos y no ven bien”, por lo que la forma en que hicieron el relato está lejos de encajar en una situación que impida darles credibilidad.
Debe tenerse en cuenta, de igual manera, que las entrevistas no fueron tomadas en el mismo momento del hecho, pues transcurrió un interregno para que fueran abordados por el servidor judicial VLADIMIR MENDOZA VALENCIA, toda vez que como se decantó, la diligencia del menor W.C.M., fue a las 8:28 de la mañana del 10 de julio de 2017, esto es, una hora y media después de ocurrida la muerte de JORGE ARMANDO a las 7:10 de la mañana, y con el testigo J.J.V.R., a pesar de que no se informó la hora, se conoce que tuvo tiempo para trasladarse a su casa, sitio a donde concurrió el investigador de la SIJIN para determinar, si él era quien había estado con la víctima; de ahí, que el señor MENDOZA VALENCIA, bajo la gravedad del juramento, afirmara que no percibió que los jóvenes estuvieran en una situación anormal que les impidiera ofrecer la versión de lo sucedido; además, se resalta que las diligencias estuvieron asistidas por el señor LUIS ALEJANDRO ESTRADA RAMÍREZ, defensor de familia, quien de acuerdo con lo depurado en los documentos exhibidos en audiencia de juicio, no consignó ninguna circunstancia irregular respecto a la percepción de la conducta de ambos entrevistados.
Por consiguiente, a la defensa no le asiste razón cuando intenta rebatir infructuosamente la legalidad del escenario en el que se tomaron las entrevistas, acudiendo a argumentos reforzados, pues si el garante de los derechos de los menores en este tipo de actuaciones no acentuó ninguna circunstancia anómala, como tampoco lo hizo el investigador, mal podría partirse de suposiciones como las esgrimidas para poner en tela de juicio la capacidad de declaración de los testigos, ya que sus supuestas afectaciones no pasaron de ser meras hipótesis, sin elemento probatorio que las soporte; situación que se hace extensiva al reconocimiento fotográfico efectuado por W.C.M., en donde, tampoco se cuestionó la capacidad del testigo para efectuar la identificación del acusado.
Es claro, de otro lado, que la fiscalía no percibió ninguna situación que pudiera generar incertidumbre sobre la sanidad de los menores, por lo que si el propósito de la defensa era cuestionar esa situación, debió traer al juicio el testimonio del defensor de familia; sin embargo, no lo hizo esperando que la fiscalía allegara el mismo, por lo cual la falencia presentada para sacar a flote su teoría del caso, no puede enrostrarse a una omisión del sujeto acusador, cuando la responsabilidad suya era, de acuerdo con la libertad probatoria, allegar las evidencias que demostraran la afectación en la psiquis de los testigos.
Por manera que, dilucidada la responsabilidad del acusado en el hecho investigado, pasaremos a determinar si ciertamente están probadas las causales de agravación de la conducta de homicidio contempladas en los numerales 4 y 7 del artículo 104 del Código Penal, endilgadas por la fiscalía en el acto complejo de la acusación, las que fueron desestimadas por la a quo y, por ello, condenó al acusado por homicidio simple.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 16 de marzo de 2016, radicado Nº 37504, SP3419-2016, con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, frente al agravante contemplado en el artículo 104.4 del C.P., señaló: “… mientras que el motivo abyecto se relaciona con aquello que es bajo y vil, en cuanto está determinado por razones que causan repudio general y que expresan una particular depravación y bajeza de ánimo, que suscita repugnancia en toda persona de moralidad media, el motivo fútil es aquel que reviste poca importancia, es matar sin que exista una razón de peso, por cuestiones baladíes o triviales, que hace resaltar en forma inmediata la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho” El doctrinante FRANCISCO JOSÉ FERREIRA DELGADO, en el texto titulado Derecho Penal Especial Tomo I, Editorial Temis 2006, página 50, frente a la agravante aludida, refirió: “… b) Motivos inmóviles o fútiles.
Motivación fútil o innoble es todo pensamiento por parte del autor o autores que compulsen a matar, sin causa aparate o de escaso valor. La Corte Suprema define la futilidad en el homicida, como “la desproporción entre lo realizado por el occiso y la reacción desmedida que tuvo el procesado”. (…) El crimen no se comete porque sí. Toda persona tiene un motivo; no se puede obrar sin este, cualquiera que sea, así emerja de su perversidad.
Hay que buscarlo e inferirlo de los hechos que rodearon el homicidio: si no hay motivo personal alguno que lo explique, aparece la carencia de móviles distintos al abyecto obrar “por una mísera suma de dinero”, dijo la Corte Suprema. La cultura a que puede acceder con facilidad el hombre de este tiempo, hace más repudiable el crimen inmotivado…” La Fiscalía, pretende que se reconozca el agravante del artículo 104.4 del C.P. que contiene dos conceptos distintos, como son el motivo abyecto y el fútil, resultando un imperativo que se hubiere demostrado sin duda alguna a cuál de los dos conceptos se refiere, ya que el primero significa actuar de manera despreciable o vil y, el segundo, se relaciona con una causa tan insignificante que hace resaltar de inmediato la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho.
En el escrito de acusación, sin embargo, se colige que el ente acusador se refirió indistintamente a ambas situaciones, sin que haya precisado cuál de los dos eventos se ajusta a la muerte de JORGE ARMANDO SÁNCHEZ; aspectos que oficiosamente no pueden suponerse por el fallador para enderezar las omisiones en que incurrió el fiscal, razón por la cual no es posible derivar esta causal de agravación, pues no basta indicar someramente que la víctima recibió un disparo por la espalda, luego de forcejear con el agresor quien pretendía hurtarle sus pertenencias, ya que la concurrencia de esta causal implica un estudio y enunciación exigente, lo que evidentemente en este caso no concurre.
Ahora, respecto de la segunda causal de agravación, la prescrita en el artículo 104.7 del Código Penal, referida a que el homicidio de JORGE ARMANDO SÁNCHEZ MORENO, devino del aprovechamiento de la situación de indefensión o inferioridad de la víctima porque el agresor, mientras el ofendido corría, le disparó por la espalda. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 26 de noviembre de 2014, radicado 44.817, SP16207-2014, con ponencia del magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, precisó: “…cabe precisar que la norma hace referencia a cuatro situaciones que surgen diferentes: (I) se puso a la víctima en situación de indefensión, (II) se la puso en situación de inferioridad, (III) la víctima se encontraba en situación de indefensión, la cual fue aprovechada por el agente activo, o (IV) el procesado se aprovechó de la situación de inferioridad en que se encontraba la víctima.
Se dice que los cuatro supuestos son disímiles por cuanto la indefensión comporta falta de defensa (acción y efecto de defenderse, esto es, de ampararse, protegerse, librarse), y una cosa es que el agresor haya puesto a la víctima (colocarla, disponerla en un lugar o grado) en esas condiciones, y otra diferente a que la víctima por sus propias acciones se hubiese puesto en esa situación, de la cual el agente activo se aprovecha (le saca provecho, utiliza en su beneficio esa circunstancia).
Por su parte, la inferioridad es una cualidad de inferior, esto es, que una persona está debajo de otra o más bajo que ella, que es menos que otra en calidad o cantidad, que está sujeta o subordinada a otra, y, por lo ya dicho, no equivale a lo mismo que una persona haya sido puesta en condiciones de inferioridad por el agresor, o que, estándolo por sus propios medios, el agente hubiese sacado provecho de tal circunstancia. 4.
En ese contexto, en atención a los principios de legalidad preexistente y tipicidad estricta y para permitir un claro ejercicio del derecho a la defensa, se constituye en requisito necesario que en tratándose del artículo 104.7 penal, la Fiscalía deslinde en su acusación con claridad, tanto probatoria como jurídicamente, a cuál de las cuatro circunstancias de mayor punibilidad hace referencia…” En esas condiciones, la causal específica de mayor punibilidad del artículo 104.7 penal, se configura, al estructurarse de acuerdo con el aserto en el acto complejo de la acusación, en la medida que el homicidio fue cometido aprovechando la situación de indefensión o inferioridad de la víctima, en tanto se encontraba sin armas cuando acudió al barrio El Portal del Edén y fue abordado por el acusado, por lo que no pudo equiparar la posición dominante en la que E.M.P.A. se hallaba, cuando lo amenazó con un arma de fuego; asimismo, no pudo repeler o reaccionar frente al disparo producido por la espalda cuando corría para huir del lugar, lo que a todas luces permite inferir que esta causal se configura por las dos situaciones fácticas descritas en la normativa.
La enunciada decisión, impone redosificar la sanción, toda vez que la defensa no es apelante único, razón por la cual no se desconoce el principio de la non reformatio in peius. La pena que contempla el artículo 104 del Código Penal, va de 400 a 600 meses de prisión. De esa manera, para este delito, el ámbito punitivo de movilidad se obtiene de la diferencia entre el máximo y el mínimo referidos, esto es, 600 - 400 = 200; guarismo que se divide en cuatro a fin de establecer los cuartos de movilidad para individualizar la sanción, que para el caso concreto, como resultado para el ilícito, arroja: 200/4 =50.
De esa forma, los cuartos de movilidad, quedan así: (i) cuarto mínimo: de 400 hasta 450 meses; (ii) primer cuarto medio: de 450 meses 1 día hasta 500 meses; (iii) segundo cuarto medio: de 500 meses 1 día hasta 550 meses; y, (iv) cuarto máximo: de 550 meses 1 día hasta 600 meses de prisión. A tenor de lo prescrito por el canon 61 del Código Penal, a efecto de la individualización de la pena, para el caso en examen, la misma se determinará dentro de los cuartos medios, cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, tal como acá se presenta, pues el procesado actuó bajo la causal genérica de mayor punibilidad establecida en el artículo 58 numeral 10 del Código Penal, esto es, en coparticipación criminal, y, a su vez, porque concurre la causal de menor punibilidad descrita en el artículo 55.1 del C. P., correspondiente a la carencia de antecedentes penales, motivo por el cual la pena se impondrá dentro de los cuartos medios que van de 450 meses 1 día hasta 550 meses de prisión. Ahora, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta punible, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena, la función que ella debe cumplir y el daño creado, se impondrá el mínimo de los cuartos medios, esto es, 450 meses de prisión. La Sala, en atención a las consideraciones precisadas, MODIFICARÁ la sentencia impugnada, en el sentido de CONDENAR al señor E.M.P.A. por la conducta punible de homicidio agravado, a la pena principal de 450 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años; en torno a las demás ordenaciones, el fallo permanece incólume.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo brevemente expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 3 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual condenó al señor E.M.P.A. por la conducta punible de Homicidio Simple, para en su lugar, sancionarlo por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO en perjuicio de JORGE ARMANDO SÁNCHEZ MORENO.
SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia impugnada en relación con la dosificación de la pena principal, la cual se fija en 450 meses de prisión; se impone a su vez, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO