TRATIFCO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES/PRISIÓN DOMICILIARIA/Madre cabeza de familia “…Conforme al artículo 1° de la Ley 750 de 2002, cuando se reclama la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el establecimiento domiciliario, por un padre o madre cabeza de familia, lo primero que se debe corroborar es tal condición, la cual conforme con el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008, predica de “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
“…Ahora, si bien el inciso final del artículo 44 de la Carta Política prescribe que los derechos de los niños de “tener una familia y no ser separados de ella” prevalecen sobre los demás, su reconocimiento impone verificar, acorde con el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, la condición aducida y que el desempeño personal, laboral, familiar o social permita determinar que la penalmente responsable no colocará en peligro a la comunidad o a las personas bajo su protección. “…Se desprende entonces, que para determinar la viabilidad de un sustituto como el deprecado, no está prohibida la confrontación de las circunstancias constitutivas del interés superior del menor con las condiciones personales del autor del delito que justifiquen la procedencia de la ejecución de la pena, en la medida que estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos que, por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser excluidos del análisis judicial.
“…En ese contexto, si en determinado caso se cumplen los presupuestos para conceder este sustituto, la consecuencia será que el condenado continuará cumpliendo la pena restrictiva de su libertad que le fue impuesta, pero cambiará el lugar de ejecución, específicamente pasará de estar privado en un centro penitenciario al lugar de su domicilio, pues este mecanismo no conlleva el relevo de la obligación de cumplir con la condena penal, ya que para facilitar que los condenados que tienen a su cargo hijos menores de edad o en condiciones de debilidad manifiesta por incapacidad permanente, está previsto que puedan cumplir con dicha sanción sin dejar a un lado las obligaciones derivadas de su condición de madres y/o padres, por lo que el sustituto como el solicitado de manera alguna está ligado a los derechos del procesado, sino, y ello debe quedar claro, a los derechos que tienen los menores de edad o las personas que se encuentran en las condiciones anotadas para que no queden desprotegidos en los eventos en que no cuentan con parientes que los asistan.
“…Así las cosas, el factor de desprotección que haría operante la disposición no se configura, pues no se probó la existencia de una deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar extenso tanto materno como paterno, por lo que, en este caso, no se colman las exigencias normativas para considerar a la señora procesada como madre cabeza de familia en los términos antes reseñados.
“…Así las cosas, no se realizó esfuerzo demostrativo por la defensa con el propósito de develar que la situación de los menores de edad se afectara de forma tal que la privación de la libertad de la acusada se tornara injusta y arbitraria, pues los reclamos elevados por el censor son de carácter subjetivo, quien además, acomoda las pruebas a su favor para justificar la viabilidad de la pretensión, con lo que procura soslayar las exigencias impuestas por el legislador.
“…Por manera que, no se desconoce que la privación de la libertad de la señora C.Q. afecta emocionalmente a sus descendientes; estado propio de situaciones de tal naturaleza, pero ese hecho no puede tenerse como base para indicar que los menores quedan expuestos al abandono, si se tiene en cuenta que pueden recibir la compañía y atención de la familia extensa, la que no se descartó que tuvieran, máxime cuando quedó acreditado que los dos menores son de progenitores diferentes; por tanto, la carga probatoria de la defensa debía ser más completa, lo que en este asunto particular no sucedió, por lo que no queda amparada la pretensión en la órbita de protección de los derechos superiores de los niños, ni en la esfera de protección de los derechos constitucionales de la familia, para efectos de la prisión domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, en la medida que, se insiste, aquellos derechos prevalecen únicamente en circunstancias concretas, cuando la privación de la libertad, ya sea del padre o de la madre, generen consecuencialmente el abandono a su propia suerte, el riesgo inminente y la exposición general de los niños o dependientes, situación que en este evento no concurre.
“…De otro lado, el riesgo de abandono queda descartado porque además puede ser cubierto por el ICBF, que es la entidad encargada de atender dichas necesidades cuando la familia no puede hacerlo, por lo que se desvirtúan los planteamientos de la defensa en ese sentido, pues la Constitución Política en su artículo 44, prescribe que no sólo la familia tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio de sus derechos, también lo están, la sociedad y el Estado, a través de la aludida institución. “Además, no puede pasarse por alto la modalidad y naturaleza de la conducta punible por la cual se encuentra condenada la señora Y.A.C.Q., debido a que el desempeño personal, laboral, familiar o social, de la enjuiciada no permite suponer que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas bajo su protección, pues genera alarma social, ya que nos hallamos frente a la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, desconociendo con ese proceder la lucha que el Estado adelanta contra la misma, comprometiendo la formación de un modelo de vida para sus hijos, motivo suficiente para que desde el plano de las denominadas prevención general y especial, se haga necesario la prisión intramural, a fin de no perjudicar las condiciones de sus descendientes y evitar que la sociedad se sienta insegura y burlada, por la deslegitimación del mecanismo sustitutivo, en caso de su otorgamiento.
CITAS: T-534 de 2017 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, mayo veintiocho de dos mil diecinueve. Radicado 11001-6000000-2018-01932 Acusada Y.A.C.Q. Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto Apelación sentencia condenatoria HORA: 8:00 A.M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 063 del 21 de mayo de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la señora Y.A.C.Q., contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia el 15 marzo de 2019, por medio de la cual condenó a la referida acusada por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
HECHOS La Unidad Básica de Investigación Criminal del municipio de Quimbaya Quindío, el 27 de octubre de 2016, recibió información de una fuente humana en el sentido que los homicidios ocurridos para esa fecha en la aludida población, fueron ordenados por alias “Cartago”, quien se hallaba recluido en un centro penitenciario y carcelario en el municipio de Jamundí, Valle del Cauca; lugar donde tomaba contacto con sus hombres de confianza, conocidos con los alias de “Perfume” y “el Enano”, quienes controlaban los sitios de venta de sustancias estupefacientes en la zona de tolerancia y ejecutaban homicidios por ajuste de cuentas.
Esta información, dio lugar a que se desplegaran las labores de investigación correspondientes, determinándose cuáles eran las actividades de cada uno de los integrantes de la organización criminal y los niveles de jerarquía, como también, que la señora Y.A.C.Q., era quien se encargaba de almacenar y distribuir las sustancias estupefacientes, siendo capturada en la diligencia de registro y allanamiento practicada el 29 de mayo de 2018 en la carrera 8 Nº 9-04 segundo piso del barrio Buenos Aires del municipio de Quimbaya. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juez Primero Penal Municipal de Garantías de Quimbaya, Quindío, el 1 de junio de 2018, llevó a cabo la audiencia preliminar de formulación de imputación contra la señora Y.A.C.Q., en la cual la Fiscalía puso en conocimiento de la citada ciudadana que la investigaba en calidad de autora de la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, consagrada en el artículo 376 incisos 1 y 3 del código penal, modificado por el canon 11 de la Ley 1453 de 2011. 3.2.
La Fiscalía, el 29 de agosto de 2018, presentó contra la imputada el respectivo escrito de acusación por la conducta punible enunciada; audiencia de formulación que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia agotó el 13 de diciembre de 2018, en cuyo desarrollo la fiscalía señaló haber llegado a un preacuerdo con la acusada en el que la señora C.Q. aceptaba los cargos y el fiscal modificaría la calificación jurídica respecto del grado de participación de autora a cómplice y, para salvar el principio de legalidad, modificó la conducta pasando de los incisos 1 y 3 del artículo 376 del código Penal al inciso 2, quedando la pena pactada en 32 meses de prisión y multa de 1 SMLMV.
La señora jueza, verificó que el acuerdo fue libre, consciente y voluntario, sin violación de derechos y garantías fundamentales, para a continuación, convocar a la diligencia prevista en el canon 447 del Estatuto Adjetivo Penal, en la cual la Fiscalía solicitó no otorgar subrogado penal alguno. La defensa, por su parte, requirió la concesión de la prisión domiciliaria en favor de la procesada, en atención a la condición de madre cabeza de familia.
El 15 de marzo de 2019, se dio lectura a la sentencia.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La señora Jueza, después de hallar probadas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal de la acusada, señaló que la señora Y.A.C.Q., incurrió en la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrita en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal, por la que impuso 32 meses de prisión, en atención al preacuerdo realizado entre la Fiscalía y la procesada y, como pena accesoria, la sancionó con inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la condena principal y multa de 1 SMLMV; además, negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, ya que la defensa no acreditó que la procesada tuviera tal condición en los términos de la Ley 750 de 2002.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La defensa de la señora Y.A.C.Q. impugnó el fallo. Fundó su inconformidad, exclusivamente, en la no concesión de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia descrita en la Ley 750 de 2002, toda vez que demostró con los elementos materiales probatorios allegados, que la acusada responde económicamente por dos hijos y, pese a ello, la a quo basada en consideraciones subjetivas no accedió a la pretensión, desconociendo que dentro del plenario existe una solicitud de cambio de residencia por parte de la procesada porque en la vivienda inicial se había efectuado la diligencia de registro y allanamiento; además, no se estudió el hecho de que ambos menores carecen de padres, pues, uno murió y, el otro la abandonó, quedando los niños exclusivamente bajo su cuidado, motivo por el cual el Estado debe salvaguardar los derechos de estos; asimismo, agregó, la procesada no se está escudando en la condición de madre cabeza de familia para continuar delinquiendo y obviar el cumplimiento de la pena, toda vez que es trabajadora y no existe riesgo para sus hijos, máxime cuando no cuenta con otros miembros de la familia que colaboren con el cuidado. 5.2.
La Procuradora 80 Judicial II Penal de Armenia, como no recurrente, solicitó mantener la decisión de primera instancia, por cuanto la a quo hizo un análisis de los elementos aportados por el defensor y explicó las razones por las que no se cumplió con la carga demostrativa de acreditar la condición de madre cabeza de familia de la condenada, señalando los motivos por los que se presenta contradicción en las pruebas aportadas por la defensa; por ello, la decisión no fue subjetiva, como lo pregona la defensa; además, el censor aporta documentación que no fue acreditada en desarrollo de la audiencia del 447 de la Ley 906 de 2004, la que no puede valorarse, por obvias razones.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La defensa de la señora Y.A.C.Q., limita la censura a cuestionar la no concesión de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia de la acusada, de quien, aseguró, tiene bajo su cuidado dos hijos menores de edad, esto es, S.G.C. de 4 años y F.S.M.C. de 17 años. El fallo impugnado fue producto del preacuerdo que la ciudadana C.Q. celebró con la fiscalía, el que fue verificado en audiencia del 13 de diciembre de 2018; luego, la alzada no se dirige a cuestionar el juicio de responsabilidad sino las condiciones en que debe cumplirse la sanción impuesta a la acusada en sentencia del 15 de marzo de 2019.
Conforme al artículo 1° de la Ley 750 de 2002, cuando se reclama la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el establecimiento domiciliario, por un padre o madre cabeza de familia, lo primero que se debe corroborar es tal condición, la cual conforme con el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008, predica de “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
La Corte Constitucional, en sentencia T-534 del 30 de agosto de 2017, con ponencia de la magistrada GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, frente al tema que nos ocupa, precisó: “…La jurisprudencia constitucional, en concordancia con el mandato del artículo 43 Superior que establece el especial apoyo que debe proveerse a las madres cabeza de familia y los desarrollos legales orientados a brindar dicha protección, señaló que para tener la calidad de madre cabeza de familia es necesario: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Ahora, si bien el inciso final del artículo 44 de la Carta Política prescribe que los derechos de los niños de “tener una familia y no ser separados de ella” prevalecen sobre los demás, su reconocimiento impone verificar, acorde con el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, la condición aducida y que el desempeño personal, laboral, familiar o social permita determinar que la penalmente responsable no colocará en peligro a la comunidad o a las personas bajo su protección. Se desprende entonces, que para determinar la viabilidad de un sustituto como el deprecado, no está prohibida la confrontación de las circunstancias constitutivas del interés superior del menor con las condiciones personales del autor del delito que justifiquen la procedencia de la ejecución de la pena, en la medida que estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos que, por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser excluidos del análisis judicial.
En ese contexto, si en determinado caso se cumplen los presupuestos para conceder este sustituto, la consecuencia será que el condenado continuará cumpliendo la pena restrictiva de su libertad que le fue impuesta, pero cambiará el lugar de ejecución, específicamente pasará de estar privado en un centro penitenciario al lugar de su domicilio, pues este mecanismo no conlleva el relevo de la obligación de cumplir con la condena penal, ya que para facilitar que los condenados que tienen a su cargo hijos menores de edad o en condiciones de debilidad manifiesta por incapacidad permanente, está previsto que puedan cumplir con dicha sanción sin dejar a un lado las obligaciones derivadas de su condición de madres y/o padres, por lo que el sustituto como el solicitado de manera alguna está ligado a los derechos del procesado, sino, y ello debe quedar claro, a los derechos que tienen los menores de edad o las personas que se encuentran en las condiciones anotadas para que no queden desprotegidos en los eventos en que no cuentan con parientes que los asistan.
En tratándose del caso de la señora Y.A.C.Q., su defensor en aras de demostrar la calidad de madre cabeza de familia en las condiciones de la Ley 750 de 2002 que se predica frente a sus hijos S.G.C., de 4 años y F.S.M.C., de 17 años, aportó los siguientes documentos: (i). El estudio de arraigo del 6 de diciembre de 2018 elaborado por el investigador privado LUIS FERNANDO GÚZMAN SALAZAR, en el que indica que la procesada convive con sus dos menores hijos en la Carrera 7 Nº 8-46 Avenida Los Fundadores de Quimbaya, Quindío; y, además informa que el padre de la menor S.G.C., la abandonó desde el embarazo, mientras que el progenitor de F.S.M.C., falleció; que percibe por el arrendamiento de una posesión la suma de $ 300.000, se dedica a la venta de ropa en su residencia y pertenece al nivel 1 del SISBEN.
(ii). Álbum fotográfico que acompaña el estudio de arraigo efectuado a la residencia Carrera 7 Nº 8-46 Avenida Los Fundadores de Quimbaya, Quindío. (iii). El registro civil de nacimiento de la menor S.G.C., expedido por la Notaría Única del Círculo de Quimbaya, Quindío, con indicativo serial 44063823 señalando como padres a los señores Y.A.C.Q. y JAIME DAVID GUTIÉRREZ CORREA; asimismo, se incorporó, la tarjeta de identidad del menor F.S.M.C. (iv) Las declaraciones extrajuicio rendidas por las señoras MARÍA GRACIELA HIGUITA SALAZAR y PAOLA ANDREA OROZCO CORTES, en la Notaría Única del Círculo de Quimbaya, Quindío, el 6 de diciembre de 2018, en las cuales indicaron que la procesada es quien responde económicamente por sus hijos y se dedica al comercio de ropa; asimismo, el padre de la menor la abandonó y, el progenitor del hijo mayor, murió, por lo que no conocen más familiares.
(v) El carné de afiliación de la niña S.G.C., Cafesalud E.P.S régimen subsidiado y las consultas médicas brindadas a la infante; así como el reporte de consulta del puntaje del SISBEN y la certificación expedida por la señora MARÍA DEL PILAR SARMIENTO HERRERA, Coordinadora Administrativa de Estrategia Cero a Siempre COOHOBIENESTAR, en el que se indica que la citada infante se encuentra asistiendo al Hogar Infantil “Amiguitos” del municipio de Quimbaya, desde el 23 de enero de 2018.
(vi) El contrato de arrendamiento de vivienda W-06723536, suscrito el 15 de noviembre de 2018, en el que figura la señora Y.A.C.Q., como arrendataria y como arrendador el señor EDGAR PÉREZ ANTORY, por la suma de $300.000, sin que se especifique el inmueble objeto del contrato. (vii) Facturas de compra de mercancía realizada por la señora C.Q.; así como el acta de defunción del señor RAFAEL ÁNGEL MOLINA ARIAS, con indicativo serial 04593046.
Bajo este panorama, del estudio de la documentación allegada y de la intervención realizada en la audiencia, se desvirtúa la condición de madre cabeza de familia, pues en lugar de vislumbrar esa situación, se generan múltiples dudas; de un lado, porque si bien se indica en el estudio de arraigo del 6 de diciembre de 2018 elaborado por el investigador privado y en las declaraciones extra juicio rendidas por las señoras MARÍA GRACIELA HIGUITA SALAZAR y PAOLA ANDREA OROZCO CORTÉS que la acusada es quien prodiga el bienestar emocional y económico para sus menores hijos S.G.C., de 4 años y F.S.M.C., de 17 años, también lo es, que brillaron por su ausencia las pruebas que demostraran la carencia de otros miembros de la familia que de forma extensa estuvieran impedidos para hacerse cargo del adolescente y la niña, pues de ello nada se dijo; por lo tanto, no es cierto que la investigada no cuente con otra persona que pueda velar por el cuidado de sus hijos y que estos queden sumidos en un estado de total abandono, a la exposición y un riesgo inminente.
Así las cosas, el factor de desprotección que haría operante la disposición no se configura, pues no se probó la existencia de una deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar extenso tanto materno como paterno, por lo que, en este caso, no se colman las exigencias normativas para considerar a la señora procesada como madre cabeza de familia en los términos antes reseñados.
Ahora, de otro lado, se incurre en notoria contradicción cuando las señoras MARÍA GRACIELA HIGUITA SALAZAR y PAOLA ANDREA OROZCO CORTÉS, en la declaración extra juicio del 6 de diciembre de 2018, indican que conocen a la enjuiciada porque son vecinas, desde hace 15 años, lo que de bulto es reforzado, en la medida que en el estudio de arraigo del 6 de diciembre de 2018 se indicó que la señora C.Q. reside en la carrera 7° Nro. 8- 46 de la Avenida Fundadores de Quimbaya, registrándose dentro del proceso varias direcciones, pues para el momento en que se recopiló la información para la formulación de la imputación se indicó que vivía en la calle 13 Nº 9-10 del barrio Obrero de Quimbaya; posteriormente, la diligencia de registro y allanamiento donde se produjo su capturada fue en la carrera 8 Nº 9-04 segundo piso del barrio Buenos Aires de la aludida municipalidad; y, luego, para efectos de la audiencia de formulación de la acusación fue remitida citación a la calle 16 Nº 10-40 del barrio Policarpa, aspecto ratificado con la factura de venta Nº 0230011464104 del 27 de octubre del 2018.
Lo anterior, demuestra que la acusada no ha residido en un mismo sector como para que se indique por las señoras MARÍA GRACIELA HIGUITA SALAZAR y PAOLA ANDREA OROZCO CORTÉS que la conocen como vecina desde hace más de 10 años de un mismo lugar; además, tampoco se acreditaron nexos sociales y familiares entre aquellas. Además, se allegó un contrato de arrendamiento de vivienda W-06723536, suscrito el 15 de noviembre de 2018 por la suma de $300.000, entre la señora Y.A.C.Q., como arrendataria y EDGAR PÉREZ ANTORY, como arrendador; sin embargo, en dicho documento ninguna alusión se consignó sobre el bien objeto de la obligación, como tampoco se conoce si el documento fue signado realmente por el arrendador, toda vez que se diligenció precariamente.
De otro lado, la supuesta carencia y ayuda de parte del padre de la menor S.G.C., de 4 años, a quien aparentemente la abandonó desde la concepción, se encuentra descartada, dado que del registro civil de nacimiento de la citada infante, aportado como elemento de convicción, se indica que su progenitor es JAIME DAVID GUTIÉRREZ CORREA, persona que se demuestra no ha estado ausente en la vida de la niña, en la medida que de los elementos materiales allegados y que fueron objeto del preacuerdo con la acusada, se indica que “DAVID N” es conocido como “El Gordo” y también hacía parte de la organización criminal a la cual la acusada perteneció, siendo conocidos como una pareja de esposos, tanto así que ambos salían a distribuir sustancias psicoactivas en una moto negra BWS en la zona de tolerancia de Quimbaya; es más, a veces se les veía transitar con la menor S.G.C., en el rodante para no generar suspicacia entre las autoridades.
Lo anterior, sin duda, lleva a reforzar que la condición de madre cabeza de familia deprecada a favor de la acusada no se configura, extrañando más aún la conducta de su defensor cuando en la sustentación del recurso de apelación allega documentación nueva, entre ella, la visita de la Comisaria de Familia del 27 de diciembre de 2018, el contrato de arrendamiento W-06723536 debidamente diligenciado y la historia clínica de la señora GLORIA STELLA CARMONA QUINTERO del año 2010, pese a conocer que son impertinentes, pues a la Sala le corresponde decidir de conformidad con la realidad probatoria existente al momento de emitirse el fallo recurrido, dado que la alzada recae estrictamente sobre las apreciaciones que la juzgadora hizo en torno a los medios de convicción aportados y practicados en la audiencia del 447 de la Ley 906 de 2004, llevada a cabo el 13 de diciembre de 2018, en donde se sustentó la solicitud, tal y como lo advirtió la señora Procuradora Judicial.
Así las cosas, no se realizó esfuerzo demostrativo por la defensa con el propósito de develar que la situación de los menores de edad se afectara de forma tal que la privación de la libertad de la acusada se tornara injusta y arbitraria, pues los reclamos elevados por el censor son de carácter subjetivo, quien además, acomoda las pruebas a su favor para justificar la viabilidad de la pretensión, con lo que procura soslayar las exigencias impuestas por el legislador.
Por manera que, no se desconoce que la privación de la libertad de la señora C.Q. afecta emocionalmente a sus descendientes; estado propio de situaciones de tal naturaleza, pero ese hecho no puede tenerse como base para indicar que los menores quedan expuestos al abandono, si se tiene en cuenta que pueden recibir la compañía y atención de la familia extensa, la que no se descartó que tuvieran, máxime cuando quedó acreditado que los dos menores son de progenitores diferentes; por tanto, la carga probatoria de la defensa debía ser más completa, lo que en este asunto particular no sucedió, por lo que no queda amparada la pretensión en la órbita de protección de los derechos superiores de los niños, ni en la esfera de protección de los derechos constitucionales de la familia, para efectos de la prisión domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, en la medida que, se insiste, aquellos derechos prevalecen únicamente en circunstancias concretas, cuando la privación de la libertad, ya sea del padre o de la madre, generen consecuencialmente el abandono a su propia suerte, el riesgo inminente y la exposición general de los niños o dependientes, situación que en este evento no concurre.
De otro lado, el riesgo de abandono queda descartado porque además puede ser cubierto por el ICBF, que es la entidad encargada de atender dichas necesidades cuando la familia no puede hacerlo, por lo que se desvirtúan los planteamientos de la defensa en ese sentido, pues la Constitución Política en su artículo 44, prescribe que no sólo la familia tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio de sus derechos, también lo están, la sociedad y el Estado, a través de la aludida institución. Además, no puede pasarse por alto la modalidad y naturaleza de la conducta punible por la cual se encuentra condenada la señora Y.A.C.Q., debido a que el desempeño personal, laboral, familiar o social, de la enjuiciada no permite suponer que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas bajo su protección, pues genera alarma social, ya que nos hallamos frente a la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, desconociendo con ese proceder la lucha que el Estado adelanta contra la misma, comprometiendo la formación de un modelo de vida para sus hijos, motivo suficiente para que desde el plano de las denominadas prevención general y especial, se haga necesario la prisión intramural, a fin de no perjudicar las condiciones de sus descendientes y evitar que la sociedad se sienta insegura y burlada, por la deslegitimación del mecanismo sustitutivo, en caso de su otorgamiento.
Por consiguiente, los argumentos esbozados son suficientes para señalar que no es dable otorgar la sustitución de prisión formal por prisión domiciliaria que la defensa invoca en favor de la señora C.Q. La Sala, comparte lo precisado por la Juzgadora y la señora Procuradora Judicial en torno a la no concurrencia de las exigencias requeridas para conceder el subrogado pretendido; por ello, consecuente con lo acotado, el fallo impugnado se CONFIRMARÁ. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de marzo de 2019, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia -Quindío-, condenó a la señora Y.A.C.Q. por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO