ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS/VALORACIÓN DEL TESTIMONIO DE MENOR VICTIMA “…En ese contexto, el testimonio de la menor ofendida ofrece credibilidad por la contundencia y coherencia de sus dichos frente al momento en que se presentó el acto libidinoso, pues se aprecian frases con un contenido muy significativo y que sólo pueden ser el producto de la experiencia que vivió la niña y que guardó en su memoria; además, se refirman por un testigo directo de un hecho posterior como fue el conductor del vehículo, quien señaló que percibió directamente cuando el acusado tenía la cremallera abajo y se evidenciaba a través de sus pantalones una protuberancia que correspondía a su miembro viril erecto, lo que sin duda no se modifica por el hecho que en la entrevista ofrecida al día siguiente el señor OSORIO PINO, no hubiera indicado concretamente ese aspecto; testigo que sin duda, en la audiencia se mostró seguro de lo que vio, lo cual sirve para demostrar los elementos estructurales del tema debatido.
“…Por consiguiente, no se advierte un aleccionamiento o una tergiversación en el relato de la víctima, ni mucho menos ánimo de perjudicar al acusado a quien ni siquiera conoce, de tal suerte que su dicho merece absoluta credibilidad, máxime cuando este fue reiterado; de un lado, por la señora LUZ STELLA CARMONA MARTÍNEZ -progenitora de la menor-, quien indicó lo que su descendiente le contó que había ocurrido el interior del transporte público; y, de otro, lo relatado al galeno JULIO CÉSAR MENDOZA SALAZAR, adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que quedó consignado en la anamnesis del informe pericial UBARM-DSQ-02020-2018 del 17 de abril de 2018, elementos que sirven para refrendar la homogeneidad de su relato.
“…Por tanto, resulta desatinado que la defensa indique que debe analizarse lo consignado en el informe de la psicóloga forense relacionado con que la menor “…en una ocasión intentó cortarse debido a que no tenía relación con los compañeros del colegio”, lo que la impulsó a escenificar la situación investigada, pues son argumentos subjetivos, sin ningún tipo de soporte, dado que no se demostró la relación que una situación tiene con la otra, pues esa aserción signada por el recurrente se esbozó de manera vaga e imprecisa.
“…En síntesis, lo ocurrido emerge claro; también, el grado de responsabilidad atribuido al acusado, no solo por los dichos de la niña víctima, sino porque a diferencia de lo que normalmente sucede en este tipo de delitos que se cometen en la clandestinidad, acá se contó con la suerte de que la menor dio aviso inmediato y buscó ayuda, estableciéndose la entidad y características del acto contrario a la ley, del cual dio cuenta a su vez, una tercera persona quien dio absoluto respaldo a lo narrado por la menor.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, mayo treinta de dos mil diecinueve. Radicado 63001-60-99-021-2018-00125 Acusado A.R.M. Delitos Actos Sexuales Abusivos con Menor de Catorce Años Asunto Apelación Sentencia H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 065 del 23 de mayo de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor A.R.M. contra la sentencia del 5 de marzo de 2019, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, condenó al referido acusado por la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. 2.
HECHOS Los hechos investigados tuvieron ocurrencia en la ciudad de Armenia el 16 de abril de 2018 promediando las 6:15 de la tarde, cuando la menor B.D.R.C., de 12 años de edad, se desplazaba junto con su progenitora en la ruta Nº 15 de la empresa Cooburquín que cubría el tramo del centro de la ciudad al barrio Villa Liliana de la misma, decidiendo la mamá bajarse en la zona comercial con el objeto de comprar unos útiles escolares para su hija mientras que el bus daba la vuelta hasta la Terminal y tomaba nuevamente el centro, lugar donde lo retomaría; sin embargo, esta no alcanzó el citado bus quedando la menor sola durante el trayecto, momento en el cual, el sujeto que se encontraba detrás de la silla de la niña, identificado como A.R.M. le exhibió sus órganos genitales a la menor y le tocó su parte trasera con el fin de que le brindara atención, por lo que la ofendida pidió auxilio, contado con la ayuda del conductor del rodante DIEGO ALEJANDRO OSORIO PINO y de un pasajero, quienes dieron aviso a la policía. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 18 de abril de 2018, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento. El funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión del señor A.R.M., en tanto la Fiscalía puso en conocimiento de este que lo investigaba por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, descrito en el artículo 209 del Código Penal, injusto desplegado en contra libertad, integridad y formación sexual de la niña B.D.R.C; cargo que el imputado no admitió, a quien por petición de la Fiscalía se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía, el 7 de junio de 2018, presentó el escrito de acusación por la misma conducta relacionada en la imputación; audiencia de formulación que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia surtió el 11 de julio de 2018; el 27 de agosto de 2018 dio curso a la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo dispuso la práctica de las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa; el 30 de noviembre de 2018 y 31 de enero de 2019, llevó a cabo el juicio oral y culminado el mismo se escucharon las alegaciones; el 5 de marzo de 2019, se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio y se llevó a cabo su lectura..
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Penal del Circuito de Armenia, después de relacionar los hechos, el contenido de los medios de prueba recaudados en el juicio y las alegaciones finales, expuso que no emerge duda frente a la materialidad de la conducta punible atribuida al señor A.R.M., por cuanto el testimonio de la menor víctima B.D.R.C., fue claro, frente al modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, lo cual permite brindarle credibilidad.
Advirtió que la ofendida precisó las razones por los cuales se encontraba sola en el vehículo y cómo observó que A.R.M. tenía sus partes íntimas por fuera de la bragueta masturbándose y para llamar la atención de la niña procedió a tocarle los glúteos, lo que la impulsó a pedir ayuda a un pasajero y al conductor del rodante; aspecto confirmado por este último, quien señaló que encontró al enjuiciado con la cremallera abajo y el miembro viril erecto; además, recordó la ruta que cubría, los pasajeros que transportaba y los protagonistas del incidente.
Asimismo, afirmó que dichas circunstancias no pudieron desacreditarse por la defensa, pues a pesar de que la víctima y el conductor del transporte público en la audiencia reconocieron los errores en los que pudieron incurrir en las entrevistas, se mostraron espontáneos en su explicación; además, mantuvieron inmodificable el hecho que originó la investigación penal, sin que haya quedado duda en torno a la convergencia de los aspectos objetivos y subjetivos de la conducta enrostrada al procesado.
Acorde con lo anterior, declaró penalmente responsable al ciudadano A.R.M. en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años consagrado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, condenándolo a 9 años de prisión, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal, al tiempo que no le concedió subrogado penal alguno.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La defensa, impugnó la sentencia. Asevera que el juez realizó una indebida valoración de la prueba aportada en el juicio oral, ya que la menor no fue clara en relatar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, porque la víctima en la entrevista forense manifestó a la investigadora en el escenario del abuso que cree que el acusado la tocó con el pene, y que cuando lo vio masturbándose, este se tapó con un chaqueta de color negro y le dijo “que pasó, que pasó”; la víctima refirió a su vez, que el señor A.R.M., abordó el bus en la Terminal de transportes porque cree que la vio sola; además, no reseñó aspectos relacionados con que en la silla contigua fuera a acomodar una bolsa que su progenitora había dejado, situaciones que riñen con lo expuesto en el juicio oral, máxime cuando no tiene claridad de la hora en que se subió al bus con su progenitora y en la descripción de cómo estaban acomodados al interior del mismo.
Indicó que hubo un cambio de versión por la menor en relación con lo dicho en el juicio y lo referido en la entrevista forense, pues no coincide en las palabras que cruzó con el implicado, el sitio donde este tomó el bus y cómo ocurrieron los sucesos, lo que también se contrapone con lo afirmado por el conductor del rodante; además, es imposible anatómicamente que una persona pueda hacer un tocamiento con el pene a alguien que se encuentre sentado en la silla de un bus, dada la distancia; asimismo, la niña refirió que cerró los ojos cuando vio al acusado tocándose, por lo que no pudo saber si este realmente la palpó con la mano o con su miembro viril; de igual manera, de forma fantasiosa señaló que el procesado se fugó de la patrulla y que lo habían vuelto a capturar, lo que es contrario a lo indicado por el patrullero EDWIN PARRA BARAJAS, quien aclaró que el enjuiciado no opuso resistencia a la captura.
De igual forma, señala que el conductor del bus también incurre en graves imprecisiones en lo aducido en la entrevista y en el juicio oral; en la primera, indicó que el acusado tenía el pene por fuera del pantalón, y en la audiencia refirió haberlo visto con el cierre abajo y una protuberancia, lo que le resta credibilidad y pese a esa situación el a quo decidió brindarle poder suasorio, atendiendo la explicación dada por el testigo frente a esa incertidumbre, por lo que no existe prueba que demuestre la responsabilidad de su asistido en el hecho investigado; por ello, pide que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se profiera fallo absolutorio.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, retomará la prueba practicada en desarrollo del juicio oral, en procura de realizar su valoración en conjunto y con sujeción a los parámetros de la sana crítica y a tenor de lo previsto por los cánones 382 de la Ley 906 de fin de establecer, si como lo pregona el funcionario de primer nivel, la fiscalía logró desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del señor A.R.M., o si por el contrario, como lo manifiesta la defensa, no concurren los elementos exigidos en la normativa para señalar al procesado penalmente responsable del acontecer investigado.
Como se indicara, la situación que motiva el examen de la sentencia proferida por el a quo contra el señor R.M., no es otra que el estudio pormenorizado de la prueba testimonial allegada al proceso y que fue acogida por el juez de conocimiento para estructurar un fallo de carácter sancionatorio en contra del inculpado; especialmente, el estudio en detalle del testimonio de la menor víctima, quien para el momento del suceso contaba con 12 años de edad.
Se sabe entonces, que la presente investigación tuvo su génesis en los sucesos ocurridos el 16 de abril de 2018 dentro de la buseta que cubría la ruta 15 de esta ciudad, en la cual se transportaba la menor B.D.R.C., quien puso en conocimiento que el acusado le exhibió su miembro viril, mientras se masturbaba, soporte de esa situación, a la joven se escuchó en audiencia del 30 de noviembre de 2018, quien de manera detallada contó que para el día aludido, junto con su progenitora LUZ STELLA CARMONA MARTÍNEZ, abordó un bus que la transporta a su residencia ubicada en el barrio Villa Liliana, cuyo recorrido comprende el centro y la Terminal de la ciudad, ubicándose en la penúltima silla del rodante al lado izquierdo, y al pasar el bus por la zona comercial, su mamá decidió bajarse para comprarle unos útiles para el colegio, calculando que podría abordar el mismo bus en el sitio conocido como “Pan Tolima”, luego de que este hiciera el circuito por la Terminal; sin embargo, por la demora en las compras, no alcanzó a tomar ese rodante, por lo que la menor siguió sola el recorrido, recibiendo la llamada de su progenitora, quien le dijo que la esperara en la “Caseta del Barrio El Recreo”.
Adujo que mientras llegaba al sitio de destino, un sujeto se hizo en la silla de atrás y cuando ella fue a coger una bolsa que su mamá había dejado para ubicarla en el asiento contiguo, percibió dentro de la división de las sillas que el hombre tenía su pene afuera, por lo que ella se volteó y cerró los ojos, cuando sintió que este la tocó en su glúteo y al mirarlo se percató que se estaba masturbando, se levantó de la silla y pidió ayuda a uno de los pasajeros, quien se paró e increpó al hombre y lo agredió físicamente, al tiempo que el conductor del bus detuvo el mismo y se trasladó al sitio para ver que ocurría. La defensa cuestiona este testimonio señalando que la víctima ha cambiado su relato dentro de los diferentes estadios de la actuación, pues en el juicio oral refiere detalles diferentes a los indicados en la entrevista forense practicada por la psicóloga ARELIS PAOLA DURÁN CARRANZA, adscrita a la fiscalía como técnica investigadora.
Con el objeto de estudiar el disenso, nos remitiremos al testimonio rendido por la señora ARELIS PAOLA DURÁN CARRANZA, psicóloga del C.T.I., quien auscultó a la ofendida y cuyo informe de investigador de campo –FPJ-11-, elaborado el 17 de abril de 2018 que contiene la entrevista, la cual se introdujo en la audiencia de juicio oral. En ese contexto, la mencionada profesional, en la audiencia de juicio oral, adujo que está capacitada en abordaje a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales; reconoció la entrevista del 17 de abril de 2018, admitida como prueba por el funcionario judicial.
Señaló que en el encuentro con la menor utilizó el protocolo SATAC semi-estructurado de carácter forense, en el que cada letra tiene un significado: S = simpatía; A = autonomía; T = tocamientos; A = abuso; y, C = cierre, teniendo como fin obtener la mayor información descriptiva que se pueda sobre los hechos, por lo que luego de establecer la alianza terapéutica con la menor B.D.R.C., esta manifestó de forma coherente, clara y detallada, que se encontraba con la mamá después de salir del colegio y tomaron un bus y como ella necesitaba unos materiales, la progenitora se bajó en el centro para comprarlos para volver a tomar la misma ruta mientras el rodante daba la vuelta por la Terminal, quedando la niña sola en el servicio de transporte y sentada en la penúltima silla, en un momento se volteó y vio a una persona que se toca las partes íntimas y luego sintió que le acariciaron la cola y allí es cuando pone en conocimiento de los pasajeros el hecho, quienes reaccionan contra el acusado.
En el contrainterrogatorio efectuado por el censor, quien proyectó parte de la grabación de entrevista de la menor, dicha profesional señaló que cuando la menor sintió que le tocaron la cola, dijo que al parecer había sido con el miembro viril y que cuando ella se levantó de la silla, el sujeto se tapó con un chaqueta; además, que estimó que el hombre abordó el bus en la terminal e intentó escaparse de la patrulla cuando fue capturado.
Estos aspectos son los que la impugnante considera diferentes y contradictorios a lo dicho por la menor en la audiencia de juicio oral, lo que la lleva a concluir que no es digna de credibilidad y que, por su estado de angustia, sumó aspectos y tergiversó lo sucedido, pese a las anteriores apreciaciones del censor, es palmario que la niña siempre conservó una constante como fue el hecho de que A. le mostró el pene y se lo frotaba, por lo que los eventos externos a esa situación no desdibujan la responsabilidad penal que le asiste al acusado al efectuar actos sexuales en presencia de menor de 14 años.
En ese contexto, si bien la menor en la entrevista incurrió en imprecisiones como la hora en que abordó el bus con su progenitora, en qué lugar se subió A.R.M. a la ruta 15 de transporte público, con qué elemento estimó la tocó en el trasero, lo que este dijo cuando ella dio a conocer la situación y lo que sucedió después de su captura, son circunstancias, se itera, que en nada afecta la credibilidad, porque la prueba analizada en su conjunto permite dilucidar esos aspectos, ya que con los testimonios de la señora LUZ STELLA CARMONA MARTÍNEZ, madre de la niña, y DIEGO ALEJANDRO OSORIO PINO, conductor del bus, se explica que la ruta Nº 15 fue abordada por ambas mujeres después de las 5:00 de la tarde, situación ratificada por el trasportador, quien además de indicar el horario en que se subieron dichas pasajeras, describió el circuito que realizaría al barrio Villa Liliana pasando por la Terminal.
De otro lado, los aspectos referentes a dónde abordó el acusado el citado transporte, si en la terminal como indicó la menor, o en la carrera 18 entre calles 17 y 18 del centro como el señor DIEGO ALEJANDRO OSORIO PINO lo afirmó, esa imprecisión se aclara por este último, al describir que en la Terminal se subieron dos personas y luego en el centro lo hizo el enjuiciado, situación que recuerda porque eran pocos los pasajeros, esto es, menos de 5 personas, por lo cual el hecho de que la menor no haya indicado en qué lugar específico vio al acusado tomar el bus, no tiene ninguna incidencia en las resultas de la actuación en la medida que es diáfano que el señor A.R.M. se hallaba dentro del rodante en el momento del incidente.
Ahora, con qué fue tocada la menor en su parte trasera, debe tenerse en cuenta que B.D.R.C., no aseguró que el acusado lo hubiera hecho con el pene, pues señala que “cree” que así sucedió, porque ella tenía los ojos cerrados, situación que controvierte el censor al indicar que es imposible en la medida que no existe un miembro viril que alcance de una silla a la otra como estaban ubicados los actores; sin embargo, pasa por alto el contexto de lo ocurrido, pues es claro que cuando la víctima vio al sujeto tocándose su entrepierna, circunstancia que percibió a través de una de las ranuras que dividen los asientos, tal y como se demuestra con el álbum fotográfico introducido por el servidor de la policía judicial MARCO ANTONIO VALENCIA ANZOLA, a través de su intervención, concretamente en la imagen Nº 4, la menor cerró los ojos, y para captar su atención y mirar el acto libidinoso, el procesado la tocó, situación que ella asoció con su miembro viril, pues previamente vio que este se lo frotaba fuera del pantalón, circunstancia que ilustró con suficiencia al efectuar los movimientos que este hacía con su mano sobre el pene erecto, lo cual demuestra que la soledad de la menor y su posición en el transporte fueron factores que el acusado aprovechó para saciar su actitud lasciva, y es eso precisamente lo que es materia de reproche.
Ahora, de acuerdo con la posición en la que se hallaban víctima y victimario y la distancia que existe entre la penúltima y última hilera de sillas, es razonable que el tocamiento no se efectuó con el pene, sino con la mano, ya que tal desplazamiento hubiera causado mayor suspicacia al conductor del rodante, quien iba pendiente de la niña al quedar sola en la buseta, siendo evidente que por las aberturas que existen entre las sillas ubicados de manera horizontal cabe la mano o por lo menos los dedos de una persona, por lo que la apreciación del censor carece de algún efecto práctico, toda vez que emerge evidente que el tocamiento se llevó a cabo para que la adolescente centrara su atención en el acto obsceno que R.M. estaba desarrollando en el asiento que ocupaba, lo cual fue corroborado por DIEGO ALEJANDRO OSORIO PINO, cuando señaló que ante el estado de alteración de la niña que buscaba ayuda, se trasladó a la parte de atrás de la buseta y vio cuando otro pasajero estaba agrediendo al procesado, percibiendo que este tenía la bragueta abierta y su miembro viril estaba erecto tal como lo advirtió a través del pantalón, lo que sin duda respalda lo dicho por la ofendida.
La misma suerte se predica de las afirmaciones en cuanto si el acusado habló o no con la menor luego del suceso, pues dentro del juicio oral aquella indicó que este no musitó palabra, o si este opuso resistencia cuando fue capturado, pues son aspectos que tampoco tienen relevancia probatoria, ya que el solo hecho de haberle exhibido el pene constituye un acto abusivo contra su integridad y formación sexuales; luego, las circunstancias a posteriori en nada varían la situación del acusado.
En ese contexto, el testimonio de la menor ofendida ofrece credibilidad por la contundencia y coherencia de sus dichos frente al momento en que se presentó el acto libidinoso, pues se aprecian frases con un contenido muy significativo y que sólo pueden ser el producto de la experiencia que vivió la niña y que guardó en su memoria; además, se refirman por un testigo directo de un hecho posterior como fue el conductor del vehículo, quien señaló que percibió directamente cuando el acusado tenía la cremallera abajo y se evidenciaba a través de sus pantalones una protuberancia que correspondía a su miembro viril erecto, lo que sin duda no se modifica por el hecho que en la entrevista ofrecida al día siguiente el señor OSORIO PINO, no hubiera indicado concretamente ese aspecto; testigo que sin duda, en la audiencia se mostró seguro de lo que vio, lo cual sirve para demostrar los elementos estructurales del tema debatido.
Por consiguiente, no se advierte un aleccionamiento o una tergiversación en el relato de la víctima, ni mucho menos ánimo de perjudicar al acusado a quien ni siquiera conoce, de tal suerte que su dicho merece absoluta credibilidad, máxime cuando este fue reiterado; de un lado, por la señora LUZ STELLA CARMONA MARTÍNEZ -progenitora de la menor-, quien indicó lo que su descendiente le contó que había ocurrido el interior del transporte público; y, de otro, lo relatado al galeno JULIO CÉSAR MENDOZA SALAZAR, adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que quedó consignado en la anamnesis del informe pericial UBARM-DSQ-02020-2018 del 17 de abril de 2018, elementos que sirven para refrendar la homogeneidad de su relato.
Por tanto, resulta desatinado que la defensa indique que debe analizarse lo consignado en el informe de la psicóloga forense relacionado con que la menor “…en una ocasión intentó cortarse debido a que no tenía relación con los compañeros del colegio”, lo que la impulsó a escenificar la situación investigada, pues son argumentos subjetivos, sin ningún tipo de soporte, dado que no se demostró la relación que una situación tiene con la otra, pues esa aserción signada por el recurrente se esbozó de manera vaga e imprecisa.
En síntesis, lo ocurrido emerge claro; también, el grado de responsabilidad atribuido al acusado, no solo por los dichos de la niña víctima, sino porque a diferencia de lo que normalmente sucede en este tipo de delitos que se cometen en la clandestinidad, acá se contó con la suerte de que la menor dio aviso inmediato y buscó ayuda, estableciéndose la entidad y características del acto contrario a la ley, del cual dio cuenta a su vez, una tercera persona quien dio absoluto respaldo a lo narrado por la menor.
De la prueba aportada, se desprende la certeza más allá de toda duda acerca de la existencia de la conducta punible como la responsabilidad penal del procesado, señor A.R.M., en calidad de autor material de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, donde figura como víctima la menor B.D.R.C. La Sala, en consonancia con lo expuesto, CONFIRMARÁ la sentencia condenatoria proferida en primera instancia. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón del mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 5 de marzo de 2019, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, condenó al señor A.R.M., al hallarlo responsable de la conducta punible de Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años, en calidad de autor.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PRIETO