ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/ESCRITO DE ACUSACIÓN/VALORACIÓN PROBATORIA. “…Visto este panorama, es claro que la irregularidad planteada por el apelante fundada en la pretendida violación al derecho de defensa y el debido proceso, porque presuntamente no se determinaron concretamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar respecto del caso, no está llamada a prosperar, en la medida que cotejada la formulación de acusación con la sentencia cuestionada, es evidente que los cargos quedaron debidamente delimitados, siendo conocidos tanto por el enjuiciado y su defensor, pues precisamente sobre ellos consistió la defensa que se planteó durante el juicio oral, por lo que no es razonable que en este estadio se plantee un defecto en tal sentido, pues la sentencia de primer nivel no avaló la pretensión absolutoria.
“…Por manera que, existe prueba directa de lo ocurrido a través de las deponencias vertidas por los tres ofendidos, por lo que de plano se desvirtúa la tesis de la defensa referida a que el fallo solo tuvo como sustento pruebas de referencia. “…Así las cosas, sin mayor discusión, las declaraciones vertidas por las dos profesionales que declararon en el juicio constituyen prueba de referencia, dado que no aportaron información adicional al testimonio rendido por las víctimas por fuera del juicio oral, lo que coincide con lo establecido en la Ley 1652 de 2013 en el sentido que es prueba de referencia admisible la declaración rendida por fuera del juicio oral por una persona que “…es menor de dieciocho años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”; lo que sin duda refuerza las versiones que los infantes ofrecieron de manera directa en el juicio oral.
“…Además, es lógico que en tratándose de conductas punibles de la naturaleza que acá se investigan, solo sea testigo directo la víctima, pues este tipo de actos se despliegan por el sujeto activo de manera sigilosa máxime como en este evento, su ejecutor era conocido por las víctimas, lo que le imponía su realización clandestina para evitar ser expuesto ante su familia, lo que sucedía cuando el procesado, por razón del vínculo de confianza entre los niños, aprovechaba las visitas que estos le hacían al residir en el mismo barrio para dar inicio a los actos reprochables no solo contra los hermanos J.O., sino también en contra del niño D.S., amigo de aquellos.
“…Ahora, las versiones de los ofendidos no generan incertidumbre respecto del sujeto activo del tipo penal, habida cuenta que de haberse presentado situaciones contrarias a la realidad, esas circunstancias habrían aflorado en alguna de las entrevistas recepcionadas; sin embargo, ello no sucedió, toda vez que las narraciones en sus aspectos trascendentales se mantuvieron indemnes, por lo que no existe evidencia que dé lugar a inferir que se trató de una fantasía, pues las conductas lascivas no se redujeron a una oportunidad como se ha precisado; por el contrario, las mismas se ejecutaban cuando el acusado tenía momentos privados con las víctimas aprovechándose de la condición de familiar paterno; condición con la que difícilmente se ponía en entredicho alguna actitud obscena, tanto así, que los mismos padres de los hermanos J.O., se mostraron sorprendidos ante las revelaciones hechas por sus hijos, por lo que el distanciamiento entre las familias se generó por lo sucedido con los infantes, y por contraste, los medios de demostración aportados al juicio, desechan a tesis en el sentido de que lo pretendido sea perjudicar al procesado injustificadamente atribuyéndole la comisión de conductas punibles, cuando efectivamente se demostró que el acusado tenía una posición especial frente a sus víctimas por tratarse de “su familiar”; circunstancia que llevó a los niños a depositar en él su confianza, en tanto el señor A.M. contaba con la capacidad de comprender los hechos constitutivos de las infracciones penales y de llevar a cabo su realización; por ello, en tal medida, le era exigible una conducta distinta.
“Así las cosas, de los medios probatorios practicados en desarrollo del juicio oral, emerge diáfanamente que el acusado contó con la oportunidad de ejecutar las conductas enrostradas, y además, quiso su realización, tal como se determinó finalmente CITAS: Casación Penal, radicado N° 44866 del 16 de abril de 2015; Casación Penal, sentencia del 30 de marzo de 2006, radicado 24468, magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO;
Casación Penal, sentencia del 11 de julio de 2018, radicado Nº 50637, SP2709-2018, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR; Casación Penal, sentencia del 11 de julio de 2018, radicado Nº 50637, SP2709-2018, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, mayo nueve de dos mil diecinueve.
Radicado 63001-60-99-021-2017-00136 Acusado J.A.M. Delitos Actos Sexuales Abusivos con Menor de Catorce Años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo Asunto Apelación Sentencia HORA: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado en Acta No. 053 de 2 de mayo de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor J.A.M. contra la sentencia del 26 de febrero de 2019, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, condenó al referido acusado por la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
HECHOS Las señoras DIANA MARCELA RINCÓN GALLEGO y KATHERINE ORTIZ SOTO, el 4 de mayo de 2017, instauraron denuncias contra el señor J.A.M., al tener conocimiento de parte de sus hijos menores D.S.G.R., J.D.J.O., y B.AJ.O., que dicho sujeto, en la residencia ubicada en la manzana 44 casa 19 3ª etapa del barrio “La Cecilia” de la ciudad de Armenia, durante algunos meses del año 2016, desplegó contra los menores actos sexuales, 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 12 de marzo de 2018, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento. El funcionario, halló ajustada a derecho la aprehensión del señor J.A.M. y la Fiscalía puso en conocimiento de este que lo investigaba por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, descrito en el artículo 209 del Código Penal, agravada conforme al numeral 5° del artículo 211 de la misma normativa, en concurso homogéneo sucesivo; injusto desplegado contra la libertad, integridad y formación sexuales de los niños D.S.G.R., J.D.J.O., y B.AJ.O; cargo que el imputado no admitió, a quien por petición de la Fiscalía se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía, el 11 de mayo de 2018, presentó el escrito de acusación por las mismas conductas relacionadas en la imputación; audiencia de formulación que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia surtió el 15 de junio de 2018; el 17 de septiembre de 2018 dio curso a la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo dispuso la práctica de las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa; el 15 y 16 de noviembre de 2018, llevó a cabo el juicio oral; el 3 de diciembre se escucharon las alegaciones de conclusión; el 24 de enero de 2019, se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio y el 26 de febrero, agotó la audiencia de lectura del fallo.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Tercera Penal del Circuito de Armenia, después de relacionar los hechos, los medios de prueba recaudados en el juicio y las alegaciones finales, expuso que frente a la materialidad de los delitos atribuidos al señor J.A.M. no emerge duda, por cuanto los testimonios de los menores víctimas D.S.G.R., J.D.J.O., y B.A.J.O., fueron claros frente al modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, lo cual permite brindarles credibilidad.
Afirmó que los niños J.D.J.O., y B.A.J.O., coincidieron en señalar que en su condición de hermanos iban a visitar a J.A.M. a quien conocían como su abuelo paterno, porque desde temprana edad su padre JUAN DAVID JARAMILLO les indicó que este era su familiar, viviendo aquel cerca de su residencia en el barrio “La Cecilia”; por ello, lo frecuentaban con su progenitor o solos en las horas de la tarde, hasta el momento en que su abuelastro comenzó a pedirles que se bajaran los pantalones y los interiores para someterlos a tocamientos en sus partes íntimas, incitándolos para tal efecto mediante la exhibición de revistas y películas pornográficas; hechos ocurridos en varias oportunidades, situación que transcendió al menor D.S.G.R., amigo de los niños indicados, y quien los acompañaba a la residencia del procesado, pues a este también lo sometió a tocamientos obscenos, ofreciéndole a cambio dinero para el refrigerio, leche, cereales, dulces y golosinas, situaciones narradas por cada uno de los menores en el juicio oral.
Indicó que la conducta reprochable se mantuvo en la clandestinidad hasta que el menor D.S.G.R., dio a conocer los hechos a su mamá DIANA MARCELA RINCÓN GALLEGO, quien a su vez se comunicó con la progenitora de los menores J.D.J.O., y B.AJ.O., quienes al indagarlos por lo sucedido ratificaron que el incriminado los obligaba a sostener prácticas sexuales, motivo por el que los padres de los ofendidos increparon a A.M. en su residencia e interpusieron las denuncias que dieron lugar a su identificación y aprehensión. Esos hechos y circunstancias, fueron corroborados en la audiencia de juicio oral por las señoras DIANA MARCELA RINCÓN GALLEGO y KATHERINE ORTIZ SOTO; también por el señor JUAN DAVID JARAMILLO LADINO, y por las profesionales en psicología SANDRA MILENA TRIVIÑO CHARRY del grupo interdisciplinario CAIVAS, ICBF y ADRIANA CAROLINA RODRÍGUEZ, del C.T.I., quienes atendieron a los menores víctimas y cuyas entrevistas se incorporaron en desarrollo de la audiencia de juicio oral.
La juzgadora, precisó a su vez, que del análisis realizado al conjunto de elementos materiales de prueba recaudados se decantó con igual claridad el aspecto subjetivo del delito en cabeza del enjuiciado A.M., el que se traduce en la responsabilidad que le asiste en la ejecución de los diferentes actos a través de los cuales sometió a las víctimas a manipulación erótica, aprovechando la confianza y el afecto que en él depositaron los menores J.D.J.O., y B.A.J.O., al considerarlo como su abuelo paterno, demostrándose que el enjuiciado contó con tiempo para efectuar los actos reprochados, evento no desvirtuado por la prueba de la defensa, basada en los testimonios de los señores JOSÉ FERNANDO ARIAS MAYA, VÍCTOR HUGO ALDANA MINA, ALICIA JARAMILLO DE BERMÚDEZ, RIGOBERTO RODRÍGUEZ RAYO y JOHN JAVIER NIETO MARÍN. Acorde con lo anterior, declaró al ciudadano J.A.M. penalmente responsable en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años consagrado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, agravado conforme al numeral 5 del artículo 211 de la misma obra, en concurso homogéneo y sucesivo, condenándolo a 15 años de prisión, así como a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal, al tiempo que no le concedió subrogado penal alguno.
5. DE LA IMPUGNACIÓN 5.1 La defensa, impugnó la sentencia. Asevera que la jueza realizó una indebida valoración de la prueba aportada en el juicio oral porque las versiones de los menores D.S.G.R., J.D.J.O., y B.AJ.O. como los conceptos rendidos por las psicólogas SANDRA MILENA TRIVIÑO CHARRY del grupo interdisciplinario CAIVAS, ICBF, y ADRIANA CAROLINA RODRÍGUEZ, del C.T.I., no fueron concluyentes.
Adujo que la narración de los menores, es prueba de referencia con la que no es posible sin dubitación señalar que J.A.M. efectuó tocamientos sobre los niños; además, no se demostró que los indujera a ver películas pornográficas, toda vez que el horario laboral impedía algún encuentro con los ofendidos, pues el testigo de la defensa JOHN JAVIER NIETO MARÍN estableció que el acusado era trabajador de tiempo completo, dadivoso y amable con todas las personas, situación demostrada en el estudio y arraigo del procesado, el cual indicó que goza de buen prestigio, situación ratificada por el señor JUAN DAVID JARAMILLO LADINO, padre de los menores J.D.J.O., y B.AJ.O. Afirmó que se desconoció el principio de congruencia según lo estipula el artículo 448 C.P.P., ya que las imputaciones fácticas y jurídicas no se expusieron claramente, también se inobservó el artículo 29 de la C.P. y el derecho de defensa, pues la apreciación probatoria fue precaria, dado que no se tuvo en cuenta que afloraba la duda a favor del procesado, máxime cuando una decisión condenatoria no puede basarse en pruebas de referencia, como sucede en este caso que a ninguno de los deponentes les consta las situaciones narradas; además, advirtió que en el análisis del testimonio de la psicóloga ADRIANA CAROLINA RODRÍGUEZ se presentó un falso raciocinio, ya que existe divergencia entre las entrevistas iniciales de los niños y las declaraciones de estos en el juicio oral; además, no bubo ningún método científico probatorio para establecer si decían la verdad, motivo por el cual solicitó se revoque la sentencia y se exonere al acusado. 5.2 La Fiscalía, como no recurrente, requirió que se confirme la decisión de primera instancia, dado que el censor incurre en varias imprecisiones en la medida que las versiones de los menores D.S.G.R., J.D.J.O., y B.A.J.O., no ingresaron como prueba de referencia, pues ellos rindieron su testimonio en la audiencia de juicio oral, teniendo el defensor la posibilidad de ejercer el contradictorio, como en efecto lo hizo; además, la solicitud de condena elevada por la fiscalía y aceptada por la Jueza, se realizó guardando coincidencia con los cargos que le fueron dados a conocer al procesado desde la audiencia de imputación y sostenidos en la formulación de acusación, razón por la cual no se afectó el principio de congruencia. Precisó, finalmente, que no hubo ninguna solicitud de la fiscalía para la introducción de prueba de referencia, por lo que el defensor no ataca de fondo los argumentos expuestos por la a quo, ya que solo divaga sobre sus personales apreciaciones, motivo por el cual la censura no debe atenderse favorablemente. 5.3 La Procuradora 80 Judicial Penal II de Armenia, también como no recurrente, indicó que debe confirmarse la decisión impugnada por ajustarse a la legalidad y debida valoración de los medios de prueba; que en el juicio se logró demostrar la materialidad de la conducta endilgada al encartado de acuerdo con las pruebas allegadas como los testimonios de los tres menores víctimas J.D.J.O., B.A.J.O., y D.S.G.R; las intervenciones de las psicólogas SANDRA MILENA TRIVIÑO CHARRY y ADRIANA CAROLINA RODRÍGUEZ, lo dicho por los señores CATERINE ORTIZ SOTO, JUAN DAVID JARAMILLO LADINO y DIANA MARCELA RINCÓN GALLEGO, padres de las víctimas; asimismo, la funcionaria de manera coherente refirió los motivos por los cuales la teoría del caso de la Fiscalía le resultaba creíble, por lo que las inconformidades del apelante no están llamadas a prosperar.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, retomará la prueba practicada en desarrollo del juicio oral, en procura de realizar su valoración en conjunto y con sujeción a los parámetros de la sana crítica, a tenor de lo previsto por los cánones 382 de la Ley 906 de fin de establecer, si como lo pregona la funcionaria de primer nivel, la fiscalía logró desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del señor J.A.M., o si por el contrario, como la defensa lo afirma, no concurren los elementos exigidos en la normativa para señalar al procesado penalmente responsable del acontecer investigado.
Antes de adentrarnos en el estudio de la prueba, se resolverá la inquietud formulada por el censor respecto a que se presentó una falta de congruencia dentro de la actuación. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la persona sometida al proceso penal tiene derecho a saber qué acciones u omisiones se le atribuyen y cómo están descritas las mismas en la ley penal, cuál fue su acto, cómo, cuándo y dónde supuestamente realizó la conducta que se dice punible.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, en el proceso radicado N° 44866 del 16 de abril de 2015, señaló la importancia del escrito de acusación en los siguientes términos: “No sobra recalcar, en primer lugar, que parece existir consenso acerca de la función tanto sustantiva como instrumental que en el sistema consagrado por la Ley 906 de 2004, cumple la formulación de acusación, en cuanto, además de representar la pretensión punitiva del Estado, decantada por la Fiscalía General de la Nación, implica la iniciación de la fase enjuiciatoria.
Es, así, por virtud de la formulación de acusación que dentro del postulado adversarial se traba la relación contenciosa entre la Fiscalía y la parte representada por el procesado y su defensor, facultando el proceso de partes que surge de los cargos en concreto presentados por la Fiscalía, además del correspondiente descubrimiento probatorio a partir del cual se trata de materializar el principio de igualdad de armas.
Ese acto de acusación, en la legislación colombiana, opera complejo, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, pues, demanda, a manera de requisito de validez, que previo a la celebración de la audiencia de formulación de acusación, se presente por la Fiscalía un escrito de acusación que contenga aspectos básicos referidos a las partes, la delimitación fáctica de lo ocurrido, así como su denominación jurídica, y el anexo que contiene la relación completa e identificación de los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes que ha recolectado en su labor investigativa la Fiscalía. Lo anterior, tiene intrínseca relación con la prevalencia del principio de congruencia que implica que los jueces no pueden desconocer la acusación, pues debe atender los limitados y precisos términos que de factum y de iure le formule la Fiscalía, en ese sentido, la Corte, señaló: “…El marco dentro del cual se debe desarrollar el juicio está determinado por la resolución de acusación, en donde el Estado por conducto del fiscal le indica al acriminado cuáles son los cargos que le formula, para que él pueda proveer a su defensa con la seguridad de que no va a ser sorprendido con una condena por hechos o situaciones distintas.
De igual modo, los sujetos procesales tendrán en dicha resolución un punto de referencia definido sobre las pruebas que pueden presentar y solicitar en el período probatorio de la causa, las cuales se deben limitar a las que sean conducentes y eficaces para corroborar, degradar o desvirtuar la acusación, no siendo de recibo las que pretendan dar lugar a nuevos cargos…” Visto este panorama, es claro que la irregularidad planteada por el apelante fundada en la pretendida violación al derecho de defensa y el debido proceso, porque presuntamente no se determinaron concretamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar respecto del caso, no está llamada a prosperar, en la medida que cotejada la formulación de acusación con la sentencia cuestionada, es evidente que los cargos quedaron debidamente delimitados, siendo conocidos tanto por el enjuiciado y su defensor, pues precisamente sobre ellos consistió la defensa que se planteó durante el juicio oral, por lo que no es razonable que en este estadio se plantee un defecto en tal sentido, pues la sentencia de primer nivel no avaló la pretensión absolutoria.
Dilucidado lo anterior, como prueba directa de los acontecimientos investigados, se cuenta con las deponencias de los menores D.S.G.R., B.A.J.O., y J.D.J.O., de quienes se allegaron los registros civiles de nacimiento números 32790973, 32775408 y 32777423, donde se hace constar, en su orden, que nacieron el 14 de junio de 2008, el 3 de febrero de 2005 y el 31 de octubre de 2008; documentos estipulados entre la defensa y la fiscalía, y cuyos testimonios se aportaron por esta última en la audiencia del 15 de noviembre de 2018, los que se recepcionaron con restricción, en salvaguarda de sus intereses superiores.
En ese estadio, se encuentra que el menor D.S.G.R., relató que es amigo de los menores B.A.J.O., y J.D.J.O., quienes en sus horas de juego lo llevaban a la casa del señor J.A.M., a quien conocían como el abuelo paterno, persona que inicialmente fue amable pero en la segunda visita se mostró brusco y le tocó sus partes íntimas como el trasero y el pene; además, a él y a los otros menores les mostraba películas pornográficas, situación que le causó malestar por lo que no quería volver a la residencia del procesado, máxime cuando un día jugando al escondite, el sujeto le dijo que se escondiera en su alcoba debajo de la cama y pudo percibir que estaba desnudo y volvió a tocarlo; sin embargo, B.A.J.O., lo convenció para que volvieran a la residencia mencionada, pues el sujeto les ofrecía dinero y golosinas; que no recordaba el número de veces que esa situación se presentó, pero estima que fue entre los meses de agosto o septiembre de 2016, pues semanalmente iba donde el acusado con sus amigos, quien le exigía que guardara silencio y que los mismos tocamientos sufridos por él también fue objeto B.A.J.O.; de igual modo, indicó haber reconocido a A.M. en un álbum fotográfico que le fue exhibido por un investigador.
El menor B.A.J.O., aseveró que su padre le presentó al acusado como su abuelo paterno, razón por la cual le tomó cariño, dado que residía a tres cuadras de la suya, por lo que lo visitaba junto con su hermano J.D.J.O., constantemente, hasta que un día empezó a tocarlo, le tapaba la boca, sujetaba sus brazos y lo llevaba a la cama de su cuarto, le bajaba los pantalones y los interiores frotando su cola y pene con las manos; además, le pedía que le practicara sexo oral y, lo acariciaba con su miembro viril por el trasero, lo cual ocurrió dos veces; asimismo, le exhibía revistas pornográficas y lo exhortaba para que no contara lo que sucedía. Agregó que su abuelo le suministraba dinero para el refrigerio y golosinas; además, vio que desplegaba la misma actividad en su amigo D.S., y un día cuando jugaban al escondite y J. lo ponía a contar, aprovechaba y se encerraba en un cuarto con D.S., y cuando el salía a buscarlos estos se estaban arreglando los pantalones, agregando que esas conductas se presentaban en horas de la tarde y reconoció a J.A.M. en un álbum fotográfico.
El niño J.D.J.O., por su parte, afirmó que conocía a J. como su abuelo paterno; sin embargo, realmente no tienen relaciones de consanguinidad porque no es el verdadero padre de su progenitor y que cuando iba a la casa de este le exhibía revistas pornográficas y lo tocó, le daba dinero, y un día se enteró que su presunto familiar manoseaba a su hermano. Con los testimonios mencionados se introdujeron las actas de reconocimiento fotográfico elaboradas por el servidor de policía judicial ALBERTO ESPITIA QUIÑONEZ y en las que los menores señalaron la imagen de J.A.M. como su agresor sexual.
La Fiscalía, con el propósito de corroborar lo expuesto por los menores en el juicio, presentó como testigos a las señoras DIANA MARCELA RINCÓN GALLEGO, madre de D.S.G.R., y KATHERINE ORTIZ SOTO, progenitora de los niños B.AJ.O., y J.D.J.O., sosteniendo la primera que se enteró de la situación que su hijo estaba afrontando porque KATHERINE la llamó vía telefónica en el mes de mayo de 2017 para increparla del por qué el infante D.S., invitaba a uno de sus hijos a la casa de un sujeto que le mostraba películas de carácter sexual, situaciones que percibió por un video en un celular; por ello, aquella requirió a su descendiente para que le aclarara lo acaecido, contándole D.S., en medio del llanto, que el hombre al que se refería era J.A.M., abuelastro de J.D., y B.A., quien lo sometía a prácticas obscenas como quitarse los pantalones, darle besos en la boca y acariciar sus partes íntimas, situación que al descubrirse originó que los otros dos niños contaran la verdad sobre los tocamientos sufridos, motivo por el que llamó a la policía e instauró la denuncia, siendo los tres ofendidos remitidos a Medicina Legal; igualmente, indicó que percibió cambios en el comportamiento de su hijo en el aspecto académico, y en la casa se comportaba como “afeminado”, situación que se ha corregido paulatinamente con tratamiento psicológico.
Los anteriores eventos fueron descritos de manera similar por la señora KATHERINE ORTIZ SOTO al afirmar que una vez el menor D.S., habló en el mes de mayo de 2017 con la mamá DIANA MARCELA RINCÓN sobre lo que le había ocurrido, inquirió a sus hijos para que le revelaran la verdad, contándole los menores B.A.J.O., y J.D.J.O., que J.A., a quien ellos conocían como padre adoptivo de JUAN DAVID JARAMILLO LADINO, los tocaba en sus partes privadas y los extorsionaba para que guardaran silencio ofreciéndoles a cambio dinero, comida y de no hacerle daño a los padres; asimismo, el hombre les decía que jugaran a las escondidas y ponía a contar a B.A., y mientras este los buscaba, J. se encerraba en su cuarto con D.S., y cuando tocaba la puerta los veía organizándose la ropa, situación que ocurrió en varias ocasiones y que se prestaba por cuanto el procesado residía en el mismo barrio que ellos y a solo tres casas, motivo por el cual puso en conocimiento de las autoridades lo ocurrido.
Agregó que el comportamiento de los menores varió después del hecho, dado que ya no les gusta salir de la casa, B.A., se apegó más a ella, y sienten malestar al pasar cerca a la casa del procesado. El señor JUAN DAVID JARAMILLO LADINO, padre de los menores B.A.J.O y J.D.J.O., refrenda lo anterior, al referir que es hijo de crianza del procesado J.A.M., por lo que se lo presentó a sus hijos como el abuelo, al que le tomaron afecto desde pequeños, máxime cuando este residía cerca de los menores lo que facilitaba que fueran a visitarlo constantemente en su compañía o solos; además, el procesado le ofrecía los refrigerios para el colegio o les daba dinero para adquirirlo, siendo la relación buena hasta la ocurrencia de los hechos, cuando KATHERINE ORTIZ SOTO lo enteró de lo que sucedía, lo que originó que acudiera a la vivienda del sujeto ubicada en el barrio “La Cecilia” manzana 44 casa 19, para reclamarle, quien vivía en la primera planta de la casa y en la segunda residía el hermano de este.
Por manera que, existe prueba directa de lo ocurrido a través de las deponencias vertidas por los tres ofendidos, por lo que de plano se desvirtúa la tesis de la defensa referida a que el fallo solo tuvo como sustento pruebas de referencia. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 30 de marzo de 2006, radicado 24468, con ponencia del magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO, frente a la apreciación probatoria, del testimonio de un niño, precisó: “De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad.
Una connotada tratadista en la materia, ha señalado en sus estudios lo siguiente: “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos.
Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o pueden emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.
Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.
Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo. Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso.
También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas, puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros.
Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias.
Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas.
Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar”.
Ahora, si bien los señores DIANA MARCELA RINCÓN GALLEGO, KATHERINE ORTIZ SOTO y JUAN DAVID JARAMILLO LADINO, no son testigos directos de la ocurrencia de las maniobras sexuales a las que sus hijos fueron sometidos, ya que solo reproducen lo contado por los niños, también lo es que con los mismos se descartan aspectos externos que percibieron directamente, tales como: (i) que el acusado era conocido por los menores B.A.J.O y J.D.J.O., como familiar;
(ii) J.A.M. residía a tres cuadras de estos; (iii) el procesado les ofrecía dinero y refrigerios; (iv) el acusado le era fácil acceder a la presencia de los menores por su cercanía y cuando estos salían a jugar era el espacio aprovechado para ir donde el enjuiciado; y, (v) los mencionados testigos apreciaron los cambios en los comportamientos de los menores, luego de los hechos acaecidos.
Aspectos que refrendan los testimonios de los ofendidos en los diferentes instantes en que fueron abordados por sus respectivos progenitores, lo cual compagina con lo que fue narrado en el juicio oral, es decir, que la prueba testimonial desde el campo familiar tiene coincidencia. Para determinar si esa armonía se mantiene con los demás elementos probatorios objeto de aducción por la fiscalía como en las entrevistas rendidas por los psicólogos que auscultaron a los niños D.S.G.R., B.A.J.O., y J.D.J.O, cuyo interés de la parte acusadora es introducir como prueba de referencia las declaraciones rendidas por las víctimas por fuera del juicio oral, tal aspecto debe abordarse de acuerdo a los parámetros ofrecidos por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 11 de julio de 2018, radicado Nº 50637, SP2709-2018, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, en la que se indicó: “… A la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, en la decisión CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056, se hizo hincapié en la necesidad de proteger los derechos de los niños que figuran como víctimas de delitos, especialmente cuando se trata de abuso sexual y otras conductas graves.
En esa oportunidad se dejó sentado que las reglas generales sobre prueba testimonial deben ser flexibilizadas en orden a proteger el interés superior del menor, lo que se traduce en la posibilidad de incorporar como prueba sus declaraciones anteriores, así el niño comparezca al juicio oral. Se dijo: En la Ley 906 de 2004, la regla general es que los testigos deben comparecer al juicio oral para ser sometidos a interrogatorio cruzado (Arts. 391 y siguientes).
De esta manera se garantizan los derechos de contradicción y confrontación, así como los principios de concentración e inmediación. Para facilitar el desarrollo del interrogatorio, este ordenamiento permite utilizar las declaraciones anteriores para refrescar la memoria del testigo (Arts. 392, 399 y 417), y en pro de dotar a las partes de herramientas efectivas para ejercer la confrontación, faculta su uso para impugnar la credibilidad de los declarantes (Arts. 347, 393 y 403 ídem).
Igualmente, permite el uso de las declaraciones anteriores, a título de prueba de referencia, bajo las reglas indicadas en los numerales precedentes. Así, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.
Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral. (…) Acorde con algunos de los matices de los derechos de las víctimas brevemente reseñados, donde se recalca la preponderancia no sólo del acceso efectivo a la administración de justicia, sino de la salvaguarda de la dignidad humana para prevenir la revictimización, y en consonancia con el interés superior de los menores de edad, como quedo visto, constitucionalmente y legalmente se ha recalcado la importancia de adoptar medidas dentro del proceso penal que no afecten a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, en particular aquellas afligidas por execrables conductas de carácter sexual.
(…) “… A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos.
La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. (…) Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario…” Así las cosas, el primer encuentro de los niños D.S.G.R., B.A.J.O., y J.D.J.O., fue con la señora SANDRA MILENA TRIVIÑO CHARRY, psicóloga del ICBF, quien señaló que realizó valoración a los tres menores, previo consentimiento de Ios padres, cuya finalidad era activar la ruta de atención en torno a un posible abuso sexual, motivo por el cual indagó a los ofendidos sobre aspectos como su círculo familiar y educativo.
Iniciado el proceso empático, aseveró, narraron que fueron víctimas de abusos sexuales por parte del señor J.A.M., para el efecto el primer infante entrevistado fue B.A.J.O., el 31 de mayo de 2017, quien adujo tener 12 años y reconocía al procesado como su abuelo, persona que lo había manoseado en sus partes íntimas cuando acudía a la residencia de este a visitarlo; por su parte, el niño J.D.J.O., refirió que contaba con 8 años de edad y que el encartado era su abuelo paterno, quien en ocasiones le mostró el pene, le pedía que fuera a comprar dulces para hacerle el amor a Ios otros menores que iban a su casa, incluido su hermano; por su parte, D.S.G.R., de 8 años, en la entrevista del 5 de junio de 2017 adujo que seis meses antes un amigo lo invitó a conocer al abuelo, quien lo besó en los labios y en otra visita lo llevó a la fuerza a la cama, le quitó los pantalones y con el pene le frotaba el trasero, sucediendo en varias oportunidades.
La deponente, señaló que sugirió al defensor de familia iniciar el proceso de restablecimiento de derechos para todos los menores. Las entrevistas practicadas por esta profesional se introdujeron al juicio como complemento de los testimonios de los menores. La segunda intervención fue con la señora ADRIANA CAROLINA RODRÍGUEZ, psicóloga forense del C.T.I., quien indicó que se ha capacitado en abordaje a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales.
En la audiencia de juicio oral, reconoció la entrevista forense suscrita por ella el 12 de mayo de 2017, admitida como prueba por la funcionaria judicial. Señaló que en el encuentro con los menores utilizó el protocolo SATAC semi-estructurado de carácter forense, en el que cada letra tiene un significado: S = simpatía; A = autonomía; T = tocamientos;
A = abuso; y, C = cierre, teniendo como fin obtener la mayor información descriptiva que se pueda o en detalle de lo que el menor pueda recordar sobre los hechos, por lo que luego de establecer la alianza terapéutica con los infantes, indicó que el menor D.S., manifestó de forma coherente, clara y detallada, que iba donde J. conocido como el abuelo de uno de sus otros amigos menores de edad y que dicho sujeto le bajaba los pantalones y con el miembro viril le frotaba la cola, situación que en idénticas condiciones ocurría con B.A.; además, tenía películas pornográficas y les pidió hacer un trio.
Describió que el encuentro con el menor J.D., fue menos interactivo dado que al principio negó describir lo que le había sucedido, pero finalmente adujo que el procesado le pidió bajarse los pantalones y le mostró su parte íntima; asimismo, corroboró lo de las películas y revistas de carácter sexual y que su abuelo manoseaba a su hermano; el niño, B.A., señaló haber sido objeto de trato obsceno por parte de su abuelastro.
Con estas profesionales se acreditó la práctica de las entrevistas a los ofendidos, ya que reconocieron su existencia y el contenido de lo que se plasmó en los documentos que fueron introducidos al juicio, constituyendo esto prueba de referencia de lo dicho por los niños, lo cual sirve para demostrar los elementos estructurales del tema debatido.
En ese contexto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 11 de julio de 2018, radicado Nº 50637, SP2709-2018, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, refirió: “se entiende que el tema de prueba está integrado por los hechos que deben probarse, según el contenido de la acusación y las eventuales alternativas fácticas que proponga la defensa, y medio de prueba es el que se utiliza para hacer dicha demostración, la Sala abordará esta temática con el fin de precisar cuándo una declaración puede tenerse como objeto específico de prueba y en qué eventos constituye medio de prueba, lo que resulta determinante para decidir si se trata o no de prueba de referencia. Esta diferencia entre tema de prueba y medio de prueba es determinante en materia de prueba de referencia, porque cuando la declaración anterior es parte del tema de prueba, es admisible el documento que la contenga y/o la declaración de la persona que la percibió directa y personalmente.
Lo fundamental es que en estos casos no se afecta el derecho a la confrontación porque, a manera de ejemplo, la contraparte podrá utilizar todos los medios de impugnación frente al testigo que tuvo conocimiento «personal y directo» de aquello que constituye objeto de prueba: el falso testimonio, la declaración injuriante, etcétera…” Así las cosas, sin mayor discusión, las declaraciones vertidas por las dos profesionales que declararon en el juicio constituyen prueba de referencia, dado que no aportaron información adicional al testimonio rendido por las víctimas por fuera del juicio oral, lo que coincide con lo establecido en la Ley 1652 de 2013 en el sentido que es prueba de referencia admisible la declaración rendida por fuera del juicio oral por una persona que “…es menor de dieciocho años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”; lo que sin duda refuerza las versiones que los infantes ofrecieron de manera directa en el juicio oral.
Además, es lógico que en tratándose de conductas punibles de la naturaleza que acá se investigan, solo sea testigo directo la víctima, pues este tipo de actos se despliegan por el sujeto activo de manera sigilosa máxime como en este evento, su ejecutor era conocido por las víctimas, lo que le imponía su realización clandestina para evitar ser expuesto ante su familia, lo que sucedía cuando el procesado, por razón del vínculo de confianza entre los niños, aprovechaba las visitas que estos le hacían al residir en el mismo barrio para dar inicio a los actos reprochables no solo contra los hermanos J.O., sino también en contra del niño D.S., amigo de aquellos.
En ese sentido, se descarta desde esta perspectiva la afirmación del defensor en el sentido que el acusado no contaba con tiempo para interactuar con los menores, aspecto que intentó apoyar con los testimonios de JOSÉ FERNANDO ARIAS MAYA, VÍCTOR HUGO ALDANA MINA y ALICIA JARAMILLO DE BERMÚDEZ, señalándolo como un trabajador de tiempo completo desde las 6:00 de la mañana hasta las 10 u 11 de la noche; sin embargo, esa situación se desdibuja con la narración de VÍCTOR HUGO ALDANA MINA, hermano del acusado, quien adujo en su intervención que a veces veía a los menores en la casa de su hermano J. ya fueran con el padre o solos, lo que reafirma las aserciones de los niños, quienes coinciden que era en horas de la tarde que el enjuiciado aprovechaba para efectuar las maniobras sexuales; incluso, la señora KATHERINE ORTIZ SOTO -progenitora de los hermanos J.O.-, indicó que cuando los niños no iban a la residencia del supuesto abuelo, este iba a buscarlos a fin de darles lo referente al refrigerio, es decir, sí hubo espacios en que el procesado podía tener encuentros con los menores.
Ahora, si bien se afirmó que el procesado trabajaba en la Mitsubishi en la ciudad de Armenia en el horario de 6: 00 a.m. a 6:00 p.m., ello no desvirtúa su conducta, en la medida que las personas que depusieron sobre este aspecto solo les consta el comportamiento del señor A.M. en su espacio laboral, mas no en su ámbito social y familiar cuando salía de trabajar; además, a pesar de que la señora ALICIA JARAMILLO DE BERMÚDEZ refirió que el enjuiciado luego de salir de Mitsubishi, se dirigía a su empresa a elaborar traperos, actividad que desplegaba hasta altas horas de la noche, se evidencia que esta intervención está dirigida únicamente a marginar al acusado de cualquier espacio familiar, lo que en efecto se desvirtuó con los testigos de la fiscalía; además, no obra elemento alguno para deducir que hubo una relación laboral constante e ininterrumpida por parte del enjuiciado y menos sobre el cumplimiento de horarios.
Lo anterior se refuerza, en cuanto que emerge evidente que ningún ánimo torticero se percibe en las manifestaciones de los niños ofendidos y los testigos, señores DIANA MARCELA RINCÓN GALLEGO, KATHERINE ORTIZ SOTO y JUAN DAVID JARAMILLO LADINO, para involucrar al acusado en los vejámenes reprochados, si en cuenta se tiene que entre el señor J.A.M. y la familia JARAMILLO ORTIZ, existía una relación de familiaridad, confianza y cariño, al considerarlo como el padre de crianza de JUAN DAVID JARAMILLO; y, con la señora DIANA MARCELA RINCÓN y el menor D.S.G.R., no existía relación alguna.
En ese orden, la credibilidad de los niños agredidos no se resquebraja, pues la espontaneidad, naturalidad, reiteración, consistencia y coherencia de sus relatos se mantiene incólume, en la medida que describieron los escenarios en que se presentaban los tocamientos a los que J.A.M. los sometía, manoseándoles sus partes íntimas, haciéndoles manifestaciones sugestivas a través de la exposición de videos pornográficos, y si bien no fueron concretos en fechas, sí señalaron que ello ocurrió en el año 2016; además, refirieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que los sucesos acaecieron, de donde se colige que ciertamente los hechos existieron y que su autor, sin duda, es el enjuiciado, ya que con la prueba de la defensa no se desvirtúa que este no haya tenido espacios para estar a solas con los menores.
Ahora, las versiones de los ofendidos no generan incertidumbre respecto del sujeto activo del tipo penal, habida cuenta que de haberse presentado situaciones contrarias a la realidad, esas circunstancias habrían aflorado en alguna de las entrevistas recepcionadas; sin embargo, ello no sucedió, toda vez que las narraciones en sus aspectos trascendentales se mantuvieron indemnes, por lo que no existe evidencia que dé lugar a inferir que se trató de una fantasía, pues las conductas lascivas no se redujeron a una oportunidad como se ha precisado; por el contrario, las mismas se ejecutaban cuando el acusado tenía momentos privados con las víctimas aprovechándose de la condición de familiar paterno; condición con la que difícilmente se ponía en entredicho alguna actitud obscena, tanto así, que los mismos padres de los hermanos J.O., se mostraron sorprendidos ante las revelaciones hechas por sus hijos, por lo que el distanciamiento entre las familias se generó por lo sucedido con los infantes, y por contraste, los medios de demostración aportados al juicio, desechan a tesis en el sentido de que lo pretendido sea perjudicar al procesado injustificadamente atribuyéndole la comisión de conductas punibles, cuando efectivamente se demostró que el acusado tenía una posición especial frente a sus víctimas por tratarse de “su familiar”; circunstancia que llevó a los niños a depositar en él su confianza, en tanto el señor A.M. contaba con la capacidad de comprender los hechos constitutivos de las infracciones penales y de llevar a cabo su realización; por ello, en tal medida, le era exigible una conducta distinta.
Así las cosas, de los medios probatorios practicados en desarrollo del juicio oral, emerge diáfanamente que el acusado contó con la oportunidad de ejecutar las conductas enrostradas, y además, quiso su realización, tal como se determinó finalmente. La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ la sentencia condenatoria proferida en primera instancia. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón del mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 26 de febrero de 2019 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia en contra del señor J.A.M., al hallarlo penalmente responsable en calidad de autor de las conductas punibles de Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo; conductas agotados en detrimento de la libertad, integridad y formación sexuales de los menores D.S.G.R., B.A.J.O., y J.D.J.O.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PRIETO (En uso de permiso)