HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA/IMPUGNACIÓN DE CREDIBILIDAD DE TESTIGO/PRUEBA DE REFERENCIA/ Procedimiento para incorporación de declaración anterior al juicio oral/Introducción al Juicio de Albúm fotográfico. “…A fin de establecer si las inferencias realizadas por el censor son suficientes para restarle poder suasorio a la versión dada por el señor ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ en torno a cómo acaecieron los sucesos, debemos recalcar lo prescrito por el artículo 393 de la Ley 906 de 2004, que consagra las reglas sobre el contrainterrogatorio y dispone que para su ejecución “…se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia de juicio oral”.
“…Por su parte, el artículo 403 ibídem establece que la credibilidad del testigo se puede impugnar, entre otros eventos, frente a “…manifestaciones anteriores (…) incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías”. En el mismo sentido, el artículo 347 indica que las partes pueden aducir al proceso declaraciones juradas de cualquiera de los testigos y que para hacerlas valer en el juicio como impugnación “deberán ser leídas durante el contrainterrogatorio”, aclarándose que esas declaraciones no podrán “tomarse como prueba por no haber sido practicadas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes.” “…En ese marco, se evidencia que las modificaciones en las que incurrió el señor ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ, son insuficientes para difuminar la responsabilidad del acusado, pues cotejada la esencia de los hechos descritos en las entrevistas y la ofrecida en el juicio oral, se mantiene incólume, en la medida que siempre señaló que el ciudadano WI.A.M. acompañado de otro sujeto, en la noche del 4 de noviembre de 2012 abrieron fuego contra el carro conducido por él, siendo incisivo en referir que la camioneta la conducía el acusado y lo sobrepasó acompañada de una moto, vehículos que momentos después divisó estacionados a la vera del camino y desde allí abrieron fuego contra su humanidad y la de tripulantes del carro, logrando identificar en medio del desarrollo del acometimiento al procesado, pues la noche era clara y la zona es un potrero.
“…De tal suerte que, aspectos tales como la divergencia en el nivel educativo de ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ, la cual se consignó en la entrevista como bachiller y lo dicho por él en el juicio en el sentido que solo cursó hasta tercero de primaria, es un aspecto que en nada desdibuja la ocurrencia del hecho como se narró; además, el propio testigo fue quien aclaró que no adujo ser bachiller, por lo que pudo haber sido un yerro en la consignación de ese dato en los generales de ley.
“…La Ley 906 de 2004, establece como medios de identificación, entre otros, los reconocimientos realizados a través de fotografías o videos, como aquellos efectuados en fila de personas; sin embargo, es incuestionable que el acto de reconocimiento se presenta en desarrollo de una declaración, entendida en sus aspectos formal y sustancial, constituyendo los reconocimientos una prolongación de los testimonios.
“…De acuerdo con lo anterior, no es posible imprimirle la admisibilidad a la prueba de referencia, dado que el fiscal solicitó a la jueza en el curso del juicio oral permitir la práctica del testimonio de ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ a través de video, por cuanto esta víctima temía por su vida, y en razón de ello, decidió trasladarse a vivir a otro municipio del cual quería que no quedara registro, por lo que si bien la información soporte de la existencia de las amenazas no fue acreditada de manera documental, no existe impedimento para dar por probado ese hecho, pues fue evidente el temor mostrado por el declarante y su explicación comprensible toda vez que por la demora de su inclusión en el programa de la protección a testigos de la fiscalía, se vio obligado a asumir su amparo de manera personal.
“…De lo anterior, razonablemente se concluye que uno de los autores del hecho antijurídico fue el ciudadano M.G., ya que fue la persona vista por una de las víctimas accionando el arma de fuego, de la cual, como se acreditó, no tiene permiso para el porte, situación que no se desdibuja con la prueba allegada por la defensa, quien además no demostró que el acusado se hallara en otro sitio diferente al del lugar de los hechos y que no le asistiera un motivo para acabar con la vida de uno de los hermanos BERMÚDEZ GONZÁLEZ, aclarándose que la inadmisión del álbum fotográfico no permea la identificación y descripción realizada del agresor.
“…En ese contexto, es evidente que el censor toma de manera fraccionada y subjetiva las evidencias aportadas y debatidas en el juicio oral, ya que concurren varios elementos de los cuales aflora la responsabilidad penal del procesado, por lo que el debate ofrecido por la defensa es infructuoso frente a la realidad objetiva presentada en el trascurso del juicio oral.
CITAS: Casación Penal, sentencia del 25 de enero de 2017, radicado Nº44950, SP606-2017, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR; Casación Penal, auto del 30 septiembre de 2015, radicado Nº 46153; Casación Penal, sentencia del 9 de noviembre de 2006, Radicación Nº 25738; Casación Penal, Sentencia del 27 de febrero de 2013, proceso Nº 38773, con ponencia de la magistrada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, mayo tres de dos mil diecinueve. Radicado 63190-6106-000-2013-00002 Acusado W.A.M.G. Delito Homicidio Simple en la modalidad de tentativa Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones Asunto Apelación sentencia condenatoria HORA: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 051 del 26 de abril de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor W.A.M.G., contra la sentencia del 31 de enero de 2019 por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, condenó al referido acusado por las conductas punibles de doble homicidio agravado en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y municiones. 2.
HECHOS Promediando las 9:00 de la noche del 4 de noviembre de 2012, el vehículo de servicio particular de placas HUH 337, marca Renault 9, color beige, conducido por el señor OSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ, se encontraba por la zona rural de la vereda La Julia del corregimiento de La India en jurisdicción del municipio de Filandia, Quindío, prestando servicio de transporte a cuatro personas que se dirigían a la cabecera municipal y, cuando transitaban frente a la finca “El Naranjalito”, el automotor fue impactado por varios proyectiles de arma de fuego, resultando heridos la menor de edad T.M.H., y el conductor BERMÚDEZ GONZÁLEZ.
Agotadas labores investigativas por la policía judicial se identificó como presuntos coautores de los hechos a los ciudadanos W.A.M.G. y J.A.O.E., contra quienes se libraron las respectivas órdenes de captura. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Filandia, Quindío, el 3 de abril de 2013, dio curso a la audiencia de formulación de imputación, en la cual la fiscalía comunicó al señor W.A.M.G. que lo investigaba por las conductas punibles de dos tentativas de homicidio agravadas y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descritas en los artículos 103 y 104 Nº 7 del Código Penal en concordancia con el artículo 27 ibídem; y en el canon 365 de la misma obra, cargos que no fueron aceptados.
De otro lado, se dispuso la ruptura de la unidad procesal en relación con el señor J.A.O.E.. 3.2 La Fiscalía, el 2 de julio de 2013, presentó el escrito de acusación por las mismas conductas imputadas; audiencia de formulación que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia llevó a cabo el 23 de julio de 2013; despacho judicial que el 29 de agosto y 17 de septiembre de 2013, agotó la audiencia preparatoria en la cual se dispuso la práctica de las pruebas solicitadas por la fiscalía y la defensa; el 26 de febrero y 27 de agosto de 2015; el 20 enero y 9 de junio de 2016; el 2 de marzo de 2017; el 1 de marzo y 26 de septiembre de 2018, dio curso al juicio oral.
El 10 de diciembre de 2018, emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio y el 31 de enero de 2019, llevó a cabo la audiencia de lectura del fallo.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La a quo después de relacionar los hechos, el contenido de las pruebas recaudadas en la audiencia de debate oral y las alegaciones finales, advirtió que frente a la materialidad de las conductas no existía duda, pues mediante los informes técnicos médico legales de lesiones no fatales, radicados con los números 2012-05020106452 del 26 de noviembre de 2012 y 2013C-05020101117 del 26 de febrero de 2013, se dictaminó que el señor OSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ recibió varias heridas con arma de fuego que le generaron incapacidad médico legal definitiva de 35 días y como secuelas médico legales deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente; y mediante los informes 2013C-05020100748 del 7 de febrero de 2013 y 2013C-05020102378 del 2 de mayo del mismo año, a la menor T.M.H., se le estableció incapacidad de 60 días, y como secuelas deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente; deformidad que afecta el rostro de carácter permanente; perturbación funcional de carácter permanente de los órganos de locomoción, de la prensión, del habla, de la masticación, de la visión y de la audición; perturbación funcional del miembro superior derecho e inferior derecho; y pérdida funcional del órgano del olfato; lesiones que pusieron en riesgo la vida de ambas víctimas y que de no haber sido por la intervención médica oportuna se habría causado un desenlace fatal.
Adujo que tampoco existe discusión en relación con el delito contra la seguridad pública, toda vez que con la estipulación Nº 2 se acreditó que el procesado W.A.M.G. no se encuentra registrado ante las fuerzas militares como persona autorizada para el porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal. En torno al aspecto subjetivo, refirió que la prueba debatida en el juicio, aportó el convencimiento más allá de toda duda acerca de la autoría y la responsabilidad del encartado en la comisión de los ilícitos, pues de un lado con la versión brindada por la víctima OSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ, quien fue testigo directo del hecho, se estableció que en el momento del atentado pudo identificar a W.A. como uno de los sujetos que disparaban en contra del vehículo que conducía, testimonio que logró recibirse pese a las múltiples vicisitudes señaladas por el declarante por razón de las intimidaciones proferidas en contra de su vida y la de su familia, aduciendo de manera coherente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos desde que salió del municipio de Filandia hacia la zona rural del corregimiento de La India, con el fin de transportar a varias personas con destino a la zona urbana, siendo claro en indicar que al enjuiciado lo conocía desde tiempo atrás como vecino de la misma localidad, pues conducía la camioneta Toyota Prado que fue utilizada para perpetrar el atentado.
Señaló que lo aducido por la víctima DIANA PATRICIA HOYOS ARANGO, se refrendó con la entrevista rendida por HUGO ALEJANDRO BERMÚDEZ GONZÁLEZ, hermano de esta, elemento incorporado como prueba de referencia por el servidor de policía que la recepcionó, debido al deceso del testigo el 6 de marzo de 2013, pero en la que se ratificaron los móviles del ataque y quién fue su autor, pues se estableció que el procesado, previo a los hechos, había efectuado amenazas al señor HUGO ALEJANDRO y que el día de los hechos aquel erradamente creyó que era este quien conducía el rodante, por cuanto el día anterior lo vio manejándolo por las calles del pueblo.
Afirmó que la prueba de referencia admitida encaja con las demás evidencias incorporadas a la actuación, como el reconocimiento fotográfico efectuado por la víctima ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ en el que, sin dubitación, señaló a W.A.M.G., como el autor del hecho; prueba introducida mediante el testimonio del patrullero ÓSCAR FERNANDO VILLEGAS TORRES, quien la llevó a cabo.
Precisó que si bien la señora DIANA PATRICIA HOYOS ARANGO, una de las personas que viajaban a bordo del automóvil objeto del ataque y progenitora de la menor lesionada, afirmó que no vio a las personas que dispararon en contra de los ocupantes del vehículo; sí corroboró la ocurrencia del atentado y haber escuchado que el conductor BERMÚDEZ GONZÁLEZ manifestó que los disparos se dirigían en su contra ya que había sido objeto de amenazas; situaciones que no fueron desvirtuadas por el testigo de la defensa, quien solo se ocupó de explicar las fotografías tomadas, las cuales no ofrecen poder suasorio en la medida que no se logró despejar las dudas respecto de la visibilidad para la noche de los hechos.
Por razón de lo anterior, condenó al procesado W.A.M.G. a la pena principal de 342 meses y 15 días de prisión, la cual purgará en el establecimiento que para el efecto determine el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, al haber sido hallado responsable en la comisión de las conductas punibles de doble tentativa de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y donde resultaron menoscabados los bienes jurídicos tutelados de la vida e integridad personal de ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ y la menor T.M.H., y la seguridad pública; además, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de 20 años; y negó los sustitutos penales de la suspensión condicional de la ejecución de la sanción como la prisión domiciliaria de que tratan los artículos 63 y 38 B del Código Penal.
5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa del señor W.A.M.G., impugnó la sentencia. En síntesis, funda su inconformidad en la valoración de la prueba realizada por la a quo, aduciendo que hubo falencia en el estudio de los testimonios aportados por la fiscalía, ya que el investigador ELKIN FERNANDO LARA, indicó que el día de los hechos se entrevistó con la progenitora de la niña lesionada y dijo que esta le manifestó que les habían salido unos tipos en dos motos y en una Toyota Prado; sin embargo, ese hecho se desacreditó por esa testigo; al mismo tiempo, el señor LARA argumentó que había elaborado un álbum fotográfico del sitio de los hechos, pero no se aportó al juicio oral, tampoco se verificó la existencia de camioneta Toyota, quién era su propietario, ni se allegó la supuesta acta de conciliación realizada en una inspección de policía entre el señor W.M.G. y HUGO ALEJANDRO BERMÚDEZ GONZÁLEZ, hermano de la víctima, con el fin de acreditar las supuestas amenazas efectuadas por su prohijado.
Indicó que con el declarante ELKIN FERNANDO LARA se introdujo como prueba de referencia copia informal de una entrevista rendida por HUGO ALEJANDRO BERMÚDEZ GONZÁLEZ, en la cual no se realizaron las previsiones legales; además, el entrevistado es un testigo de oídas, ya que no estuvo presente el día del atentado y, no obstante, la a quo indicó que las dudas surgidas se esclarecían con la declaración de ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ, víctima del suceso, situación insuficiente para estructurar la condena, máxime cuando ni siquiera se determinó para cuál de los hermanos BERMÚDEZ GONZÁLEZ estaba dirigido el ataque.
Afirmó que la consulta Web de la Registraduría Nacional del Estado Civil en relación con la cédula de su prohijado, se imprimió el 23 de noviembre de 2012 y sospechosamente dos meses después, esto es, el 29 de enero de 2013, se efectuó la primera entrevista a ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ, y en la misma señaló al presunto victimario, situación irrazonable por cuanto la policía, previa a la identificación efectuada por la víctima, contaba con la foto del acusado.
Asimismo, el reconocimiento fotográfico se hizo sin la presencia del ministerio público, lo que deja en entredicho la legalidad de la actividad, aunado a que se utilizó una fotografía desactualizada; además, la introducción de ese elemento se hizo por el investigador y no por quien realizó el reconocimiento, contando el acta con varias imprecisiones, por lo que este medio de convicción no debió valorarse en la medida que ni siquiera alcanza a tener la connotación de prueba de referencia; agrega que con la testigo DIANA PATRICIA HOYOS ARANGO, progenitora de la menor lesionada, no se demuestra ningún aspecto que comprometa la responsabilidad del acusado, pues no observó quien realizó los disparos.
Aseveró, a su vez, que el declarante ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ no ofrece credibilidad porque incurrió en varias contradicciones cambiando las versiones dadas en la entrevista y en el juicio oral; entre ellas, (i) hace referencia de no haber suscrito ningún folio exhibido por los investigadores y en la audiencia indicó que sí lo hizo;
(ii) su grado de instrucción, toda vez que solo realizó la primaria, pero en las entrevistas dijo ser bachiller; (iii) las actividades que efectuó el día de los hechos, en las entrevistas del 29 enero y el 26 de febrero de 2013 adujo haber laborado todo el día y en el juicio afirmó que estuvo en su casa; (iv) para quién estaba dirigido el atentado, si para su hermano HUGO ALEJANDRO BERMÚDEZ o para él;
(v) habló de unas amenazas que no fueron probadas judicialmente; (vi) en audiencia adujo haber visto al procesado previo al suceso, saliendo del pueblo en una camioneta, mientras que en entrevista nunca refirió tal situación; (vii) para quién trabajaba el señor W.A.M.G.; y (viii) los vehículos y las personas que participaron en el atentado, ya que unas ocasiones habla solo del acusado y, en otras, de otro sujeto; asimismo, refiere una camioneta Toyota y, en otra versión, incluye a dos motocicletas, aludiendo la funcionaria de manera especulativa que por el número de disparos y las trayectorias debieron ser varios los victimarios, sin que tal situación se haya demostrado.
Señaló que al testigo de la defensa no puede restársele credibilidad, quien a pesar de no ser un perito en fotografía, con su informe quedó probado que utilizó una cámara fotográfica automática para la toma de las imágenes nocturnas, demostrando que la vía es estrecha, con vegetación espesa y que las condiciones de luz en horas nocturnas no son buenas, motivo por el cual pide que se revoque el fallo condenatorio y, en su lugar, se emita decisión absolutoria a favor del señor W.A.M.G.
6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El defensor del señor W.A.M.G., alega, en síntesis, que a su prohijado debe absolverse por las conductas punibles derivadas en el acto complejo de la acusación, dado que con la prueba aducida por la fiscalía no se demostró la participación del procesado en los hechos investigados. A fin de zanjar la censura propuesta por la defensa, abordaremos los siguientes aspectos: (i) los hechos y circunstancias que se estipularon por los sujetos procesales;
(ii) los sucesos que no tienen discusión; (iii) el análisis de los testimonios rendidos por ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ, DIANA PATRICIA HOYOS ARANGO y ELKIN FERNANDO LARA; (iv) la introducción como prueba de referencia de la entrevista rendida por el señor HUGO ALEJANDRO BERMÚDEZ GONZÁLEZ; (v) la introducción por parte del investigador ÓSCAR VILLEGAS TORRES del álbum fotográfico suscrito por la víctima ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ;
(vi) la responsabilidad del señor W.A.M.G.; y, (vii) la decisión final. Como primer aspecto a relevar, la fiscalía y la defensa estipularon los siguientes hechos y circunstancias sobre los cuales no hubo discusión, los cuales se condensan, así: (i) el estudio balístico del 6 de noviembre 2012 realizado por el señor JOHN ALEXANDER OLAYA, funcionario de policía judicial, en el que se establecen las trayectorias de los proyectiles que impactaron el vehículo Renault de placas HUH337;
(ii) el informe de investigador de campo FPJ 13 del 6 de noviembre de 2012, en el cual se establece que W.A.M.G. no tiene permiso para el porte o tenencia de armas de fuego municiones o explosivos; (iii) el certificado del 3 de febrero de 2013, signado por el PT. JOHN ALEXANDER OLAYA GALINDO del Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional-, dando respuesta a solicitud del SINAR o centro de información nacional para armas;
(iv) los reconocimientos médicos legales realizados el 26 de noviembre de 2012 y el 26 de febrero 2013 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, al señor ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ, en el que se describieron las heridas ocasionadas por proyectil de arma de fuego, determinándose la incapacidad y las secuelas; y, (v) los informes técnico médicos legales de lesiones no fatales practicados el 7 de febrero y el 2 de mayo 2013 a la menor T.H.M. de 11 años de edad, fijándole incapacidad médico legal de 60 días por heridas causadas por proyectil de arma de fuego, y secuelas consistentes en deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente, perturbación funcional de los órganos de la locomoción, de la prensión, de los órganos de la masticación, de la visión y de la audición de carácter permanente, perturbación funcional del miembro superior derecho e inferior derecho y pérdida funcional del órgano del olfato.
Ahora, es un hecho incontrovertible que el 4 de noviembre de 2012, en la zona rural de la vereda “La Julia” del corregimiento de “La India” del municipio de Filandia, Quindío, frente a la finca “El Naranjalito”, aproximadamente a las 9:00 de la noche el vehículo de servicio particular de placas HUH 337, marca Renault 9, conducido por el ciudadano ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ, transportaba a la señora DIANA PATRICIA HOYOS ARANGO, a su hija T.H.M., de 11 años de edad, al tío y a la esposa de éste, siendo impactados por varios proyectiles de arma de fuego, producto de los cuales quedaron lesionados la menor de edad y el conductor, quien durante el suceso logró identificar a uno de los victimarios como W.A.M.G., persona que minutos antes había sobrepasado a alta velocidad su vehículo en una camioneta blanca Toyota Prado con una moto.
La Fiscalía, frente al análisis de responsabilidad del señor M.G., presentó como testigo directo del hecho al sobreviviente ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ, quien en audiencias en sesiones del 2 de marzo de 2017 y el 26 de septiembre de 2018, después de múltiples vicisitudes, logró rendir su testimonio de manera virtual, del cual se estableció que para el 4 de noviembre de 2012 estaba en la casa y lo llamaron en la noche para que recogiera a unos pasajeros en su vehículo particular, desde la vereda “La india” de Filandia a la cabecera municipal, por lo que prestó el servicio a los señores DIANA PATRICIA HOYOS ARANGO, a su hija T.H.M., a MARIO y la esposa de este, pero en el transcurso del recorrido hacia Filandia, observó que una camioneta blanca lo adelantó a alta velocidad, indicando que a veces veía a M.G. en el pueblo, percibiendo metros adelante a ese vehículo estacionado y a una moto, cuando escuchó varias ráfagas de disparos, observando que el acusado era quien los hacia junto con otro sujeto que había visto en el municipio.
Afirmó haber visto al procesado cuando salió de Filandia hacia una finca minutos antes del atentado y una moto que también tomó su ruta, pero no les prestó atención; hechos por los cuales, dice, ha recibido amenazas indirectas por el señor W.A., las que lo obligaron a trasladarse a otro municipio, máxime cuando su hermano ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ fue asesinado el 6 de marzo de 2013.
Afirmó que no se acogió al programa de protección a testigos por la demora en el trámite, pese a haberlo solicitado; además, adujo que el personal de la SIJIN acudió en varias ocasiones a su residencia pero no firmó ningún documento y desconoce en qué laboraba el victimario. La defensa cuestiona incisivamente este testimonio por ser la columna vertebral de la teoría del caso de la fiscalía; incluso, se impugnó su credibilidad, aduciendo que el testigo incurre en varias contradicciones frente a los elementos fácticos descritos en las entrevistas rendidas el 29 enero y el 26 de febrero de 2013 de cara al juicio oral, razones por las que estima que ese testigo no es digno de credibilidad.
A fin de establecer si las inferencias realizadas por el censor son suficientes para restarle poder suasorio a la versión dada por el señor ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ en torno a cómo acaecieron los sucesos, debemos recalcar lo prescrito por el artículo 393 de la Ley 906 de 2004, que consagra las reglas sobre el contrainterrogatorio y dispone que para su ejecución “…se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia de juicio oral”.
Por su parte, el artículo 403 ibídem establece que la credibilidad del testigo se puede impugnar, entre otros eventos, frente a “…manifestaciones anteriores (…) incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías”. En el mismo sentido, el artículo 347 indica que las partes pueden aducir al proceso declaraciones juradas de cualquiera de los testigos y que para hacerlas valer en el juicio como impugnación “deberán ser leídas durante el contrainterrogatorio”, aclarándose que esas declaraciones no podrán “tomarse como prueba por no haber sido practicadas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes.” La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 25 de enero de 2017, proferida dentro del radicado Nº44950, SP606-2017, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, frente a la impugnación de la credibilidad, expuso: “…Conforme lo expuesto en los acápites anteriores, las partes tienen la potestad de recibir entrevistas y declaraciones juradas, como actos preparatorios del juicio oral (artículos 271, 272, 347, entre otros).
En la práctica judicial suele ocurrir que los testigos, durante el juicio oral, declaren en un sentido diverso a lo expresado en sus versiones anteriores o nieguen haber hecho esas manifestaciones. Esos comportamientos pueden tener múltiples explicaciones, que van desde la decisión del testigo de no perpetrar una mentira, hasta los cambios de versiones propiciados por amenazas, miedo, sobornos, etcétera.
Es obvio que el cambio de versión que realiza el testigo puede afectar e incluso impedir que la parte que solicitó la prueba pueda demostrar su teoría del caso, precisamente porque la misma se fundamentó, en todo o en parte, en lo expuesto por el declarante durante los actos preparatorios del juicio oral. Los presupuestos fácticos son diferentes a los que activan el debate sobre prueba de referencia, porque no se trata de un testigo no disponible, sino de un declarante que comparece al juicio oral y cambia su versión (respecto de lo que había dicho con antelación).
Si se aplica a plenitud la regla general de que sólo pueden valorarse como prueba las declaraciones rendidas durante el juicio oral (salvo lo expuesto en materia de prueba de referencia), el juez únicamente podría considerar lo que el testigo dijo en este escenario, con las consecuencias ya indicadas. Sin embargo, una decisión en tal sentido puede afectar la recta y eficaz administración de justicia, ante la posibilidad de que el relato rendido por fuera del juicio oral sea veraz y el testigo lo haya cambiado por amenazas, miedo, sobornos, etcétera.
Con esto no se quiere decir que la primera versión de los testigos necesariamente sea la que dé cuenta de la manera cómo ocurrieron los hechos; lo que se quiere resaltar es la importancia de que el fallador pueda evaluar la versión anterior, cuando el testigo la modifica o se retracta durante el juicio oral. (…) El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor temporal;
(ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas;
(iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos; (v) la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la información necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo;
(vi) la prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos…” En ese marco, se evidencia que las modificaciones en las que incurrió el señor ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ, son insuficientes para difuminar la responsabilidad del acusado, pues cotejada la esencia de los hechos descritos en las entrevistas y la ofrecida en el juicio oral, se mantiene incólume, en la medida que siempre señaló que el ciudadano W.A.M. acompañado de otro sujeto, en la noche del 4 de noviembre de 2012 abrieron fuego contra el carro conducido por él, siendo incisivo en referir que la camioneta la conducía el acusado y lo sobrepasó acompañada de una moto, vehículos que momentos después divisó estacionados a la vera del camino y desde allí abrieron fuego contra su humanidad y la de tripulantes del carro, logrando identificar en medio del desarrollo del acometimiento al procesado, pues la noche era clara y la zona es un potrero.
De tal suerte que, aspectos tales como la divergencia en el nivel educativo de ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ, la cual se consignó en la entrevista como bachiller y lo dicho por él en el juicio en el sentido que solo cursó hasta tercero de primaria, es un aspecto que en nada desdibuja la ocurrencia del hecho como se narró; además, el propio testigo fue quien aclaró que no adujo ser bachiller, por lo que pudo haber sido un yerro en la consignación de ese dato en los generales de ley.
En igual sentido, tampoco se afecta la credibilidad del deponente cuando indicó que no había suscrito ningún documento, toda vez que esa situación se clarificó al señalar en el trascurso de su narración que unos miembros de la SIJIN acudieron a su residencia en Filandia y a los municipios a los cuales se trasladó después de acaecido el hecho delictivo, y le exhibieron unos folios los cuales él signó, situación que no logró desvirtuarse por la defensa; además, la circunstancia referida a que no estuviera al tanto de la actividad laboral del señor M.G., carece de transcendencia. La misma situación ocurre con los aspectos descritos por el señor ÓSCAR ANDRÉS, relacionados con las actividades que ejecutó el día de los hechos, pues si bien en las entrevistas indicó que ese domingo había estado realizando trasteos en el municipio, en la audiencia de juicio oral explicó de manera coherente que esa actividad la desarrolló el sábado, pues el 4 de noviembre de 2012 estuvo en su residencia y fue hasta la noche cuando recibió la llamada para efectuar el trasporte de pasajeros y debido al número de personas que necesitaban el traslado, su hermano HUGO ALEJANDRO BERMÚDEZ GONZÁLEZ, no le pudo acompañar.
Por manera que, las variaciones precisadas no son relevantes al momento de estudiar la responsabilidad penal del implicado, pues es palmario que el testigo depuró los aspectos sobre los cuales se generó incertidumbre, tanto así que en las entrevistas rendidas a pocos meses de sucedido el hecho, describió de manera minuciosa la presencia, previo al ataque, de una moto boxer negra conducida por un joven que mantenía con el acusado, la cual, estimó que lo sobrepasó junto con la camioneta para ejecutar el hecho, es decir, que por el transcurso del tiempo el declarante no ahondó en audiencia en muchos detalles que sí fueron aducidos en las entrevistas leídas en el juicio por la defensa, quedando establecida así la circunstancia de indefensión de las víctimas y que el victimario no estuvo solo haciendo el seguimiento del carro como en el instante del violento acontecer, lo que dio lugar a que se librara orden de captura contra J.A.O., quien es investigado por cuerda separada.
De otro lado, el impugnante refiere que existe duda respecto de la persona contra quien estaba dirigido el atentado, en la medida que durante el juicio emergieron dos hipótesis; la primera, que estuvo encaminado contra HUGO ALEJANDRO BERMÚDEZ GONZÁLEZ en razón a las desavenencias sostenidas con W.A.M., quien creyendo que aquel, el que conducía el vehículo Renault 9, lo atacó, dado que días antes lo había visto conduciendo ese rodante; y la segunda, que estuvo dirigido contra el señor ÓSCAR ANDRÉS debido a un problema con una ex pareja y que era amiga de uno de los sujetos que mantenía con el señor M.G. por lo cual se desconocen los móviles del crimen.
Si bien es cierto ambas situaciones se plantearon en el juicio oral, no puede perderse de vista que la que brinda mayor poder suasorio es la primera, pues es de la que se aportaron varios elementos de convicción para considerar razonablemente que el destinatario de la actividad homicida era el señor HUGO ALEJANDRO BERMÚDEZ GONZÁLEZ y que uno de sus autores es el acusado, pues entre ambos existieron roces insuperables que originaron amenazas de muerte, aspecto que emerge claro de la entrevista rendida por el hermano de la víctima, la cual se incorporó a la actuación como prueba de referencia; asimismo, lo ratificó ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ y el policial ELKIN FERNANDO LARA ZAPATA, quien tomó la entrevista, y ratificó que conoció de las rencillas presentadas con el enjuiciado porque observó el acta de conciliación suscrita entre ambos, que reposa en la inspección de policía de Filandia; elemento que si bien no se incorporó, permite inferir que hubo serias fricciones entre HUGO ALEJANDRO y W. A., revelándose con ello el móvil que la defensa echa de menos. Lo anterior, explica por qué para el ofendido no le fue difícil identificar a uno de sus agresores, esto es, a W.A.M., pues lo conocía desde otrora por ser residente de la población de Filandia, por tener serias desavenencias con su hermano y porque con frecuencia lo veía conduciendo la camioneta Toyota Prado de propiedad del señor HENRY CADAVID, la misma que fue utilizada en el momento del atentado contra su vida.
Ahora, las dudas planteadas por la defensa respecto a la identificación que el señor ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ hizo de uno de los victimarios, se aclara con la entrevista de su hermano HUGO ALEJANDRO incorporada a la actuación como prueba de referencia a través del policía judicial ELKIN FERNANDO LARA ZAPATA, ello por razón del deceso del entrevistado acecido el 6 de marzo de 2013 en el municipio de Filandia; evento acreditado con el registro de defunción con indicativo serial 05961015, postulándose esa situación dentro de unas de las causales establecidas en la normativa para ingresar el elemento como medio de prueba, debido a la indisponibilidad del testigo.
La prueba de referencia, según lo reglado por el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, cuenta con las siguientes características: (i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (iii) presentadas como medio de prueba, (iv) de uno o varios aspectos del tema de prueba, (iv) cuando no es posible su práctica en el juicio. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto del 30 septiembre de 2015, proferido dentro del radicado Nº 46153, estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia; en ese sentido, aseguró:.
“…En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma;
(iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente…” En ese contexto, en la entrevista que HUGO ALEJANDRO BERMÚDEZ GONZÁLEZ rindió, además de referirse a los conflictos que tenía con W.A.M. y que generaron amenazas de muerte directas hacia él y su familia, también admitió haber hablado con su hermano momentos después del atentado y que dentro de la narración que hizo del suceso le informó que uno de los autores era el acusado, quien se desplazaba en una camioneta Toyota blanca de placas MNG 675; además, advirtió acerca de la presencia de una o dos motocicletas.
Ahora, si bien el entrevistado no fue un testigo directo del suceso, refrenda las circunstancias de tiempo, modo y lugar narradas por la víctima en el juicio oral y sobretodo de quien fue el autor; además, puso de presente su experiencia personal respecto al altercado sostenido con el procesado y que el mismo desembocó en el cruento hecho contra su hermano. De otro lado, si bien la testigo DIANA PATRICIA HOYOS ARANGO, progenitora de la menor T.M.H. quien también resultó lesionada en el ataque, afirmó bajo juramento no haber observado el rostro del que disparaba; momentos antes, aseguró, sí vio la camioneta blanca que adelantó el vehículo de ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ, quien fue contratado para trasladarla desde el corregimiento de La India a Filandia, junto con su hija, su hermano y la esposa de este.
La defensa señala que a este testimonio debe restársele credibilidad por cuanto en el juicio oral la declarante omitió señalar la concurrencia de una camioneta blanca, aspecto que solo mencionó cuando se le puso de presente la entrevista que rindió ante el investigador judicial ELKIN FERNANDO LARA ZAPATA; petición que resulta desatinada en la medida que se toma de manera fragmentada lo sucedido en la sesión de audiencia, pues a pesar de que ello ocurrió de la manera descrita, también lo es, que la testigo durante el interrogatorio, después de leer el documento, señaló que la omisión devino porque habían pasado varios años desde la comisión del hecho y, en momento alguno refutó o se mostró ajena a lo referido en la entrevista, por lo que con esta deponente se brinda un mayor poder de convicción a lo indicado por ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ.
Ahora, el censor señala que el álbum fotográfico carece de poder de convicción, en la medida que se introdujo al juicio por el investigador que practicó la diligencia y no se hizo por ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ quien realizó el reconocimiento; asimismo, hubo varias imprecisiones respecto a los datos consignados, generando mayor suspicacia el hecho de que los miembros de la policía judicial, previo al señalamiento efectuado por la víctima acerca del autor del hecho en enero de 2013, ya contaban con la foto e identificación de W.A.M., sin que hubiese elemento que lo vinculara con los hechos.
Frente a esta censura, es evidente que el impugnante incurre en desacierto ya que lanza apreciaciones subjetivas sin ningún soporte, dejando al margen lo señalado por los servidores ELKIN LARA ZAPATA, WILMAR POPAYÁN MELÉNDEZ y ÓSCAR FERNANDO VILLEGAS TORRES, quienes desde los albores de la investigación afirmaron que la víctima ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ, sin dubitación reconoció al acusado como uno de los atacantes; es así que, ELKIN LARA ZAPATA indicó que cuando acudió al hospital el día de los hechos y mientras se efectuaba la atención médica al señor BERMÚDEZ GONZÁLEZ, este le informó que W. había sido el que disparó contra el automóvil porque su hermano había tenido un altercado con dicho individuo, situación ratificada a los dos investigadores restantes.
Emerge claro, entonces, que desde el día de los hechos las autoridades conocían quien era uno de los presuntos victimarios, lo que facilitó su identificación y la elaboración del álbum fotográfico, es decir, no se presentó ninguna situación anormal como el censor lo plantea. Dilucidada esta actuación, se pasará a estudiar la introducción del álbum fotográfico.
La Ley 906 de 2004, establece como medios de identificación, entre otros, los reconocimientos realizados a través de fotografías o videos, como aquellos efectuados en fila de personas; sin embargo, es incuestionable que el acto de reconocimiento se presenta en desarrollo de una declaración, entendida en sus aspectos formal y sustancial, constituyendo los reconocimientos una prolongación de los testimonios.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 9 de noviembre de 2006, Radicación Nº 25738, frente a la forma en que debe introducirse un álbum fotográfico al debate oral, señaló: “…De acuerdo con el numeral 5º, literal d) del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, todos los documentos, objetos u otros elementos deben ingresar al juicio a través de los respectivos testigos de acreditación. En el caso de los reconocimientos, se tiene que pueden incorporarse a través de quien realiza el señalamiento o del funcionario que practica el reconocimiento.
Sin embargo, las implicaciones jurídicas son diferentes en uno u otro caso. En el primero, como el reconocente rinde testimonio ante el juez de la causa y puede, por ende, ser contrainterrogado sobre las circunstancias en que conoció los hechos e identificó al acusado como quien participó en la ejecución del punible, la prueba deja de tener carácter de referencia para mudar en prueba directa, adquiriendo entonces la misma naturaleza del respectivo testimonio.
Si, en cambio, el reconocimiento se introduce a través del funcionario que lo practicó la prueba no pierde su carácter de referencia. La razón es evidente: en ese caso la parte contra quien se aduce, aun cuando puede contrainterrogar al testigo acerca de la forma como realizó la diligencia de reconocimiento, carece de esa posibilidad frente a las circunstancias en las cuales el reconocente percibió la ocurrencia de los hechos.
Pero es más, y precisamente por desconocer esas particularidades, todo lo declarado por el funcionario sobre éstas girará en torno a lo que escuchó del testigo directo de los acontecimientos criminales, luego su declaración será de oídas. Las precedentes consideraciones, por lo demás, coinciden con lo expresado por la Corte sobre el tema en particular tratado, en cuanto al respecto señaló: “…al juicio debe comparecer personalmente la víctima o el testigo que llevó a cabo el reconocimiento, a fin de que ratifique o rectifique el señalamiento y la identificación practicada en la investigación, salvo el caso que el reconocimiento se pretenda hacer valer como prueba de referencia a términos de los artículos 437 y siguientes del Estatuto Procesal Penal” 10 (subraya la Corte, en esta oportunidad).
Desde luego, si lo pretendido es obtener del funcionario que llevó a cabo la diligencia de reconocimiento información sobre la forma como se desarrolló ese acto procesal, pero en el curso de la declaración depone acerca de las circunstancias en las cuales el reconocente percibió los hechos que le permitieron identificar al acusado, su testimonio tendrá el doble carácter de prueba directa y prueba de referencia. En ese caso, como ha tenido oportunidad de expresarlo la Corte, “compete a los intervinientes, como partes con intereses opuestos, ejercer el derecho de impugnación, por ejemplo, sobre la credibilidad del testigo en esas condiciones; y al juez toca identificar los contenidos de declaración directa y los relatos de oídas para efectos de la apreciación de dicha prueba”.
En el presente caso, se tiene que la Fiscalía en desarrollo del juicio allegó el reconocimiento realizado por el testigo ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ, pero su incorporación se hizo a través del funcionario ÓSCAR FERNANDO VILLEGAS TORRES, quien dirigió la diligencia; luego, es indiscutible que dicho elemento tiene el carácter de prueba de referencia, por lo que debe establecerse si al haberse introducido a través de un testigo de acreditación es prueba de referencia admisible o inadmisible.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia del 27 de febrero de 2013, proferida dentro del proceso Nº 38773, con ponencia de la magistrada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, frente a esta disyuntiva, indicó: “… En materia de admisibilidad de la prueba de referencia rige el principio de legalidad, en la medida en que sólo revisten tal carácter aquellas que se encuentran enlistadas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.
Según esa disposición, “únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido.
También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”. A pesar de la taxatividad contemplada en el precepto, el literal b) admite como prueba de referencia la declaración de quien es víctima de un evento similar al secuestro o desaparición forzada. Esta previsión ha permitido a la Sala entender que “el legislador introdujo una excepción residual de carácter discrecional, que le permite al juez decidir potestativamente sobre la admisión de pruebas de referencia en casos distintos de los allí previstos, cuando se esté frente a eventos similares”.
No obstante, en la decisión precedentemente citada la Corte estimó que esa potestad discrecional del juzgador no es absoluta sino que está limitada por la sistemática del precepto, de manera que los eventos similares deben referirse a “situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización” Si bien la información soporte de la existencia de las amenazas proviene de dichos de referencia, pues no tiene como fuente la apreciación personal y directa de los declarantes, la Sala no encuentra impedimento para dar por probado ese hecho, habida cuenta que la prohibición establecida en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 sólo opera para fundamentar la sentencia condenatoria…” De acuerdo con lo anterior, no es posible imprimirle la admisibilidad a la prueba de referencia, dado que el fiscal solicitó a la jueza en el curso del juicio oral permitir la práctica del testimonio de ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ a través de video, por cuanto esta víctima temía por su vida, y en razón de ello, decidió trasladarse a vivir a otro municipio del cual quería que no quedara registro, por lo que si bien la información soporte de la existencia de las amenazas no fue acreditada de manera documental, no existe impedimento para dar por probado ese hecho, pues fue evidente el temor mostrado por el declarante y su explicación comprensible toda vez que por la demora de su inclusión en el programa de la protección a testigos de la fiscalía, se vio obligado a asumir su amparo de manera personal.
Sin embargo, en punto de la ocurrencia de las amenazas que compelieron al señor BERMÚDEZ GONZÁLEZ, se logró su ubicación de manera virtual para declarar en el juicio, lo cual quedó acreditado en las sesiones de marzo de 2017 y septiembre de 2018; aspecto por el que no se reúnen los requisitos del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, para que sea admisible la introducción del álbum fotográfico por un testigo de acreditación, en la medida que el deponente estuvo disponible para su incorporación y, no se hizo; de ahí que, por sustracción de materia, no hay lugar a analizar los demás aspectos de inconformidad del censor, en torno a las inconsistencias en los datos generales de la víctima y la ausencia del agente del Ministerio Público en la práctica de esa diligencia. No obstante lo anterior, la identificación directa que el señor ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ efectuó del acusado como uno de los autores del hecho no se desnaturaliza, cuyo señalamiento lo realizó momentos después de ocurrido el ataque, por lo que a través de la prueba testimonial acompasada por los señores ELKIN LARA ZAPATA, WILMAR POPAYÁN MELÉNDEZ y ÓSCAR FERNANDO VILLEGAS TORRES, la identidad de uno de los victimarios no se modifica.
De este modo, con las evidencias relacionadas, es razonable establecer sin dubitación la participación del señor W.A.M. en los hechos investigados, lo que en efecto no logró desvirtuarse con la única prueba de la defensa, consistente en el testimonio del señor ALEXANDER OBANDO ARROYAVE, investigador, quien en su intervención aseveró que el 8 de mayo de 2013, se trasladó al sector rural donde sucedieron los hechos para recepcionar entrevistas a vecinos, señalando que recreó la escena en horas de la noche y el día, para lo cual tomó diferentes fotografías desde distintos ángulos a fin de establecer las condiciones de visibilidad, iluminación y topográficas, lo que quedó registrado en los informes fotográficos elaborados el 18 de julio de 2013.
Esta prueba técnica no otorga el poder suasorio necesario para descartar que el señor ÓSCAR ANDRÉS BERMÚDEZ GONZÁLEZ tuviera la imposibilidad de percibir las condiciones en las que se perpetró el ataque contra su humanidad y la de los pasajeros del vehículo, pues el investigador ALEXANDER OBANDO ARROYAVE, fue confuso al tratar de explicar las condiciones en las que manipuló la cámara utilizada para captar las fotos nocturnas y diurnas, y ante las preguntas de la fiscalía, terminó por indicar que lo llevó a cabo bajo las mismas circunstancias, utilizando el mismo lente no obstante se requirieran diversos cambios de luz por la horas en que las tomas fueron registradas.
Asimismo, tampoco se puede pasar por alto, que la experticia fue realizada 6 meses después de sucedido el hecho, por lo que se exigía un mayor estudio de las condiciones climáticas y del territorio para lograr recrear el día en que ocurrieron los hechos, no obstante, ello brilló por su ausencia, pues no se indagó por el investigador ante la alcaldía del municipio de Filandia y el corregimiento de La India sobre el mantenimiento de la vía; además, la ubicación y los aspectos del estado de la carretera tuvieron como base lo manifestado por el señor ERWIN DE JESÚS ARENAS SUCERQUIA, de quien se conoció que era soldado y no presenció los hechos investigados.
Al mismo tiempo, el investigador no registró fotográficamente las ópticas presentadas dentro del asunto y narradas por la víctima, tomando escuetamente lo dicho por el citado residente del sector, ya que no estableció correctamente las condiciones de luminosidad natural de la noche del suceso, las luces de los rodantes que se indicó estaban en la vía, esto es, la motocicleta y la camioneta, pues solo se tomó en cuenta la iluminación brindada por el último vehículo, desconociendo lo dicho por el ofendido, por lo que la reconstrucción ofrecida por el investigador es insuficiente para poner en duda lo referido por el señor BERMÚDEZ GONZÁLEZ, pues la fijación fotográfica carece del estudio de todas las circunstancias y aspectos establecidos en el proceso.
De lo anterior, razonablemente se concluye que uno de los autores del hecho antijurídico fue el ciudadano M.G., ya que fue la persona vista por una de las víctimas accionando el arma de fuego, de la cual, como se acreditó, no tiene permiso para el porte, situación que no se desdibuja con la prueba allegada por la defensa, quien además no demostró que el acusado se hallara en otro sitio diferente al del lugar de los hechos y que no le asistiera un motivo para acabar con la vida de uno de los hermanos BERMÚDEZ GONZÁLEZ, aclarándose que la inadmisión del álbum fotográfico no permea la identificación y descripción realizada del agresor.
En ese contexto, es evidente que el censor toma de manera fraccionada y subjetiva las evidencias aportadas y debatidas en el juicio oral, ya que concurren varios elementos de los cuales aflora la responsabilidad penal del procesado, por lo que el debate ofrecido por la defensa es infructuoso frente a la realidad objetiva presentada en el trascurso del juicio oral.
La Sala, en consecuencia con lo advertido, CONFIRMARÁ la sentencia impugnada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de enero de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual condenó al señor W.A.M.G. por las conductas punibles de doble homicidio agravado en la modalidad de tentativa, en concurso con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y municiones, por las razones precisadas en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO