ADOLESCENTES/ TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Modalidad de LLEVAR CONSIGO/ANTIJURIDICIDAD/Carga de la prueba para establecer su finalidad/No se desvirtuó la presunción de inocencia del adolescente. “…Lo anterior significa que el tipo de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente en la modalidad de llevar consigo, se estructura mediante una suma de varios actos, es decir, se trata de una conducta compleja, pues para que el actuar del agente transgreda la norma penal se requiere, además de demostrarse el elemento objetivo o material del tipo, esto es, el porte de la sustancia psicoactiva, que se configure también, el elemento subjetivo, el cual se circunscribe a la intención del sujeto, que se traduce en este tipo en definir si la sustancia era para su tráfico, pues de lo contario, tal y como lo señala la citada jurisprudencia, se genera una presunción de que la misma era para el consumo personal del implicado.
“…Entonces conforme la nota jurisprudencial aludida, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente, no está exento de una valoración sobre la lesión significativa o puesta en peligro del bien jurídico; de manera que, si no se puede predicar menoscabo en tal sentido, la acción deberá declararse atípica por su insignificancia “…Del análisis conjunto de los elementos materiales de juicio, para el Tribunal sólo se logró establecer el elemento objetivo del injusto, esto es, demostrar que el sujeto activo fue aprehendido por llevar consigo una sustancia psicoactiva que excedía la dosis máxima permitida, pero no pasó lo mismo respecto de la demostración probatoria del elemento subjetivo, que no era otro, que verificar los elementos probatorios que destruyan la presunción de que la sustancia incautada no fuera utilizada para su consumo personal.
“…De ahí que, para el Tribunal del análisis del material probatorio recaudado y de los presupuestos axiológicos del delito imputado, contrario a lo establecido por el a quo, la Fiscalía no logró demostrar que el daño o la puesta en peligro del bien jurídico que se pretende proteger, en este caso, el de la salubridad pública, hubiera sido transgredido por el menor L.F.O.A., tornando la conducta por él desplegada como atípica, al no probarse, se reitera, el elemento subjetivo requerido para la configuración del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
“…En efecto, el ente acusador en su teoría del caso ni siquiera hizo mención al propósito que tenía el menor con el porte del estupefaciente, por lo que incumplió con la carga probatoria que le correspondía demostrar, esto es, que la sustancia incautada tenía una finalidad distinta a la de su consumo; pues sus probanzas estuvieron encaminadas a acreditar que el adolescente llevaba consigo cocaína cuyo peso superaba la dosis mínima, lo que no era objeto de discusión, pero ninguna labor probatoria hizo para comprobar que dicho porte tenía como intención su distribución o venta, característica que resultaba esencial para estructurar la conducta punible imputada.
“…Siendo así, la acción desplegada por el acusado tampoco resulta antijurídica, ya que ningún bien jurídico tutelado se encuentra vulnerado, toda vez que no se demostró que la cocaína tuviera como fin la distribución a terceros y en consecuencia la afectación de la salud pública. “…Se ha de precisar, que el hecho de que el adolecente sea considerado consumidor y requiera de rehabilitación, no basta para estructurar la conducta delictiva contemplada en el artículo 376 del Código Penal, so pretexto de que la protección del adolescente incumbe al Estado, pues la misma, como lo afirma la recurrente, puede ser suministrada a través de las diferentes instituciones, sin necesidad de ser sancionado penalmente.
“…Y es que una es la labor del Estado en virtud de las medidas de protección de los niños, niñas y adolescentes, consumidor de sustancias psicoactivas en virtud de las cuales, debe adoptarse acciones tendientes a su protección lo que no se logra con la imposición de una medida correccional como lo pretende el juez de la instancia, pues esta última tiene como soporte la configuración de un ilícito que en el caso concreto no se logró demostrar.
CITAS: Art. 376 Código Penal; Casación penal, sentencia SP025-2019 radicado No. 21204 de fecha 23 de enero de 2019, Magistrada Ponente Patricia Cuellar; CSJ-Penal SP964 2019 radicado 46935 del 20 de marzo de 2019 MP. Eugenio Fernández Carlier REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA MIXTA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTE Magistrada Ponente ADRIANA DEL PILAR RODRIGUEZ RODRIGUEZ REF.
EXP. No. 63-001-60-01247-2018-00272-01(002) -APELACIÓN SENTENCIA- (Aprobada en acta No 003) Armenia Quindío, siete (7) de mayo de 2019 Lectura de Fallo: trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por el representante del Ministerio Público y por el defensor del menor L.F.O.A., contra el fallo proferido por el Juzgado 1° Penal del Circuito Para Adolescentes de Armenia, en el cual sancionó con medida de internamiento en medio semicerrado por el término de 12 meses, por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo.
SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES El menor L.F.O.A., fue capturado el día 9 de mayo de 2018, en jurisdicción del municipio de Calarcá- Quindío, barrio El Pescador en la calle 40 # 31 b- 35, por unidades efectivas de la Policía Nacional que al realizar una requisa, encontraron que llevaba consigo 3 bolsas plásticas, que contenían una sustancia pulverulenta, de color habano, olor fuerte y penetrante, con características similares a la cocaína la cual fue sometida a un análisis de PIPH arrojando positiva para cocaína y sus derivados con un peso de 5,0 gramos.
El 24 de mayo de 2018, la Fiscalía General de la Nación le imputó formalmente al adolescentes cargos por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente en la modalidad de llevar consigo según lo previsto en el inciso 2° del canon 376 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes, los que no fueron aceptados por el imputado.
El juicio oral lo adelantó el Juzgado Primero Penal de Circuito para Adolescentes, despacho que en fallo de 1° de abril de 2019, sancionó al adolescente L.F.O.A., al encontrarlo responsable penalmente por el delito imputado, por lo que fue condenado a 12 meses de internamiento en medio semicerrado en una institución del ICBF. El Juzgado de primera instancia, se apartó del planteamiento jurisprudencial establecido en la sentencia 50512 del 28 de febrero de 2018, y reiterado en la providencia SP 02519 del 23 de enero de 2019, proferidas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al considerar que tal precedente sólo era aplicable a los casos penales adelantados en contra de mayores de edad y no en los de responsabilidad penal para adolescentes.
Expresó que el menor L.F.O.A., era consumidor de drogas desde los 10 años, por lo que lo pone en una situación de especial protección por parte del Estado, pues se encuentra desescolarizado, no tiene un proyecto de vida claro, y que había ingresado en tres ocasiones anteriores al sistema penal para adolescentes. Concluyó, su argumento de condena aduciendo entonces que “(…) el comportamiento desplegado por el adolescente Luis Fernando Olaya Álzate es típico toda vez que se adecua perfectamente a las normas descritas en el Código Penal y a los cargos imputados por la Fiscalía (sic), esto es, el artículo 376 del citado (sic) estatuto, inciso segundo, es antijurídico por que se vulneró sin justa causa un bien jurídico amparado por la ley cual es la Salubridad Pública y culpable a título de dolo, porque el adolescente era consciente de su actuar ilícito y sin embargo se determina su agotamiento ( )” RECURSO DE APELACIÓN El representante del Ministerio Público y el defensor del menor, recurrieron conjuntamente la sentencia de primera instancia. La Procuradora 39 Judicial II de Familia, después de citar jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, señaló que la Fiscalía no cumplió su deber de argumentar y probar “además de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la incautación, la intencionalidad o fin propuesto por el autor del hecho en punto al tráfico o distribución de la misma (…)” Precisó que lo único que se llegó a demostrar con el material probatorio, fue que el menor llevaba consigo una sustancia psicoactiva que superaba la dosis personal permitida, pero no que la misma fuera destinada a otro fin distinto al de su consumo, lo que violentaba garantías fundamentales del menor.
Por su parte, el defensor del menor, indicó que el a quo había desconocido la presunción de inocencia de su prohijado, pues no se demostró a través de una tarea probatoria que la sustancia incautada no tuviera otro fin que el consumo personal, y por el contrario, si se demostró que el menor era consumidor desde los 10 años. Expuso que el Juzgador de instancia, desconoció el precedente jurisprudencial aplicable al caso, lo que de suyo conllevada a establecer que la actuación desplegada por L.F.O.A., no era antijurídica, debiendo ser absuelto de toda responsabilidad penal.
Se acusó así la sentencia de haber desconocido los elementos estructurales del tipo penal imputado, pues si bien es cierto, aparece plausible que el acusado fue capturado en flagancia llevando consigo 5.0 gramos de cocaína, la cual excedía ligeramente la dosis máxima permitida por la Ley 30 de 1986; no obstante, no se configura una actuación antijurídica bajo los presupuestos del artículo 376 del C. P., por cuanto debía desvirtuarse, a través de una tarea probatoria, la presunción de que la sustancia psicoactiva no era para el consumo personal del imputado, por el contrario, en su sentir sí se demostró que el adolescentes es consumidor de este tipo de sustancias, desde los 10 años de edad.
CONSIDERACIONES 1. Primigeniamente observa esta Sala de Responsabilidad Penal Para Adolescentes, que es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo preceptuado en los artículos 163 y 168 del Código de Infancia y Adolescencia. El problema jurídico a resolver se circunscribe en establecer si el Juzgador de instancia incurrió en el yerro alegado, y si tiene entidad necesaria para desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de primera instancia, que condenó al menor L.F.O.A., por el delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo.
Para el Tribunal la decisión objeto de censura será revocada, habida consideración, que no se logró desvirtuar por parte de la Fiscalía, la presunción de inocencia del adolescente, contemplada en el artículo 29 de la Constitución Política. Para soportar la tesis anterior, imperioso es precisar que el tipo penal previsto en el artículo 376 del Código Penal, establece el ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente, el que se tipifica en el sentido que: “El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias psicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
(…)” Ahora bien, para que concurra el presupuesto de antijuridicidad (artículo 11 del C.P.) en la conducta de “llevar consigo” sustancias psicoactivas; la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP025-2019 bajo radicado No. 21204 de fecha 23 de enero de 2019, Magistrada Ponente Patricia Cuellar precisó que: “(…) resulta de la mayor importancia la consideración hecha por la Sala en el sentido que el tipo penal del artículo 376 del Código Penal, cuando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, contiene un ingrediente subjetivo tácito, atinente al propósito del sujeto agente, por lo que la realización del tipo penal no depende en últimas de la cantidad de sustancia consigo si no de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita.
Para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo. (…) En consecuencia, se torna insuficiente apelar al criterio cuantitativo de dosis para uso personal previsto en el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como factor determinante para la configuración del injusto típico, puesto que en los eventos en que la cantidad llevada consigo no supera aquellos topes previstos por el legislador, la conducta deja de ser relevante para el derecho penal mientras, importa subrayarlo, cuando la acción está relacionada con el tráfico, es claro que el comportamiento se estima lesivo del bien jurídico, sin reparar en que la sustancia desborde o no aquellos rangos regulados en la Ley (…) Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como ligeramente superior a la dosis personal” Y frente a quien se le atribuye la carga de establecer su finalidad, la citada jurisprudencia señaló que es: “(…) la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal (…)” Lo anterior significa que el tipo de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente en la modalidad de llevar consigo, se estructura mediante una suma de varios actos, es decir, se trata de una conducta compleja, pues para que el actuar del agente transgreda la norma penal se requiere, además de demostrarse el elemento objetivo o material del tipo, esto es, el porte de la sustancia psicoactiva, que se configure también, el elemento subjetivo, el cual se circunscribe a la intención del sujeto, que se traduce en este tipo en definir si la sustancia era para su tráfico, pues de lo contario, tal y como lo señala la citada jurisprudencia, se genera una presunción de que la misma era para el consumo personal del implicado.
Así lo expuso la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la providencia antes citada, en argumento que hace suyo este Tribunal y que refiriéndose al elemento subjetivo determinó que: “(…) De manera reiterada la Sala ha referido a la necesidad de examinar las circunstancias particulares en las que se desarrolla la conducta descrita en el artículo 376 del Código Penal, ante la multiplicidad de verbos alternativos a través de los cuales se alcanza su estructuración, de cara a diferenciar si el sujeto activo tiene la condición de consumidor de estupefacientes o si se enfrenta un accionar dirigido al tráfico de sustancias prohibidas.
Lo anterior por cuanto la Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 1994 declaró inexequible el artículo 51 de la Ley 30 de 1986 que penalizaba las conductas dirigidas al consumo de la dosis personal, por encontrarlo lesivo de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. (…) Cuando el Tribunal asume que llevar consigo se erige, por si mismo, en delictuoso, desconoce de la exigencia subjetiva necesaria para complementar como efectivamente típica la conducta, lo que redunda, en términos casacionales, en la tergiversación o indebida interpretación de la norma sustancial.” Entonces conforme la nota jurisprudencial aludida, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente, no está exento de una valoración sobre la lesión significativa o puesta en peligro del bien jurídico; de manera que, si no se puede predicar menoscabo en tal sentido, la acción deberá declararse atípica por su insignificancia: “sin perjuicio de que también pueda contemplarse como un tema atinente a la antijuridicidad de la acción, o como causal de ausencia de responsabilidad en el injusto, o incluso como un principio general de interpretación que impide la configuración de la conducta punible sin tener que profundizar en las categorías dogmáticas del delito” (CSJ-Penal SP964 2019 radicado 46935 del 20 de marzo de 2019 MP.
Eugenio Fernández Carlier) En el presente caso, obra como elementos probatorios: i) los testimonios de los agentes Jorge Williams Butrago Rojas y Cristian Ramírez Mesa, quienes realizaron el procedimiento de aprehensión del menor, ii) el informe de policía de vigilancia en caso de aprehensión en fragancia, iii) acta de incautación de la sustancia, iv) acta de derechos del aprehendido y v) el testimonio del patrullero Harold Arturo Varela perito de PIPH quien fue el encargado de verificar la sustancia. Del análisis conjunto de los elementos materiales de juicio, para el Tribunal sólo se logró establecer el elemento objetivo del injusto, esto es, demostrar que el sujeto activo fue aprehendido por llevar consigo una sustancia psicoactiva que excedía la dosis máxima permitida, pero no pasó lo mismo respecto de la demostración probatoria del elemento subjetivo, que no era otro, que verificar los elementos probatorios que destruyan la presunción de que la sustancia incautada no fuera utilizada para su consumo personal.
Contrario sensu, sí se logró demostrar con el informe psicosocial que fue realizado al núcleo familiar del adolescente, el día 25 de febrero de 2019 por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del Centro Zonal de Armenia, que se trata de un consumidor de sustancias psicoactivas, desde los 10 años. En el informe rendido, se enunció por la entidad que el joven era consumidor de sustancias psicoactivas: “(…) siendo de mayor prevalencia la marihuana, ha probado pegante, perico, lico, cigarrillos, desde ICBF se le han ofrecidos los programas de tratamiento y atención profesional especializada(…) Y conceptualizó el ICBF que: De acuerdo con el análisis psicosocial se considera que el adolescente L.F.O.Á., no ha mostrado voluntad de cambio, es necesario que sea vinculado a un centro especializado en modalidad internado para un proceso de desintoxicación, rehabilitación y resocialización por presentar consumo compulsivo de sustancias psicoactivas (…)” De ahí que, para el Tribunal del análisis del material probatorio recaudado y de los presupuestos axiológicos del delito imputado, contrario a lo establecido por el a quo, la Fiscalía no logró demostrar que el daño o la puesta en peligro del bien jurídico que se pretende proteger, en este caso, el de la salubridad pública, hubiera sido transgredido por el menor L.F.O.A., tornando la conducta por él desplegada como atípica, al no probarse, se reitera, el elemento subjetivo requerido para la configuración del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
En efecto, el ente acusador en su teoría del caso ni siquiera hizo mención al propósito que tenía el menor con el porte del estupefaciente, por lo que incumplió con la carga probatoria que le correspondía demostrar, esto es, que la sustancia incautada tenía una finalidad distinta a la de su consumo; pues sus probanzas estuvieron encaminadas a acreditar que el adolescente llevaba consigo cocaína cuyo peso superaba la dosis mínima, lo que no era objeto de discusión, pero ninguna labor probatoria hizo para comprobar que dicho porte tenía como intención su distribución o venta, característica que resultaba esencial para estructurar la conducta punible imputada.
Siendo así, la acción desplegada por el acusado tampoco resulta antijurídica, ya que ningún bien jurídico tutelado se encuentra vulnerado, toda vez que no se demostró que la cocaína tuviera como fin la distribución a terceros y en consecuencia la afectación de la salud pública. Se ha de precisar, que el hecho de que el adolecente sea considerado consumidor y requiera de rehabilitación, no basta para estructurar la conducta delictiva contemplada en el artículo 376 del Código Penal, so pretexto de que la protección del adolescente incumbe al Estado, pues la misma, como lo afirma la recurrente, puede ser suministrada a través de las diferentes instituciones, sin necesidad de ser sancionado penalmente.
Y es que una es la labor del Estado en virtud de las medidas de protección de los niños, niñas y adolescentes, consumidor de sustancias psicoactivas en virtud de las cuales, debe adoptarse acciones tendientes a su protección lo que no se logra con la imposición de una medida correccional como lo pretende el juez de la instancia, pues esta última tiene como soporte la configuración de un ilícito que en el caso concreto no se logró demostrar.
Finalmente quiere llamar la atención el Tribunal en el papel preponderante de la Fiscalía dentro del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y la necesidad que el recaudo probatorio se efectué en pro de la demostración efectiva de la ilicitud de las conductas que sean objeto de imputación en el marco jurídico penal como el que nos concita, pues, la existencia de la presunción de consumo, conforme a la jurisprudencia aludida, requiere una labor investigativa de mayor raigambre, que permita identificar el presupuesto de la intencionalidad del sujeto, pues como ente acusador tiene a su deber desvirtuar con la certeza absoluta la presunción de inocencia. Corolario a lo analizado en este proveído, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar absolver al adolescente L.F.O.A, ordenando la compulsa de copias al ICBF, para que en el marco de sus competencias efectúe las acciones tendientes a la protección de los derechos del adolescente.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, La Sala para Asuntos Penales de Adolescentes del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo condenatorio adiado 1º de abril de 2019, emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Armenia, para en su lugar, absolver al joven L.F.O.A. del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación, el que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados ADRIANA DEL PILAR RODRIGUEZ RODRIGUEZ Magistrada Ponente Expediente RAD. 63-001-60-01247-2018-00272-01 (0002) HENRY NIÑO MÉNDEZ Magistrado Expediente RAD. 63-001-60-01247-2018-00272-01 (0002) LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Magistrado Expediente RAD. 63-001-60-01247-2018-00272-01 (0002)