DERECHO A LA CONTINUIDAD DE TRATAMIENTO MEDICO DE UN MENOR/REGULACIÓN DE VISITAS “…La Sala aprecia que durante la diligencia practicada por funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la madre de … presentó varios documentos obrantes en este trámite tutelar, los cuales fueron valorados por la aludida entidad, concluyendo que no se advertía vulneración alguna al derecho a la salud del menor, en tanto, venía recibiendo los procedimientos ordenados para el manejo de su condición médica.
“Con todo lo anterior y a pesar de los inconvenientes de índole personal y económicos que refieren los padres del menor …, lo cierto es que esta Corporación no advierte vulneración alguna a los derechos y garantías fundamentales del infante; por el contrario, la IPS reseñada ha garantizado la continuidad en el tratamiento médico oncológico iniciado por la Fundación Santa Fe de Bogotá, estando acreditada la prestación del servicio médico requerido, sin que se aprecie negligencia respecto a las actuaciones realizadas por su madre Natalia Martínez Sánchez.
“…Conforme lo anterior, no es la acción de tutela el mecanismo dispuesto en el ordenamiento legal para dirimir un conflicto relativo a la regulación de visitas de un menor de edad, por cuanto ese asunto es competencia de los Jueces, Comisarios o Defensores de Familia, quienes conocen de los procesos judiciales o administrativos, según sea el caso, no pudiendo el juez constitucional reemplazarlos, desconociendo así los medios ordinarios establecidos para tal fin.
CITAS: T-115 de 2014 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: SEBASTIÁN TRUJILLO MARTÍNEZ ACCIONADO: NATALIA MARTÍNEZ SÁNCHEZ Y OTROS RADICACIÓN: 63-001-22-04-000-2019-00021-00 Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado Acta No. 035 Armenia, Quindío, marzo catorce (14) de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Resuelve la Sala la acción de tutela instaurada por Diego Fernando Trujillo Marín, en representación de su menor hijo Sebastián Trujillo Martínez, contra Natalia Martínez Sánchez, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Quindío y nivel central en Bogotá; así como, la Fiscalía Tercera Seccional de Armenia.
HECHOS RELEVANTES El accionante narra que Natalia Martínez Sánchez y él son padres del menor Sebastián Trujillo Martínez, quienes ejercen la patria potestad del mismo. Indica que la señora Martínez Sánchez viene ejerciendo de manera arbitraria la custodia y el cuidado de su menor hijo desde hace 5 años, en tanto, vive con éste desde su nacimiento y él como accionante el derecho a visitas de manera intermitente y discontinua.
Señala que entre ambos se han venido presentando conflictos, puestos en conocimiento ante diferentes autoridades administrativas y judiciales, especialmente frente al ejercicio arbitrario de la custodia del menor por parte de su madre, al punto que en el año 2016 presentó denuncia penal en su contra ante la Fiscalía General de la Nación. Refiere que a pesar de existir un régimen de visitas ordenado por el ICBF Armenia, no puede compartir de forma regular con su hijo, situación que se ha agravado, pues el niño sufre una enfermedad que pone en peligro su salud y su vida.
Precisa que la madre de su hijo inició un proceso verbal de autorización de salida del país ante el Juzgado Segundo de Familia de Armenia, Quindío, en el cual se profirió decisión de fondo el 11 de septiembre de 2018, habiendo sido negada la pretensión de la señora Martínez Sánchez. Aclara que uno de los principales argumentos de la jueza para la determinación adoptada, fue el grave estado de salud del niño y el costoso tratamiento al que estaba sometido en Colombia.
Aduce que en septiembre de 2018 a Sebastián Martínez Sánchez le fue detectado un tumor en la pantorrilla de su pierna izquierda, mismo que fue operado en Armenia, a donde fue llevado arbitrariamente por su madre a pesar de haberse conseguido citas en las ciudades de Cali y Bogotá. Expresa que a fin de garantizar de manera urgente los derechos fundamentales del niño, decidieron trasladarlo a la ciudad de Bogotá, para que fuera atendido sin dilación alguna en la clínica Santa Fe.
Alude que dispuso de un apartamento de su propiedad en la ciudad de Bogotá, con la finalidad de que el niño y su progenitora residieran allí durante el tiempo que fuera necesaria su estadía. Afirma que la atención de su hijo Sebastián Trujillo Martínez ha corrido en su totalidad por cuenta de la póliza de medicina prepagada que él adquirió a través de la aseguradora SURA.
Advierte que gracias a estas circunstancias, entre el 20 de septiembre y 15 de noviembre de 2018, el niño estuvo bajo su custodia y cuidado, debido a que su madre había accedido a levantar la restricción de la regulación de visitas ordenadas por el ICBF. Expone que el 15 de noviembre de 2018, el menor fue arrebatado arbitrariamente por su madre, privándolo del derecho a la salud integral y efectivo que estaba recibiendo en la mejor clínica privada del país e interrumpiendo de manera abrupta el tratamiento especializado que venía recibiendo, bajo el argumento de no tener la capacidad económica para sostenerse en Bogotá. Manifiesta que la señora Natalia Martínez Sánchez se trasladó arbitrariamente con su hijo desde Bogotá a Armenia, colocando en riesgo su salud y argumentando que había obtenido autorización del médico oncólogo para continuar con el tratamiento en dicha ciudad o Pereira, circunstancia falsa, en tanto, el médico les había advertido que el niño no podía alejarse a más de una hora del servicio de urgencias de la Fundación Santa Fe.
Cuenta que los argumentos expuestos por la madre del menor en cuanto a que en Armenia o Pereira podía continuar con el tratamiento ordenado al mismo son infundados, pues en el eje cafetero sólo hay dos oncólogos pediatras que prestan sus servicios. Puntualiza que el 12 de diciembre de 2018, la señora Natalia Martínez Sánchez se desplazó en compañía de su menor hijo a la ciudad de Manizales con el objetivo de que le realizaran el ciclo correspondiente para la atención de su enfermedad, situación que pone aún más en peligro la vida y la salud del niño, en tanto, tiene que ser desplazado desde Armenia hasta Manizales por tierra, obligándolo a soportar el estrés de los viajes que para nada redundan de forma positiva en sus emociones y salud.
Advierte que las condiciones en que se encuentra el menor en el hospital Infantil de Manizales son inadecuadas dada la grave enfermedad que padece. Finalmente, solicita que se tutelen los derechos fundamentales del menor Sebastián Trujillo Martínez a la vida, salud, integridad física, a tener una familia y no ser separado de ésta, ordenando a la señora Natalia Martínez Sánchez que con su presencia o sin ella, permita el traslado del menor al apartamento de su propiedad en Bogotá, con el objetivo de que continúe su tratamiento médico sin ningún tipo de interrupciones; al Fiscal Tercero Local de Armenia que retire solicitud de audiencia en la que pretende pedir la preclusión de la investigación en contra de Martínez Sánchez por el delito de Ejercicio Arbitrario de la Custodia de Hijo Menor y a los demás despachos judiciales adoptar las medidas de protección necesarias para salvaguardar los derechos fundamentales y constitucionales de su menor hijo.
ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del dieciocho (18) de diciembre de 2018, La Sala Civil Familia Laboral de este Tribunal Superior avocó el conocimiento de esta acción, disponiendo notificar a Natalia Martínez Sánchez, El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los Juzgados Segundo de Familia y Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, y la Fiscalía Tercera Local de la aludida ciudad, a efectos de que se pronunciaran sobre los hechos relatados en el empeño tutelar y ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Igualmente, vinculó al Defensor de Familia y al Procurador Judicial en asuntos de Familia adscritos a uno de los despachos accionados.
Posteriormente, a través de auto del catorce (14) de enero del año en curso, dispuso vincular al trámite constitucional a la Fiscalía Tercera Seccional y al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, para que se pronunciaran frente a los hechos narrados en la acción de tutela. En decisión del 22 de enero de 2019, este Tribunal en Sala Civil Familia Laboral declaró la improcedencia de la acción de amparo impetrada por Diego Fernando Trujillo Marín en representación de su menor hijo Sebastián Trujillo Martínez.
En oficio del 10 de enero de 2019, el Fiscal Tercero Seccional de Armenia expuso que esa Fiscalía adelantaba proceso en etapa de indagación por el presunto delito de Ejercicio Arbitrario de la Custodia de Hijo Menor de Edad, radicado al CUI 630016000059201600117, en contra de la señora Natalia Martínez Sánchez. Refirió que la Fiscalía atendiendo la titularidad de la acción penal, el 21 de noviembre de 2018 retiró la solicitud de preclusión presentada ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad.
En escrito del 11 de enero del año en curso, Natalia Martínez Sánchez expresó que en ningún momento las decisiones frente a la salud de su hijo han sido tomadas de forma arbitraria, en tanto, si bien el mismo se encontraba recibiendo tratamiento oncológico en la Clínica Santa Fe y viviendo en un apartamento de propiedad del accionante en Bogotá, decidió trasladarse con el menor a la ciudad de Armenia pues estaba recibiendo maltratos psicológicos y verbales por parte de éste.
Refirió que el menor se encuentra recibiendo el tratamiento correspondiente en la Clínica Oncólogos de Occidente y que en ningún momento se ha puesto en riesgo su salud y vida. Indicó que en la acción de tutela se observan los descalificativos del accionante contra cualquier centro de atención hospitalario diferente a la Fundación Santa Fe.
En escrito del 14 de enero de la presente anualidad, la coordinadora del grupo y la Defensora de Familia del ICBF Regional Quindío, expresaron que en seguimiento realizado el 21 de diciembre de 2018, la señora Natalia Martínez Sánchez en calidad de progenitora del menor Sebastián Trujillo Martínez, aportó la historia clínica del mismo, de la cual se desprende que ésta ha procurado la atención del mismo en Oncólogos de Occidente S.A.S y no se advirtió vulneración alguna al derecho de salud del menor, teniendo en cuenta que el citado documento señaló “al momento de la conducta inicial la madre del menor aportó la historia clínica completa de la Fundación Santa Fe la cual fue tenida en cuenta para la valoración, diagnóstico y manejo de quimioterapia del paciente garantizando la continuidad del tratamiento”.
Precisaron que el niño Sebastián Trujillo Martínez, viene recibiendo las atenciones médicas ordenadas por su I.P.S para el manejo de su condición médica, sin apreciar signos de negligencia frente a las gestiones efectuadas por su madre Natalia Martínez. Adicionalmente, aclararon que en auto de investigación No. 096 del 21 de diciembre de 2018, se adoptó como medida provisional de restablecimiento de derechos a favor del menor, su ubicación en familia de origen con la tutelada Natalia Martínez Sánchez, la cual ostenta la custodia y el cuidado personal del niño, según resolución del 9 de diciembre de 2014, proferida por la Defensora de Familia del ICBF.
CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 27 de febrero de 2019, declaró la nulidad del fallo proferido por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia de fecha 22 de enero de 2019, ordenando continuar únicamente esta acción constitucional en contra de Natalia Martínez Sánchez, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; así como, la Fiscalía Tercera Seccional de Armenia.
Determinó que acorde con las accionadas en mención, la competencia para proseguir con el conocimiento de este trámite tutelar radica en la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, a la que remitió el origen de la actuación surtida. En cumplimiento a lo antes dispuesto, mediante auto del ocho (8) de marzo del año en curso, se avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y se ordenó notificar a los interesados.
Para el efecto, se recuerda que la acción de tutela constituye un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta de las garantías constitucionales, en una determinada situación jurídica, cuando éstas sean lesionadas o se presente amenaza de vulneración, por parte de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares.
Además, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, es un mecanismo judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario, así que procede siempre que en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la protección judicial de estos derechos.
Inicialmente, se estudiará la pretensión del accionante referente a que través de esta acción constitucional se ordene trasladar a su menor hijo a la Fundación Santa Fe en la ciudad de Bogotá, a continuar con el tratamiento oncológico para la enfermedad que padece, aludiendo que en el Eje Cafetero donde reside la madre del menor, no existen los especialistas e instrumentos necesarios para proporcionar el tratamiento requerido, situación que a su criterio vulnera los derechos fundamentales a la salud, vida e integridad física del infante.
Esta Sala, al realizar un análisis de los documentos obrantes en el trámite tutelar y las respuestas otorgadas por los accionados, observa lo siguiente: El 15 de noviembre de 2018, el niño Sebastián Trujillo Martínez recibió consulta médica especializada en Oncólogos de Occidente en la ciudad de Armenia, Quindío, por parte del Hemato Oncólogo Pediatra César Alberto Montaño Mejía, quien continuó el tratamiento de ciclos de quimioterapia que venía desarrollando el menor aludido en la Fundación Santa Fe en Bogotá D.C. El 21 del mismo mes y año, Oncólogos del Occidente S.A.S con el objetivo de dar contestación a solicitud de información presentada por el señor Diego Fernando Trujillo Marín frente a la atención prestada a su menor hijo, informó que dicha entidad contaba con dos especialistas en oncología pediátrica para la prestación del servicio ambulatorio en consulta externa en las ciudades de Armenia, Pereira y Manizales, que en caso de presentarse alguna urgencia con el paciente oncológico, la EPS debía garantizar la atención de acuerdo con la IPS que tenga contratada y que el doctor César Alberto Montaño, tratante del menor en la consulta del pasado 15 de noviembre, recibió por parte de la madre historia clínica completa de la Fundación Santa Fe, la cual fue tenida en cuenta para la valoración, diagnóstico y manejo de quimioterapia del paciente, formulando el referido procedimiento y garantizándole así la continuidad en el tratamiento.
Posteriormente, en constancia del 5 de diciembre de 2018, Oncólogos de Occidente S.A.S expresó que el menor Sebastián Trujillo Martínez padecía un tumor maligno de los huesos largos del miembro inferior izquierdo tipo Rabdomiosarcoma alveolar, para el cual venía recibiendo tratamiento de quimioterapia, mismo que inició en la ciudad de Bogotá, donde obtuvo tres ciclos durante los meses de septiembre-octubre- del aludido año y el cuarto ciclo venía siendo aplicado en esa institución desde el 21 de noviembre de 2018, con adecuada tolerancia y según plan terapéutico establecido.
Luego, el 21 de diciembre de 2018, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Quindío realizó seguimiento psicosocial al menor Sebastián Trujillo Marín, diligencia donde pudieron advertir que según constancia expedida por el médico Héctor Fabián Gómez Ocampo el niño venía recibiendo tratamiento de quimioterapia, iniciado en la ciudad de Bogotá, donde recibió tres ciclos, mientras que el cuarto venía siendo aplicado en Oncólogos de Occidente S.A.S. en Armenia, Quindío. Asimismo, en dicho procedimiento la madre del infante aportó historia clínica del mismo, correspondiente a la atención que éste recibió en Oncólogos de Occidente y en el Hospital Universitario Infantil de Manizales, Caldas, para el periodo comprendido entre el 12 y el 18 de diciembre de 2018, en el que se realizó protocolo de quimioterapias de alta intensidad.
De igual manera, la madre del menor entregó copia de las solicitudes de los procedimientos ordenados para el inicio del ciclo de poliquimioterapia del 2 de enero de 2019 y de la atención médica entregada por parte de la EPS Sura, en donde se realiza remisión para consulta por psicología en razón a trastorno de ansiedad y depresión del niño. La Sala aprecia que durante la diligencia practicada por funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la madre de Sebastián Trujillo Martínez presentó varios documentos obrantes en este trámite tutelar, los cuales fueron valorados por la aludida entidad, concluyendo que no se advertía vulneración alguna al derecho a la salud del menor, en tanto, venía recibiendo los procedimientos ordenados para el manejo de su condición médica.
Con todo lo anterior y a pesar de los inconvenientes de índole personal y económicos que refieren los padres del menor Sebastián Trujillo Martínez, lo cierto es que esta Corporación no advierte vulneración alguna a los derechos y garantías fundamentales del infante; por el contrario, la IPS reseñada ha garantizado la continuidad en el tratamiento médico oncológico iniciado por la Fundación Santa Fe de Bogotá, estando acreditada la prestación del servicio médico requerido, sin que se aprecie negligencia respecto a las actuaciones realizadas por su madre Natalia Martínez Sánchez.
Ahora, frente a la segunda pretensión, encaminada a que la señora Natalia Martínez Sánchez cumpla con el régimen de visitas ordenado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Quindío, debe determinar la Sala, si esta acción constitucional es el mecanismo idóneo para procurar la protección de los derechos reclamados, o si por el contrario, el accionante ha contado con la posibilidad de acudir a otros medios de defensa judicial existentes, pues se impone recordar que la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales, la subsidiariedad, razón por la cual es necesario dilucidar su procedencia o no. Respecto a la subsidiariedad de los medios de defensa ordinarios en asuntos de Familia, la Corte Constitucional en sentencia T-115 del 3 de marzo de 2014, expresó: “3.2.2 En asuntos de custodia, cuidado personal y regulación de visitas, tanto los jueces de familia, como los comisarios y defensores, tienen competencia, según el Código General del Proceso y el Código de la Infancia y la Adolescencia, para conocer del proceso judicial o del trámite administrativo, según sea el caso, y evaluar la adopción de medidas de protección o de restablecimiento de garantías en asuntos donde se ven comprometidos los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes. 3.2.2.1.
Teniendo en cuenta los medios de defensa reseñados, judiciales y administrativos, no cabría que el juez constitucional interviniera en temas propios de competencia de las autoridades de familia. Por esta razón, en principio, no sería éste el mecanismo idóneo para discutir la custodia, el cuidado o el régimen de visitas de los menores Sara y Julián, como quiera que el legislador ha dispuesto vías especializadas para resolver tales conflictos”.
Conforme lo anterior, no es la acción de tutela el mecanismo dispuesto en el ordenamiento legal para dirimir un conflicto relativo a la regulación de visitas de un menor de edad, por cuanto ese asunto es competencia de los Jueces, Comisarios o Defensores de Familia, quienes conocen de los procesos judiciales o administrativos, según sea el caso, no pudiendo el juez constitucional reemplazarlos, desconociendo así los medios ordinarios establecidos para tal fin.
Por otra parte, en cuanto al punto de la denuncia formulada por el señor Diego Fernando Trujillo Marín en contra de Natalia Martínez Sánchez por el delito de Ejercicio Arbitrario de la Custodia de Hijo Menor de Edad, proceso penal que adelanta la Fiscalía Tercera Seccional de Armenia, Quindío, dicha autoridad en el trámite tutelar informó que el 21 de noviembre de 2018 atendiendo la titularidad de la acción penal, retiró la solicitud de preclusión presentada ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad y aclaró que las decisiones que a futuro se tomarán dentro de esa investigación serían comunicadas de manera oportuna al accionante, por lo que resulta innecesario realizar pronunciamiento alguno al respecto.
En conclusión, como quiera que no se observa transgresión a los derechos constitucionales y fundamentales del menor Sebastián Trujillo Martínez por parte de su madre, se negará la protección reclamada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por Diego Fernando Trujillo Marín en representación de su hijo Sebastián Trujillo Martínez, de conformidad a lo analizado en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: La presente decisión puede ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación; en caso contrario, remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, acorde con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO