CONCURSO DE MERITOS/Nueva valoración de resultados prueba técnico pedagógica -SENA “…El actor plantea en su escrito de tutela que se presentaron irregularidades en la aplicación de la prueba técnico-pedagógica para instructores, relacionadas con la designación de jurados no idóneos, la ausencia de aprendices, e invalidez de exigir el desarrollo de una investigación durante el examen, así como la ausencia de un registro fílmico de la evaluación. “Respecto de la designación de jurados, el actor no expone de forma puntual cuál fue la irregularidad detectada que, en su sentir, afectó garantías fundamentales pues solo indica en términos generales que no fueron idóneos sin señalar por qué considera que no lo son.
En cuanto al argumento de que la ausencia de aprendices durante la prueba impidió el cumplimiento de los indicadores pedagógicos o factores de calificación de la misma, se reitera, pues así lo precisó el fallo impugnado, que la guía de orientación de esa prueba técnico pedagógica (folios 40 a 51) fue clara en señalar a los aspirantes que la misma se llevaría a cabo ante los jueces asignados para valorarla, sin que allí se mencionara la presencia de estudiantes o aprendices; además, los concursantes sabían cuáles eran las habilidades que les serían calificadas, pues fueron referidas expresamente en la aludida guía de orientación (folio 44), así que se brindó a los participantes la oportunidad de tener claro, en términos generales, las destrezas que debían ejecutar para obtener una buena calificación. “…Si bien el actor también afirma que la prueba debió tener un registro fílmico con el fin de que fuera nuevamente calificada, en sentir de la Sala, ese hecho tampoco constituye un actuar abiertamente irrazonable ni desproporcionado porque desde el Acuerdo que dio apertura a la convocatoria, como se reconoce en el escrito de tutela, se establecieron herramientas para controvertir los resultados de las calificaciones obtenidas, no solo presentando reclamaciones sino brindando la opción de acceder a los resultados de las pruebas y, surtido ese trámite, complementar sus motivos de inconformidad frente a la calificación, otorgando de esa manera la posibilidad de verificar si la evaluación tuvo errores y pedir su corrección en amparo del debido proceso.
“…Finalmente, si bien el demandante señala en su impugnación que al ser desvinculado del SENA, porque no ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, se perjudica su condición económica y la de las personas que tiene a cargo, lo cierto es que, como él lo narra en el escrito de tutela, estaba laborando en esa entidad en provisionalidad y en otras ocasiones como contratista, así que su estabilidad laboral es precaria; además, aunque la Corte Constitucional ha señalado que en situaciones muy particulares es posible invocar una estabilidad relativa, ello no fue alegado ni demostrado por el actor desde el inicio de este trámite, así que no es procedente emitir pronunciamientos adicionales sobre esos temas.
CITAS: T-386 de 2016 [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63 001 31 87 001 2019 00004-02 Demandante: José Fernando Palomino Posada Demandadas: Comisión Nacional de Servicio Civil, Universidad de Medellín Sentencia de tutela en segunda instancia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 38 Veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Esta Sala resuelve la impugnación interpuesta por el señor José Fernando Palomino Posada contra el fallo proferido el 22 de febrero de 2019 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, que negó el amparo solicitado por él. 1.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor José Fernando Palomino Posada narra que participó en la convocatoria No. 436 de 2017 a fin de proveer cargos en el SENA y como una de las etapas del concurso presentó la prueba técnico pedagógica para acceder al empleo de instructor, cuya aplicación estuvo a cargo de la Universidad de Medellín. Ante su inconformidad con el puntaje obtenido, interpuso dos reclamaciones que se resolvieron de forma desfavorable.
Afirma que, en su criterio, la realización y posterior calificación de la mencionada prueba fue irregular por tres aspectos, la designación de jurados no idóneos, la ausencia de aprendices en el momento de presentación de la prueba y la solicitud al concursante de desarrollar una investigación técnica y pedagógica durante la práctica de la misma.
Refiere que se vulneraron sus derechos fundamentales porque no se contó con registro fílmico de la aplicación de la citada prueba, como garantía de transparencia o con el fin de solicitar una nueva calificación pues el resultado de esa evaluación le impide continuar trabajando en el SENA, institución en la que labora desde hace 30 años. Pretende que se amparen sus derechos a la igualdad, debido proceso, trabajo y dignidad humana vulnerados por la CNSC ordenando que suspenda la convocatoria No. 436 de 2017 con respecto a la OPEC No. 59427 mientras se practica nuevamente la prueba técnico pedagógica y/o recalifica la misma.
El escrito de solicitud de tutela fue presentado el 4 de enero de 2019 y admitido el día siguiente. Se profirió sentencia que fue apelada por el actor. En esta instancia se decidió declarar la nulidad de lo actuado desde la providencia que avocó conocimiento de esta acción, porque se omitió vincular a los aspirantes que ocupan una posición superior al demandante en la lista de elegibles, siendo indispensable hacerlo, pues, en caso que las pretensiones del actor le fuesen resueltas de forma favorable podría afectar las calificación obtenida por los demás participantes y, en consecuencia, la posición que ocupan en la citada lista.
Mediante autos del 13 y 14 de febrero se admitió nuevamente la tutela y fue subsanada la referida irregularidad. La apoderada especial de la Universidad de Medellín[1] indicó que la alegada designación de jurados no idóneos es un señalamiento subjetivo que carece de sustento probatorio. En cuanto a la ausencia de aprendices en el momento de presentación de la prueba, adujo que en razón a la categoría de ese examen, esto es de ejecución y no de simulación, no se recrean la totalidad de condiciones del ejercicio del empleo, sino que se evalúa una actividad en el cual se aprecien las aptitudes que se esperan de los participantes en un ambiente controlado, es decir un aula sin aprendices y sin que esa situación impida alcanzar los indicadores a calificar en dicha prueba.
Respecto de la inconformidad con que se hubiese exigido que los concursantes describieran las acciones para desarrollar una investigación técnico pedagógica, afirmó que sí era posible cumplirlo indicando herramientas para continuar con el aprendizaje, por ejemplo referentes bibliográficos. Expuso que la tutela es improcedente porque el actor cuenta con mecanismos judiciales ordinarios; además, podía solicitar la modificación de la lista de elegibles, esta última contemplada en el Acuerdo de convocatoria y que el tutelante no agotó. El Asesor Jurídico de la CNSC reiteró los argumentos expuestos por la Universidad de Medellín y agregó que la forma en que se aplicaron las pruebas tiene sustento en criteros expuestos por varios conocedores de la materia, los cuales cita; también explicó los objetivos de esa evaluación e indicó que los jurados encargados de calificarla fueron seleccionados con parámetros encaminados a garantizar su imparcialidad.
Ana Milena Poveda Manjarrés y César Leandro Zamora Pérez, integrantes de la lista de elegibles de la que hace parte el demandante, coincidieron en solicitar que se amparen los derechos invocados por el actor, porque comparten el criterio de que la prueba técnico pedagógica tuvo varias falencias. Indicaron que los aspectos a evaluar señalados en las guía para los aspirantes son distintos a los contenidos en el formato que tenían los jurados encargados de calificar la prueba; además la ausencia de aprendices durante la evaluación impidió que se cumplieran algunos objetivos de la prueba.
Agregaron que la CNSC no resolvió de fondo sus reclamaciones.
2. EL FALLO IMPUGNADO Se negó el amparo solicitado al considerar que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa para atacar los resultados de la prueba contra la que dirige esta acción, sin que se evidencie un actuar irrazonable y desproporcionado por parte de las entidades demandadas, porque la evaluación se llevó a cabo de acuerdo a los lineamientos señalados en el Acuerdo de convocatoria y la guía de orientación al aspirante.
La señora jueza sostuvo, respecto de los demás aspectos alegados por el demandante, que no obra prueba que permita analizar esos asuntos y que escapan del trámite de tutela, por tratarse de un tema técnico.
3. LA IMPUGNACION El actor solicitó que se revoque el fallo recurrido. Afirmó que de acuerdo a los pronunciamientos de quienes integran la lista de elegibles, se evidencia que en los resultados del proceso de selección sí se presentaron daños inminentes, así que acudió a la tutela como único mecanismo para defender sus derechos considerando la inmediatez de esta acción, pues, fue notificado del nombramiento en periodo de prueba de quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, generando su desvinculación de la entidad en la que laboró por 30 años, lo que afecta su situación económica y de las personas que tiene a cargo, así como su expectativa de alcanzar una pensión.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el presente asunto debe resolverse inicialmente sobre la procedencia de la acción de tutela para ordenar a las entidades demandadas realizar nuevamente la prueba técnico-pedagógica presentada por el tutelante en el marco de la convocatoria No. 436 de 2017 o modificar su calificación. Para el efecto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario, así que procede siempre que en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la protección judicial de estos derechos.
Frente al carácter residual de esta herramienta de amparo, analizada específicamente respecto de procesos de selección para proveer planta de personal, la Corte Constitucional en sentencia T-386 de 2016 indicó: “En la sentencia SU-617 de 2013, la Corte señaló que era necesario determinar si en el marco de un concurso la demanda radica sobre actos administrativos de trámite, pues estos simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas.
En ese mismo pronunciamiento, la Sala Plena precisó que el artículo 75 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011) determinó que por regla general los actos de trámite no son susceptibles de recursos en vía gubernativa, y que su control solamente es viable frente al acto definitivo, bien sea interponiendo los recursos procedentes contra él, o bien mediante alguna causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo.
De manera que, contra la acción de tutela solo procedería de manera excepcional, cuando el citado acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa y cuando además se demuestre que resulta en una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución.” Teniendo en cuenta que se controvierten en este asunto la forma en que fue aplicada la prueba técnico pedagógica y la calificación asignada al demandante en la misma, que constituye un aspecto sustancial dentro de la actuación administrativa, por cuanto obtuvo un puntaje que le impidió ocupar el primer lugar en la lista de elegibles para acceder al cargo por el que concursó, resulta procedente examinar la posible transgresión de garantías fundamentales en el marco señalado por la jurisprudencia transcrita.
El actor plantea en su escrito de tutela que se presentaron irregularidades en la aplicación de la prueba técnico-pedagógica para instructores, relacionadas con la designación de jurados no idóneos, la ausencia de aprendices, e invalidez de exigir el desarrollo de una investigación durante el examen, así como la ausencia de un registro fílmico de la evaluación. Respecto de la designación de jurados, el actor no expone de forma puntual cuál fue la irregularidad detectada que, en su sentir, afectó garantías fundamentales pues solo indica en términos generales que no fueron idóneos sin señalar por qué considera que no lo son.
En cuanto al argumento de que la ausencia de aprendices durante la prueba impidió el cumplimiento de los indicadores pedagógicos o factores de calificación de la misma, se reitera, pues así lo precisó el fallo impugnado, que la guía de orientación de esa prueba técnico pedagógica (folios 40 a 51) fue clara en señalar a los aspirantes que la misma se llevaría a cabo ante los jueces asignados para valorarla, sin que allí se mencionara la presencia de estudiantes o aprendices; además, los concursantes sabían cuáles eran las habilidades que les serían calificadas, pues fueron referidas expresamente en la aludida guía de orientación (folio 44), así que se brindó a los participantes la oportunidad de tener claro, en términos generales, las destrezas que debían ejecutar para obtener una buena calificación. También se resalta que tanto la Universidad de Medellín como la CNSC, al pronunciarse en primera instancia (folios 153,154, 164 y 165), fueron claros en advertir que todos los indicadores a evaluar podían ser cumplidos por los participantes, enseñando ante los jurados cuál es la habilidad que adquieren los aprendices con el tema objeto de la clase, contextualizando el tema al indicar la aplicación real de los conocimientos materia de exposición y efectuando una retroalimentación resaltando la importancia de la temática tratada en clase.
Por tanto, en ese sentido, la aplicación de la prueba para instructores no se evidencia abiertamente irrazonable ni desproporcionada. El mismo análisis es aplicable para descartar la inconformidad respecto a que no era posible desarrollar una investigación técnico pedagógica durante la sesión, pues con fundamento en las habilidades que serían evaluadas en esa prueba –-se reitera, dadas a conocer con anterioridad a la misma-- no es desproporcionado concluir, como lo explicaron las entidades demandadas, que entendiendo la investigación como la obtención de nuevos conocimientos, esa exigencia podía cumplirse si el participante, durante su exposición, daba herramientas para continuar con el aprendizaje, como por ejemplo referentes bibliográficos.
Si bien el actor también afirma que la prueba debió tener un registro fílmico con el fin de que fuera nuevamente calificada, en sentir de la Sala, ese hecho tampoco constituye un actuar abiertamente irrazonable ni desproporcionado porque desde el Acuerdo que dio apertura a la convocatoria, como se reconoce en el escrito de tutela, se establecieron herramientas para controvertir los resultados de las calificaciones obtenidas, no solo presentando reclamaciones sino brindando la opción de acceder a los resultados de las pruebas y, surtido ese trámite, complementar sus motivos de inconformidad frente a la calificación, otorgando de esa manera la posibilidad de verificar si la evaluación tuvo errores y pedir su corrección en amparo del debido proceso.
Por su parte, aunque el tutelante asegura que su experiencia de 30 años en el SENA no fue valorada, durante el proceso de selección se asignó un porcentaje y puntuación máxima para calificarla (folio 39), sin que la existencia de ítems distintos a esa experiencia para obtener el resultado final resulte abiertamente irrazonable ni desproporcionado, por el contrario, establecer que el único factor a evaluar sea la experiencia impediría que quienes tengan otro tipo de conocimientos y habilidades que también son válidos, accedan a este tipo de cargos públicos.
Finalmente, si bien el demandante señala en su impugnación que al ser desvinculado del SENA, porque no ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, se perjudica su condición económica y la de las personas que tiene a cargo, lo cierto es que, como él lo narra en el escrito de tutela, estaba laborando en esa entidad en provisionalidad y en otras ocasiones como contratista, así que su estabilidad laboral es precaria; además, aunque la Corte Constitucional ha señalado que en situaciones muy particulares es posible invocar una estabilidad relativa, ello no fue alegado ni demostrado por el actor desde el inicio de este trámite, así que no es procedente emitir pronunciamientos adicionales sobre esos temas.
En consecuencia, aun cuando es procedente examinar a través de la acción de la tutela si las actuaciones de las entidades demandadas que controvierte el señor Palomino Posada son abiertamente irrazonables o desproporcionadas, no se encontró que lo fuesen, por lo que se confirmará la providencia impugnada. 5. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia emitida el 22 de febrero de 2019 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, por medio de la cual negó la tutela solicitada por el señor José Fernando Palomino Posada.
Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO HENRY NIÑO MÉNDEZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Fls. 150 a 157