NULIDAD POR AUSENCIA DE MOTIVACIÓN/PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD/Si se detalló el motivo central de la decisión. “…la queja elevada carece de sustento real en el caso concreto, pues, una mera revisión de la sentencia de primera instancia devela que, contrario a lo expuesto por el recurrente, el funcionario de primera instancia sí expuso de forma clara y breve la razón central que impide acceder al pedido defensivo.
“…El hecho que el abogado recurrente no comparta la razón para adoptar la decisión, o que la misma se haya expuesto de forma breve y concisa, no son situaciones que develen la existencia del yerro denunciado. “…Además de lo anterior, si en gracia de discusión se aceptara que la sentencia pudo revestir una mejor argumentación o con más detalle sobre los sub-argumentos que constituyeron la premisa central, tampoco sería viable declarar la nulidad de la actuación con base en esa circunstancia, en el entendido que, por razón del principio de residualidad, dicho remedio opera solamente como remedio extremo cuando no existen otras herramientas jurídicas para desagraviar el yerro evidenciado.
En este caso, la misma interposición de la apelación es la opción jurídica para solventar la supuesta irregularidad, lo que hace innecesaria la anulación parcial del fallo. PRISIÓN DOMICILIARIA/PADRE CABEZA DE FAMILIA/DERECHOS DE LOS NIÑOS/Requisitos/La mera condición de padre o madre cabeza de hogar no es suficiente para conceder este beneficio.
“…En anteriores ocasiones, esta Sala de decisión, al analizar situaciones como la del señor M.G., ha develado la tensión que se genera entre el bienestar de los niños, niñas y adolescentes (artículo 44 constitucional), y el poder punitivo del Estado, último que se ve obligado a imponer represivos drásticos a las personas que cometen las faltas más graves contra las normas de convivencia en sociedad.
“…En desarrollo de ese razonamiento, la Sala ha precisado que, la mera manifestación o, incluso, prueba de que una persona es padre o madre de hijos menores de edad y que su acompañamiento es indispensable para el desarrollo armónico de estos, no es suficiente para que se conceda automáticamente la prisión domiciliaria, ya que deben cumplirse todos los requisitos señalados en la ley, los cuales se ajustan a la Constitución Política, como lo declaró la Corte Constitucional.
“…Como se trata de un beneficio que se ha establecido en favor de las personas que quedarían totalmente desprotegidas por la permanencia en un centro de reclusión de quien sea el único individuo que puede velar por ellas, y no de una gracia en favor de quienes son condenados, deben analizarse los medios probatorios para conocer si con ellos se acreditaron o no los requisitos que la norma invocada exige, estudio que debe ser riguroso para evitar que quienes son sancionados y sancionadas penalmente y no tengan esa calidad, puedan evadir el cumplimiento efectivo de la prisión que se les impone, ya que la práctica judicial enseña que en no pocas ocasiones se ha acudido a este mecanismo con el ánimo de evitar la ejecución de la sanción en establecimiento carcelario.
“…De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advirtió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
CITAS: Casación Penal, auto AP3723-2018 (48.636) TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación: 63 001 60 000 00 2017 00184 Acusados: H.D.C., J.A.H.E., D.J.C.A. y C.A.M.G. (apelante) Delitos: Corcierto para delinquir y Hurto calificado agravado Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión del Veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Acta número 25 Audiencia de lectura de fallo Cuatro (4) de marzo dos mil diecinueve (2019) Hora: 2:30 pm La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa de uno de los procesados contra la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, el 14 de junio de 2018, mediante la cual condenó a los procesados y le negó la prisión domiciliaria de padre cabeza de familia al señor C.A.M.G.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Por el año 2017, los señores H.D.C., J.A.H.E., C.A.M.G. y D.J.C.A., en compañía de otras personas que ya fueron procesadas en otras actuaciones, conformaron una organización delincuencial que, de forma permanente y organizada, se dedicó al hurto y posterior comercialización de motocicletas en la ciudad de Armenia, Quindío. Para cometer los ilícitos, los integrantes de la organización en ocasiones planeaban con detenimiento sus víctimas y la forma de ejecutar los crímenes y, en otras, hacían rondas por diferentes sectores de la ciudad para identificar motocicletas de una marca y línea específicas pero que, además, fueran conducidas por mujeres solas, con el fin de poder despojarlas con mayor facilidad de sus bienes.
Había un miembro de la banda que se encargaba de guardar las motos mientras se realizaba la venta de las mismas (D.J.C.A.), a la par que los demás roles eran distribuidos entre los otros integrantes (H.D.C., J.A.H.E. y C.A.M.G.). Entre los delitos cometidos por la organización delincuencial, se encuentran los siguientes: Hurto de una motocicleta de placas VMO87C a la señora Natalia Plaza Hernández, quien transitaba por el sector del barrio la Grecia de la ciudad de Armenia el día 12 de abril de 2017, cuando fue abordada por varios miembros de la organización delincuencial quienes la despojaron del automotor.
El 2 de mayo de 2017, la organización criminal efectuó otro Hurto en la ciudad de Armenia, apropiándose, esta vez, de una motocicleta de placas XEJ16D, que era propiedad de la señora Glenda Arias Caro, hurtada en el barrio Venecia. Hurto de una motocicleta en el barrio los Kioscos de la misma capital, la cual se identifica con placa WMZ44D, y que le fue arrebatada a la señora Ladis Eliana Osorio Restrepo, después de haberla perseguido por varias calles de la ciudad.
Hurto de motocicleta de placa YMI37D en el sector del conjunto residencial Parques de Bolívar, la que fue despojada por medio de amenazas e intimidación a la ciudadana Sthepany Gallego Ramírez. Hurto en un establecimiento comercial de comidas en el norte de Armenia (carrera 14 con calle 10 norte esquina), hecho en el cual los miembros de la banda se apropiaron de seiscientos doce mil pesos ($612.000) en efectivo propiedad del restaurante; setenta mil pesos (70.000), dos cascos, un celular, un reloj y una moto, los cuales pertenecían a los trabajadores del lugar.
Por último, el 10 de julio de 2017, el hurto de una moto de placas IVK31D, que era maniobrada por la señora Sandra Liliana Hernández Ocampo, en la vía que conduce de Armenia a La Tebaida. Por esos hechos, el día 16 de noviembre de 2017, la Fiscalía formuló imputación a los señores D.J.C., H.D.C., J.A.H.E, C.A.M.G. Al primero de ellos se le imputaron únicamente los hurtos en calidad de cómplice; mientras que los tres restantes fueron señalados como coautores de los punibles de Concierto para delinquir y de los hurtos calificados agravados.
En ese mismo acto, todos los procesados aceptaron los cargos que les fueron enrostrados. En audiencia de individualización de la pena y emisión de la respectiva sentencia, los defensores de los procesados pidieron conceder a sus representados la mayor rebaja posible por la aceptación de cargos y por las indemnizaciones integrales que se hicieron a las víctimas.
Adicionalmente, el apoderado judicial del C.A.M.G. pidió que se conceder a su representado la sustitución de la prisión formal por reclusión domiciliaria con base en la condición de padre cabeza de familia que ostenta en relación con dos menores de edad y debido a la imposibilidad de su compañera permanente de proveer el sustento que el núcleo familiar requiere.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Después de verificar el allanamiento a los cargos en la oportunidad procesal respectiva, el señor juez encontró respaldo probatorio para la aceptación de responsabilidad por parte de los acusados de acuerdo con las conductas que les fueron imputadas por la Fiscalía General de la Nación, por lo que los declaró culpables de los mismos.
Al fijar las penas, partió de los rangos mínimos para todas las conductas. Así, por los diferentes delitos aceptados, impuso las siguientes aflicciones: A los señores J.A.H.E, H.D.C. y C.A.M.G., la pena principal de 39 meses de prisión por haber obrado como coautores de los mismos. A D.J.C.A. le impuso una pena de 21 meses de reclusión, al haber participado en condición de cómplice.
A todos los procesados se les concedieron sendos descuentos por la pronta aceptación de cargos y haber indemnizado a las víctimas. En cuanto a la solicitud de prisión domiciliaria de padre cabeza de familia en favor de C.A.M.G., el juzgado de primera instancia expuso que la defensa no demostró la inexistencia de otras personas que pudieran hacerse cargo de los menores, de forma que no se acreditó la necesidad de la medida excepcional para evitar que éstos quedaran totalmente desprotegidos, agregando que, en últimas, deberían ser dejados a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar debido a la pena impuesta.
APELACIÓN El defensor de M.G. apeló el fallo de primera instancia. En primer lugar solicitó que se anule parcialmente la decisión de primer grado por carecer de motivación suficiente en lo relacionado con el beneficio de la prisión domiciliaria, refiriendo que el juzgado no tuvo en cuenta las pruebas allegadas para esos fines y que mostró desdén en relación con la petición misma.
De forma subsidiaria, el abogado referido solicitó revocar la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se sustituya el sitio de reclusión a C.A.M.G, con base en que es la persona que vela por el sustento de su grupo familiar; específicamente de sus hijos menores, a quienes, según el impugnante, provee no solo recursos económicos, sino el apoyo moral y afectivo que demandan.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Como las críticas del impugnante recabaron exclusivamente sobre la negativa de conceder la prisión domiciliaria de padre cabeza de familia al señor C.A.M.G., las consideraciones en segunda instancia deben limitarse a dicho asunto y aquellos que sean inescindiblemente necesarios para la resolución del mismo. Sobre la solicitud de nulidad Aunque el litigante extendió un prolongado discurso sobre el deber de las autoridades de motivar las determinaciones adoptadas, con transcripción de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia, lo cierto es que la queja elevada carece de sustento real en el caso concreto, pues, una mera revisión de la sentencia de primera instancia devela que, contrario a lo expuesto por el recurrente, el funcionario de primera instancia sí expuso de forma clara y breve la razón central que impide acceder al pedido defensivo.
Así se expresó en el fallo de primer grado: “ (…) Frente a la calidad de padre cabeza de familia que esgrimen frente al señor C.A.M.G. encuentra el juzgado que no ha quedado acreditado en debida forma que sus menores hijos queden abandonados, es decir que no existan otras personas de la familia que puedan hacerse cargo de ellos (…). Si bien, el pronunciamiento judicial sobre el tema resultó siendo breve, e incluso, sin un mayor recuento de los medios de prueba allegados, la autoridad judicial sí detalló el motivo central de la determinación, al exponer con claridad que los medios de conocimiento allegados no demostraron que los menores quedaran totalmente abandonados a su suerte; razonamiento que, en criterio del fallador, constituyó razón suficiente para la determinación acogida.
El hecho que el abogado recurrente no comparta la razón para adoptar la decisión, o que la misma se haya expuesto de forma breve y concisa, no son situaciones que develen la existencia del yerro denunciado. Sobre la materia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto AP3723-2018 (48.636), explicó: “Una buena argumentación no se mide por la extensión física del texto.
No. La determinan una cierta estructura, la calidad de las premisas, la manera como éstas se relacionen con la conclusión, el alcance de ésta y, desde luego, la observancia de ciertos principios y reglas, como los principios de identidad, no contradicción, el tercero excluido y el de razón suficiente, entre otros. De manera que una adecuada argumentación no implica que se pongan todas las razones habidas y por haber para llegar a la conclusión, lo cual, inclusive, puede tornar en sospechosa la solidez del discurso.
Por ello, uno de los principios que en argumentación ha de observarse es el de razón suficiente, lo que significa que la razón o razones que sustentan la conclusión no se ofrezcan a medias, pero tampoco se trata de aducir premisas que sobren, sino, como lo dice el principio, que sean suficientes. Como lo ha clarificado la Corte (CSJ AP 27 ago. 2014, rad. 44.036), a la luz de dicho principio, una afirmación debe ser capaz de sustentarse o explicarse por sí misma.
Expresado en términos de lógica formal, “si algo existe, [debe haber] una razón o explicación suficiente de su ser” o bien, de manera correlativa, “si no hay una razón o explicación suficiente para que algo sea, entonces [ese algo] no existirá”. Por ello, a la luz del mencionado principio lógico, la solidez de una argumentación depende de que ésta se soporte en un número mínimo de razones que, con plausibilidad, lo justifiquen.” Si el legislador y la jurisprudencia han precisado que el beneficio reglado en la Ley 750 de 2002 opera como protección de los menores de edad, la conclusión argumentativa del juzgado de origen, según la cual, no se demostró la ausencia absoluta de otras personas que puedan cuidar a los infantes, constituye, desde una visión lógica, razón suficiente para sostener la conclusión adoptada (negar el subrogado).
Además de lo anterior, si en gracia de discusión se aceptara que la sentencia pudo revestir una mejor argumentación o con más detalle sobre los sub-argumentos que constituyeron la premisa central, tampoco sería viable declarar la nulidad de la actuación con base en esa circunstancia, en el entendido que, por razón del principio de residualidad, dicho remedio opera solamente como remedio extremo cuando no existen otras herramientas jurídicas para desagraviar el yerro evidenciado.
En este caso, la misma interposición de la apelación es la opción jurídica para solventar la supuesta irregularidad, lo que hace innecesaria la anulación parcial del fallo. En ese orden de ideas, no se accederá a la pretensión de nulidad solicitada por el defensor del procesado C.A.M.G. Fondo del asunto En anteriores ocasiones, esta Sala de decisión, al analizar situaciones como la del señor M.G., ha develado la tensión que se genera entre el bienestar de los niños, niñas y adolescentes (artículo 44 constitucional), y el poder punitivo del Estado, último que se ve obligado a imponer represivos drásticos a las personas que cometen las faltas más graves contra las normas de convivencia en sociedad.
En desarrollo de ese razonamiento, la Sala ha precisado que, la mera manifestación o, incluso, prueba de que una persona es padre o madre de hijos menores de edad y que su acompañamiento es indispensable para el desarrollo armónico de estos, no es suficiente para que se conceda automáticamente la prisión domiciliaria, ya que deben cumplirse todos los requisitos señalados en la ley, los cuales se ajustan a la Constitución Política, como lo declaró la Corte Constitucional.
Como se trata de un beneficio que se ha establecido en favor de las personas que quedarían totalmente desprotegidas por la permanencia en un centro de reclusión de quien sea el único individuo que puede velar por ellas, y no de una gracia en favor de quienes son condenados, deben analizarse los medios probatorios para conocer si con ellos se acreditaron o no los requisitos que la norma invocada exige, estudio que debe ser riguroso para evitar que quienes son sancionados y sancionadas penalmente y no tengan esa calidad, puedan evadir el cumplimiento efectivo de la prisión que se les impone, ya que la práctica judicial enseña que en no pocas ocasiones se ha acudido a este mecanismo con el ánimo de evitar la ejecución de la sanción en establecimiento carcelario.
De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advirtió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
El requisito primario y esencial para la sustitución invocada, se concreta en acreditar la condición de madre o padre cabeza de familia, calidad que se encuentra claramente definida en la ley; así que, aunque puedan existir conceptos profesionales según los cuales, desde otras disciplinas, se concluya que las personas sean las jefas o cabezas del hogar, las juezas y los jueces deben ceñirse a lo que el ordenamiento jurídico establece, como lo ordena el artículo 230 de la Constitución Política, con lo cual se hacen efectivos los principios de legalidad y de igualdad (artículos 29 y 13 de la Constitución), ya que esa es la forma de garantizar que a todos se les dará un tratamiento similar frente a unos mismos supuestos de hecho, al reducirse el margen de subjetividad en las decisiones.
En este orden de ideas, debe analizarse si se probó o no que C.A.M.G. es padre cabeza de hogar. Para ello, es indispensable acudir al artículo 2 de ley 82 de 1993, modificado por la ley 1.232 de 2008, norma que prevé que tiene esa condición la persona que “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura (…) de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” En este caso no se discutió que C.A. es el padre de un menor de edad, y que, además, convive en la misma residencia con una menor que es hija de su compañera permanente; situaciones que se acreditaron mediante copias de los registros civiles de nacimiento de dichos menores.
Sin embargo, no basta con que se cumpla con esa condición para que se predique la calidad de cabeza de familia que da lugar a la prisión domiciliaria regulada en la ley 750, sino que es indispensable, además, que se pruebe plenamente la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; es decir, que no hay otras personas que puedan hacerse cargo de los menores, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlos, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial.
En eventos como éstos, en los que se presenta tensión entre los derechos de los niños y la potestad que tiene el Estado de perseguir y sancionar a los responsables de los delitos, la figura de la prisión domiciliaria surge como mecanismo para proteger a los menores de edad cuando quedan totalmente desprotegidos, como expresa la norma, ante deficiencia sustancial de los otros miembros de la familia; en otras palabras, si existe la posibilidad que estas personas atiendan las necesidades básicas de los descendientes de la persona condenada, se debe hacer efectiva la pena en reclusión. En el caso concreto, el Tribunal comparte la conclusión a la que arribó el fallador de primer grado, porque, aunque se acreditó que M.G. es padre de un menor, y que convive también con una hija de su compañera permanente, no es cierto que ellos vayan a quedar totalmente desamparados, abandonados a su suerte y sin persona alguna que les pueda proveer los cuidados básicos y elementales que requieren, ya que, en el mismo documento denominado “estudio arraigo familiar y social” rendido por un investigador de la defensa, se expuso que el núcleo familiar se encuentra al cuidado de la compañera del procesado, madre de los dos menores de edad, quien es la persona que los cuida, les prepara sus alimentos y se encarga de sus necesidades básicas (folio 188).
Si bien, la señora Luz Nelly sufrió algunos percances de salud en el año 2016, en los mismos apartes de la historia clínica –que se aportaron voluntariamente a la actuación– se refiere que dichas dolencias no han generado un déficit neurológico (folio 218) o que impida realizar con normalidad sus actividades cotidianas. Es más, tampoco se allegaron reportes médicos vigentes que demuestren que actualmente la señora padece patología alguna o mengua en sus condiciones físicas que pueda representar deficiencia sustancial que le impida velar por sus hijos menores de edad, a los que tiene el deber de proteger y socorrer.
En cuanto al tema del sostenimiento económico, como ya se indicó, no existe evidencia que denote tal imposibilidad de la compañera del señor C.A. para cumplir con dicho rol; pero adicionalmente, el hecho que el procesado sea la persona que suministraba dicho material no es razón suficiente conceder la sustitución del sitio de reclusión, en el entendido que el resguardo que debe brindar un padre cabeza de familia a los miembros de su hogar no se limita a los recursos económicos, sino que, aún más importante, se extiende a escenarios de amor, comprensión, y enseñanza de buenos comportamientos éticos y morales para con la sociedad.
Incluso, una razón de peso adicional para negar la prisión domiciliaria en este caso es el desempeño personal y social del infractor, el cual permite afirmar que la presencia del ciudadano en su núcleo familiar sí pondrá en peligro, no solo a la comunidad, sino a los menores a su cargo (Ley 750, artículo 1, inciso 2). Pese a que el investigador de la defensa refirió que el señor M.G. es una persona trabajadora y ejemplar, dicha afirmación resulta inerme ante los hechos delictivos cuya comisión aceptó el procesado, de los que se infiere con claridad todo lo contrario, evidenciando su capacidad de conformar agrupaciones para dedicarse a causar daño a las demás personas, que no muestra mayor respeto por los bienes materiales de los demás, ni por su tranquilidad.
En ese orden de ideas, los razonamientos expuestos son suficientes para afirmar que le asistió razón al juzgador de primer grado al negar la prisión domiciliaria solicitada por el abogado de C.A.M.G.; por tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de conocimiento de Armenia, mediante la cual condenó a H.D.C., J.A.H.E., D.J.C.A. y C.A.M.G. por los delitos de Concierto para delinquir y Hurtos calificados agravados, y además negó la prisión domiciliaria solicitada en favor de M.G. Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO HENRY NIÑO MÉNDEZ