TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO/PERJUICIO IRREMEDIABLE/En suspenso ingreso a nomina de pensión de invalidez/Trámite declaración de interdicción “…Siguiendo el hilo conductor del presente asunto, para la Sala, el tema debatido es de relevancia constitucional, por comprender la protección del derecho a la capacidad jurídica de las personas en condición de discapacidad, tal y como lo ha sostenido los múltiples pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional.
(…) “…En el sub examine, encuentra la Sala que se abre paso el ruego constitucional implorado pero como mecanismo transitorio, habida consideración que se pretende evitar la configuración de un perjuicio irremediable. “En efecto, el acto administrativo expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, a través del cual condicionó el ingreso en nómina del accionante hasta tanto no adelante el trámite judicial para obtener su interdicción, recae abiertamente en la denominada vía de hecho, por ser una decisión discriminatoria y que desconoce el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional aplicable al caso.
(…) “…De allí se desprende con nitidez, que la entidad accionada además de emitir un acto administrativo que carece de soporte legal y por ende va en contravía de la jurisprudencia constitucional aplicable al caso, es discriminatorio al considerar que las personas diagnosticadas con alguna afección mental deben ser declaradas interdictas y someterse a la curaduría de un tercero, pues tal conclusión solo debería deducirse tras un proceso judicial.
“En ese orden de ideas, el Fondo pensional accionado no demostró que el promotor padeciera de una discapacidad mental absoluta que le impidiera administrar sus bienes; ahora de demostrarse tal situación, únicamente lo habilitaría para condicionar la inclusión en nómina sólo al inicio del proceso de interdicción judicial, no a su culminación, sin que en ninguna de estas situaciones se le permitiera suspender el pago de la mesada pensional.
“En fin, los argumentos aquí expuestos son concluyentes para establecer que existe una vía de hecho del acto administrativo emitido por parte del Fondo accionado, no obstante, teniendo en cuenta la existencia de la vía judicial para debatir el acto administrativo, se tutelará, tal como fue dicho en líneas anteriores, como mecanismo transitorio en la medida que el no pago de la mesada si genera un perjuicio irremediable para el accionante.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL ADRIANA DEL PILAR RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Magistrada Ponente REF: EXP. No. 63-001-31-05-004-2018-00337-01 (T-506) -FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA- (Aprobada en Sala de Decisión No. 7) Armenia Quindío, dieciocho (18) de enero de dos mil diecinueve (2019) Resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 21 de noviembre de 2018, por el Juzgado Cuarto Laboral de Armenia, dentro de la acción de tutela promovida por el señor MARIO DUQUE HURTADO, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”-.
ANTECEDENTES El accionante reclamó la protección de su derecho fundamental al mínimo vital, presuntamente conculcado por la entidad acusada. En consecuencia, solicitó “Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- me sean pagadas las mesadas pensionales adeudadas desde el día 1° de agosto de 2018 hasta la fecha de presentación de este escrito, liquidando también los respectivos intereses por mora (…) me sean pagadas las mesadas pensionales sin ningún requerimiento adicional, por lo expuesto en los párrafos anteriores.” (fls.1 a 6 cd. 1) El accionante sustenta la protección constitucional, en síntesis en lo siguiente: Que mediante Resolución No. SUB 194142, del 23 de julio de 2018, emanada por Colpensiones, le fue reconocido la pensión de invalidez, por cuanto fue calificada con pérdida de la capacidad laboral del 57.14 %.
Que si bien le fue reconocido su derecho pensional, no obstante quedó suspendido hasta que adelantara el trámite judicial para obtener la declaración de interdicción. Que impugnó el acto administrativo, considerando que si bien había sido calificado con pérdida de la capacidad laboral en un 57%, ello no era causa justificable para que se le solicitara iniciar juicio con el fin de obtener su declaración de discapacidad mental absoluta, en cuanto en su sentir, goza de las plenas facultades mentales.
Que el no pago de sus prestaciones pensionales por parte de Colpensiones, ha menoscabado sus derechos fundamentales, pues no cuenta con otros ingresos para suplir sus necesidades básicas. Decisión de primera instancia. En sentencia del 21 de noviembre de 2018, el Juzgado 4º Laboral del Circuito de Armenia, amparó las prerrogativas fundamentales del actor, al considerar que la entidad accionada había desconocido los postulados jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional en sentencia T-185 de 2018, pues estimó que la entidad accionada no tenía la facultad legal para solicitarle al actor adelantar el trámite judicial de interdicción. Arguyó que si bien es cierto el actor fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral mayor al 50%, ello no era causa justa para establecer que el accionante no pudiera representarse por sí mismo, señalando que el actuar del Fondo pensional es descrimitorio, e iba en contravía de los derechos fundamentales que se le han reconocido a este tipo de población vulnerable.
Concluyó que el argumento en que se habían basados los actos administrativos que ordenaron la suspensión de las mesadas pensionales, carecía de soporte legal e iba en contravía de los postulados constitucionales. La impugnación La accionada cuestionó el fallo de primera instancia, al considerar que el requerimiento efectuado al actor para adelantar el trámite judicial de interdicción, se ampara en lo establecido en el dictamen médico realizado el 9 de mayo de 2018 y en donde se estableció que no podía velarse por sí solo, por lo que debía realizar los trámite de interdicción en virtud de lo previsto en el ordenamiento jurídico.
Expuso que no era la acción de tutela el mecanismo dispuesto para atacar actos administrativos, pues si el accionante se encontraba en desacuerdo con lo establecido por la entidad, era otro el mecanismo judicial dispuesto para controvertir la actuación de administración, ya que de lo contrario se estaría desconociendo el carácter subsidiario de la acción de tutela.
CONSIDERACIONES Para efectos de identificar con claridad los alcances de la acción de tutela en examen, debe precisarse, delanteramente, que el reproche del quejoso, se circunscribe a la violación de su derecho al mínimo vital, que aduce se generó con la expedición del acto administrativo No. SUB 194142 del 23 de julio de 2018, a través del cual, la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, le “reconoció y de(jó) en suspenso el ingreso a nómina de una pensión de invalidez” Ese entendimiento de la acción, permite establecer que ella pretende cuestionar solamente la validez de los argumentos en que se basó la administración para suspender la inclusión en nómina de la mesada pensional por invalidez reconocida al accionante, hasta tanto, no adelante el trámite judicial para la declaración de su interdicción, al considerar que el actor es una persona con discapacidad mental absoluta.
Se extrae de lo anterior, que el fondo del presente debate constitucional genera una confrontación, entre el carácter subsidiario de la acción de tutela cuando se busca desconocer actos administrativos y su procedencia excepcional para la protección de un derecho fundamental. Se hace necesario advertir, que la acción de tutela es un mecanismo de carácter eminentemente subsidiario que no ha sido establecido para remplazar o sustituir los procedimientos judiciales ordinarios existentes, ni como medio alternativo, adicional o complementario para que se diriman los litigios suscitados.
Lo anterior, guarda armonía con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que reguló la acción de tutela, estableciendo como causal de improcedencia la de existir “otro recursos o medios de defensa judicial”, igual se utilizará como “mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, advirtiendo que la existencia de esos medios sería apreciada en “concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” Erigiéndose la procedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos, como se dejó enunciado, en uno de los pilares que aquí deben dilucidarse, encuentra la Sala que para rebatir por esta vía actos administrativos, es menester que se configure una posible vía de hecho, la cual se genera cuando, la administración: i) actúa sin tener competencia para hacerlo, o ii) estando habilitado para ejecutar una determinada actividad, esta se cumple habiéndose usado medios arbitrarios o ilegales; siempre y cuando, tal actuación sea manifiesta, ostensible e injusta, correspondiéndole al ciudadano que alegue su ilegalidad probarlo.
Denota concluir lo anterior, que en línea de principio resulta improcedente la acción de tutela como mecanismo para controvertir un acto administrativo, en virtud de que los mismos gozan de presunción de legalidad que no le es dable desconocer al juez de tutela, pues para ser desvirtuada debe acudirse ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de las acciones previstas para ello.
Sobre el particular, ha sostenido la jurisprudencia constitucional, que este mecanismo ius fundamental no puede utilizarse para controvertir la legalidad de un acto administrativo, en la medida en que para ello el ordenamiento jurídico prevé acciones idóneas ante la jurisdicción respectiva, de ahí que la parte interesada tiene a su alcance los mecanismos legales para acudir al juez competente a fin de que dirima la controversia por medio del agotamiento de las formas propias del proceso que la ley ha consagrado.
Sin embargo, su procedencia excepcional se habilita cuando: “[…] De manera excepcional, bajo dos condiciones: “(i) como mecanismo transitorio, en los eventos en que se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; y (ii) como mecanismo definitivo, cuando la acción judicial ordinaria no sea idónea o eficaz para la protección de los bienes jurídicos en juego” Siguiendo el hilo conductor del presente asunto, para la Sala, el tema debatido es de relevancia constitucional, por comprender la protección del derecho a la capacidad jurídica de las personas en condición de discapacidad, tal y como lo ha sostenido los múltiples pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, al señalar que: “A efectos de analizar la capacidad jurídica de esta población, resulta especialmente relevante lo dispuesto en la Ley 1306 de 2009, la cual tiene como objeto “la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental” y la regulación de guardas y consejerías que tienen “como objetivo principal la rehabilitación y el bienestar del afectado”.
(…) La Corte destacó en sus consideraciones que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas ha señalado que: “el derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley entraña que la capacidad jurídica es un atributo universal inherente a todas las personas en razón de su condición humana y debe mantenerse para las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con los demás. (…) Igualmente, el Comité clarificó que, en virtud del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el desequilibrio mental´ y otras denominaciones discriminatorias no son razones legitimas para denegar la capacidad jurídica (ni la capacidad legal ni la legitimación para actuar)”; en contraste, deben fijarse únicamente apoyos que respeten “los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca deben consistir en decidir por ellas”.
Por su parte, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas, ha indicado que: “El artículo 12, párrafo 5, obliga a los Estados partes a adoptar medidas (entre otras, medidas legislativas, administrativas, judiciales y otras medidas prácticas), a fin de garantizar los derechos de las personas con discapacidad en lo que respecta a las cuestiones financieras y económicas, en igualdad de condiciones con las demás. Tradicionalmente se ha negado a las personas con discapacidad el acceso a las finanzas y la propiedad en función del modelo médico de la discapacidad.
Ese criterio de negar a las personas con discapacidad la capacidad jurídica para las cuestiones financieras debe sustituirse por el apoyo para ejercer la capacidad jurídica, de acuerdo con el artículo 12, párrafo 3. (…) Los sistemas que niegan la capacidad jurídica basándose en la condición de la persona constituyen una violación del artículo 12 porque son discriminatorios prima facie, ya que permiten imponer la sustitución en la adopción de decisiones basándose únicamente en que la persona tiene un determinado diagnóstico.
(…) los Estados partes en cuestión deben examinar las leyes que regulan la guarda y la tutela y tomar medidas para elaborar leyes y políticas por las que se reemplacen los regímenes basados en la sustitución en la adopción de decisiones por un apoyo para la adopción de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona.
(…).” En el sub examine, encuentra la Sala que se abre paso el ruego constitucional implorado pero como mecanismo transitorio, habida consideración que se pretende evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En efecto, el acto administrativo expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, a través del cual condicionó el ingreso en nómina del accionante hasta tanto no adelante el trámite judicial para obtener su interdicción, recae abiertamente en la denominada vía de hecho, por ser una decisión discriminatoria y que desconoce el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional aplicable al caso.
Nótese que el sustento en que se basó la administración para suspender el pago de la mesada pensional, era que según lo establecido en la Ley 1306 de 2009, se “requiere para el ingreso a nómina de la prestación reconocida que a través de un proceso de interdicción a fin de que dentro de este mismo proceso se procesó se proceda a nombrar un curador para discapacitado absoluto” solicitándole al accionante para que “una vez se dicte sentencia, se debe allegar, junto al acta de posesión del curador y registro civil de nacimiento del interdicto con la debida anotación de la sentencia” requisito este que después de una lectura armónica de la norma en comento, el legislador no lo ha instituido en aras del pago pensional.
En efecto, la entidad adujó que en virtud de la perdida de la capacidad laboral del accionante en 57.14%, requería ser declarado interdicto para efecto del pago de la mesada pensional al considerar que “según lo establecido en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, se considere invalidad la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente el 50% o más de su capacidad laboral”; con tal interpretación, la entidad no paro mientes en que la declaración de invalidez por sí misma, no conlleva a una declaración de interdicción por discapacidad mental absoluta, pues ello desconoce las diferentes clases de discapacidad al tenor de lo contemplado en la Convención de las Naciones Unidas, sobre los derechos de las personas en condición de discapacidad.
La anterior conclusión, ha sido avalada por parte de la jurisprudencia constitucional, al indicar que: “(…) la Corte afirmó que Colpensiones no es competente para determinar si una persona padece una discapacidad mental absoluta o no, justamente, son los procesos de interdicción e inhabilitación los que tienen como finalidad determinar el grado de discapacidad de la persona.
A su vez, reprochó que la entidad haya concluido que el accionante requería ser declarado interdicto con base en la indicación “requiere ayuda de terceros para tomar decisiones” de su dictamen de pérdida de capacidad laboral. (…) Así las cosas, la Corte Constitucional concluye que, con base en los instrumentos internacionales que rigen la materia, así como las normas relativas a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y la jurisprudencia constitucional reseñada, aquellos casos en los cuales se exija sentencia de interdicción para incluir a una persona en nómina de pensionados deben resolverse de acuerdo con las siguientes subreglas: (…). v) En principio, constituye una medida discriminatoria condicionar el pago de una prestación social a una persona con discapacidad, argumentando que debe allegar sentencia de interdicción y acta de posesión del curador que administrara sus bienes. vi) Sólo en aquellos casos en los cuales se acredite claramente que la persona padece una discapacidad mental absoluta y no puede administrar sus propios recursos, resulta excepcionalmente posible condicionar su inclusión en nómina de pensionados al inicio de un proceso de interdicción y no a su culminación. vii) En el supuesto anterior, es viable condicionar el pago del retroactivo pensional al nombramiento definitivo de un curador, sin embargo, a efectos de garantizar el derecho fundamental al mínimo vital del afectado, debe ordenarse el pago de las mesadas pensionales de forma directa o por intermedio de su cónyuge, compañero permanente o pariente, siempre comunicando la decisión al Defensor de Familia para que ejerza las labores de supervisión correspondientes” De allí se desprende con nitidez, que la entidad accionada además de emitir un acto administrativo que carece de soporte legal y por ende va en contravía de la jurisprudencia constitucional aplicable al caso, es discriminatorio al considerar que las personas diagnosticadas con alguna afección mental deben ser declaradas interdictas y someterse a la curaduría de un tercero, pues tal conclusión solo debería deducirse tras un proceso judicial.
En ese orden de ideas, el Fondo pensional accionado no demostró que el promotor padeciera de una discapacidad mental absoluta que le impidiera administrar sus bienes; ahora de demostrarse tal situación, únicamente lo habilitaría para condicionar la inclusión en nómina sólo al inicio del proceso de interdicción judicial, no a su culminación, sin que en ninguna de estas situaciones se le permitiera suspender el pago de la mesada pensional.
En fin, los argumentos aquí expuestos son concluyentes para establecer que existe una vía de hecho del acto administrativo emitido por parte del Fondo accionado, no obstante, teniendo en cuenta la existencia de la vía judicial para debatir el acto administrativo, se tutelará, tal como fue dicho en líneas anteriores, como mecanismo transitorio en la medida que el no pago de la mesada si genera un perjuicio irremediable para el accionante, por lo cual Colpensiones deberá: Dejar sin efecto la Resolución No. 2018_8302112 del 23 de julio de 2018, proferida por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, con fundamento en las manifestaciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Ordenar a Colpensiones, emitir un nuevo acto administrativo, en el cual, deberá pronunciarse sobre la inclusión en nómina de la mesada pensional del accionante, para lo cual, deberá tener en cuenta, no sólo lo establecido en la ley 1306 de 2009, si no, además la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, La Ley estatutaria 1618 de 2013, que establece las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, además la ardua jurisprudencia constitucional y en especial la sentencia T -185 de 2018 de la Corte Constitucional, entre otras.
En caso de que el fondo accionado, establezca que según las condiciones médicas del accionante deba dar inicio a un trámite judicial de interdicción, la parte actora deberá formular los recursos en vía gubernativa y presentar una vez en firme la decisión, las acciones judiciales pertinentes con el fin de controvertir su legalidad. Durante el tiempo que dure tanto el procedimiento administrativo como el judicial pertinente, Colpensiones no podrá suspender el pago de la mesada pensional.
La parte actora tendrá con el término máximo de 4 meses contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que resuelva sobre su inclusión en nómina, para dar inicio a las correspondientes acciones judiciales para que en caso de que así lo considere demande su ilegalidad. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el fallo de tutela adiado el veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), proferido por el Juzgado 4º Laboral del Circuito Judicial de Armenia, en el sentido de TUTELAR, de manera transitoria, el derecho fundamental del debido proceso administrativo y al mínimo vital del accionante Mario Duque Hurtado.
SEGUNDO: ORDENAR a la Administrador Colombiana de Pensiones –Colpensiones- que dentro del término de 48 horas contados a partir de la notificación de este fallo: Deje sin efecto parcialmente, la Resolución No. 2018_8302112 del 23 de julio de 2018, proferida por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, con fundamento en las manifestaciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Y en el mismo plazo, emitir un nuevo acto administrativo, en el cual, se pronunciara sobre la inclusión en nómina de la mesada pensional del accionante, para lo cual, deberá tener en cuenta, no sólo lo establecido en la ley 1306 de 2009, si no, además la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, La Ley estatutaria 1618 de 2013, que establece las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, además la ardua jurisprudencia constitucional y en especial la sentencia T -185 de 2018 de la Corte Constitucional, entre otras.
Advertir que, en caso de que el fondo accionado, establezca que según las condiciones médicas del accionante deba dar inicio a un trámite judicial de interdicción, la parte actora deberá formular los recursos en vía gubernativa y presentar una vez en firme la decisión, las acciones judiciales pertinentes con el fin de controvertir su legalidad.
También, que durante el tiempo que dure tanto el procedimiento administrativo como el judicial pertinente, el accionado no podrá suspender el pago de la mesada pensional. La parte actora contará con el término máximo de 4 meses contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que resuelva sobre su inclusión en nómina de su mesada pensional, para dar inicio a las correspondientes acciones judiciales para demandar su ilegalidad, en caso de así no hacerlo cesaran los efectos de la orden inclusión en nómina que se adopte como mecanismo transitorio.
TERCERO: Vía fax, correo electrónico o por el medio de comunicación más eficaz, la Secretaría de la Sala hará conocer lo resuelto en este fallo tanto a la parte accionante como la parte accionada, siendo que para ellos será anexada copia de la indicada providencia.
CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFIQUESE Y CÙMPLASE, Los Magistrados ADRIANA DEL PILAR RODRIGUEZ RODRIGUEZ Magistrada Ponente Expediente RAD. 63-001-31-05-004-2018-00337-01 (T-506) LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Magistrado Expediente RAD. 63-001-31-05-004-2018-00337-01 (T-506) JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO Magistrado Expediente RAD. 63-001-31-05-004-2018-00337-01 (T-506)