HECHO SUPERADO EN DERECHO DE PETICIÓN/Solicitud de actualización de historial laboral-Colpensiones “Por manera que, la acción de tutela instaurada por el señor … se centra en que se garantice la protección inmediata al derecho de petición del 2 de octubre de 2018 por carecer de respuesta de la entidad frente a la misma, pero en la actualidad las condiciones que generaron ese empeño tutelar han variado, toda vez que cesó la amenaza a dicho derecho y la situación fue superada con la contestación de fondo y precisa a las inquietudes del accionante, razón por la cual el mecanismo de protección judicial carece de fundamento independiente que la respuesta no haya sido acorde con los intereses del actor.
“Ahora, lo que se deja entrever en la impugnación es que el actor busca que Colpensiones sancione al empleador por la omisión en la que incurrió por no reportar los periodos laborales entre 1995-07 y 1997-02, situación que no es susceptible de dirimirse a través de una acción constitucional; en primer lugar, porque la entidad explicó la razón por la cual no era procedente obrar en tal sentido; en segundo término, porque ofreció la manera de zanjar esa situación que es tramitar por el empleador el cálculo actuarial por el periodo omitido; y, tercero, porque para el reconocimiento de las acreencias pensionales debe acudirse a la justicia laboral ordinaria o contencioso administrativa, según corresponda el caso.
CITAS: T-014 de 2016 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, febrero catorce de dos mil diecinueve. Radicado 63001-31-09-002-2018-00082-01 Accionante ROSENDO ALMANZA GARCÍA Accionado Colpensiones y Tax Páramo S.A. Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 021 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación interpuesta por el señor ROSENDO ALMANZA GARCÍA, contra la sentencia del 17 de enero de 2019, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, frente al amparo del derecho fundamental de petición invocado en contra de Colpensiones y Tax Páramo. 2.
HECHOS El señor ROSENDO ALMANZA GARCÍA, refirió que el 2 de octubre de 2018 radicó ante las oficinas de COLPENSIONES una solicitud de revisión, corrección y actualización de su historia laboral; además, requirió que se ejercieran las acciones de cobro a que hubiere lugar contra la empresa Tax Páramo S.A., por cuanto en el resumen de semanas cotizadas entregadas, no se refleja la totalidad de sus aportes a la seguridad social correspondientes al período del 1 de julio de 1995 al 31 de diciembre de 2000; sin embargo, COLPENSIONES no le ha dado respuesta de fondo a su petición.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, por auto del 12 de diciembre de 2018, avocó el conocimiento de la acción contra Colpensiones y Tax Páramo S.A, disponiendo remitirles copia de la demanda y de sus anexos para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente. La señora MALKY KATRINA FERRO AHCAR, Directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, se pronunció frente al empeño tutelar e indicó que por medio del oficio BZ 2018-16205309 del 21 de diciembre de 2018, la Gerencia de Financiamiento e Inversión de la entidad, dio respuesta de fondo a la petición radicada por el señor ROSENDO ALMANZA GARCÍA y le informó que los periodos reclamados no figuran en la historia laboral a causa de una falta de afiliación por parte de la empresa Tax Páramo S.A., razón por la cual el empleador deberá allegar una petición de vínculo actuarial.
Agregó que consultado el sistema de información respecto al actor, se constató que el registro de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales, bajo el empleador Tax Páramo S.A. con NIT 890002354, se hizo a partir del 2 de marzo de 1997 y los pagos por concepto de aportes pensionales fueron sufragados en el periodo comprendido entre 1997-03 y 2018-11; en consecuencia, no figura deuda a cargo del empleador por el periodo comprendido entre 1995-07 y 1997-02, pues no registra afiliación ni aportes a pensión; afirmó, además, que COLPENSIONES no puede ejercer una acción de cobro ni liquidación de deuda por aportes al no haber sido informado de la existencia del vínculo laboral; por ello, solicitó que se declare improcedente el empeño tutelar por existir otros mecanismos para la protección de los derechos invocados.
El señor FABIO LEÓN CIRO OSORIO, Representante Legal de la empresa Tax Páramo S.A, se opuso a las pretensiones del señor ROSENDO ALMANZA GARCÍA argumentando que no le era posible ejercer su derecho de defensa porque el tiempo otorgado para pronunciarse frente a la acción de tutela era insuficiente. El señor ROSENDO ALMANZA GARCÍA, a través del memorial del 14 de enero de 2019, indicó que el oficio BZ 2018-16205309 del 21 de diciembre de 2018 remitido por COLPENSIONES como respuesta a su petición del 2 de octubre de 2018, desconoce la responsabilidad que le asiste de adelantar acciones de cobro contra el empleador por motivo del incumplimiento de sus obligaciones; advierte que el Decreto 2665 de 1998 por medio del cual se expide el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, le corresponde sancionar a los empleadores que incurran en mora en el pago, incumplan el reglamento de registro, inscripción, afiliación y retengan las cotizaciones descontadas a los asalariados y no pagadas oportunamente, como en su caso.
Indicó, por último, que según el artículo 19 del Decreto 2665 de 1998, la no afiliación de los trabajadores por parte de los empleadores, acarrea una multa equivalente a dos veces el valor de los aportes que se hubieren causado en caso de afiliación.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Penal del Circuito de Armenia, a través de sentencia del 17 de enero de 2019, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, frente al amparo invocado por ROSENDO ALMANZA GARCÍA en relación con el derecho fundamental de petición, debido a que en el oficio BZ 2018-16205309 del 21 de diciembre de 2018 suscrito por la Gerencia de Financiamiento e Inversión de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, lo solicitado en la petición del 2 de octubre de 2018, se respondió de fondo y de manera clara, completa y congruente.
5. DE LA IMPUGNACIÓN El señor ROSENDO ALMANZA GARCÍA, impugnó el fallo. Señala que la entidad accionada trata de inducir en error al operador judicial, toda vez que desconoce lo establecido en los artículos 13, 15, 52 y 53 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2665 de 1998, siendo las normas claras frente a las consecuencias de la inobservancia de las obligaciones del emperador y en momento alguno se exige que sea necesaria la existencia de una deuda, pues basta con que se pruebe el incumplimiento, por lo que la tutela es procedente porque se está causando un perjuicio irremediable; además, COLPENSIONES debe iniciar las acciones de cobro contra la entidad empleadora, pues tiene derecho a gozar de su pensión de jubilación.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. El Tribunal, debe examinar si en el presente caso se dan las condiciones para tutelar el derecho fundamental de petición, invocado por el señor ROSENDO ALMANZA GARCÍA. El canon 23 de la Carta Política, prescribe que “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”.
Asimismo, el derecho de petición de que trata el reseñado artículo 23 de la Constitución Política, incluye también el de solicitar y obtener acceso a la información sobre las autoridades, y en particular, a que se expida copia de sus documentos tal como lo consagra el canon 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El Derecho de Petición es, entonces, uno de los instrumentos especiales para lograr la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa y es claro en disponer que toda persona puede hacer peticiones respetuosas a las autoridades públicas, ya sea por interés general o particular y para ello, la entidad debe contestar en un tiempo oportuno dentro de los términos que la ley concede.
Además, el referido derecho no solamente consiste en obtener respuesta oportuna por parte de las autoridades sino a que también haya una resolución del asunto solicitado, lo cual no implica que la decisión sea favorable o desfavorable. Se satisface cuando el funcionario competente responde de fondo de manera clara y precisa y comunica dicha decisión. La Corte Constitucional, en Sentencia T-332 del 1 de junio de 2015, con ponencia del magistrado ALBERTO ROJAS RÍOS, frente a este tema, precisó: “Alcance y ejercicio del derecho de petición. Reiteración de jurisprudencia. “5.
El artículo 23 de la Constitución Política de Colombia consagra el derecho fundamental de toda persona a presentar peticiones respetuosas en interés general o particular ante las autoridades y a obtener de ellas pronta resolución de fondo. “Esta corporación en reiteradas oportunidades se ha referido al alcance y ejercicio del derecho de petición, así ha establecido los presupuestos mínimos que determinan el ámbito de protección constitucional.
Al respecto, la Sentencia T-377 de 2000, la Corte precisó: “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. “b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.
“c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. “d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita.
“e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. ( ) “g). En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver.
De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud.
Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. “h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto.
El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición. “i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994”. Consecuente con lo acabado de relacionar, el Juez Constitucional debe determinar si la enunciada garantía fundamental ha sido satisfecha en debida forma, de modo que no basta que en el proceso se acredite que la entidad demandada profirió una respuesta, sino que es necesario verificar que la decisión comprenda y resuelva de fondo todas las pretensiones elevadas y que dicha decisión, le sea notificada debidamente al peticionario.
En este caso, el señor ROSENDO ALMANZA GARCÍA el 2 de octubre de 2018 radicó ante Colpensiones la solicitud Nº 12453620, por medio de la cual pidió la actualización de su historia laboral y, asimismo, se ejercieran las acciones de cobro contra la empresa Tax Páramo S.A., con Nº Patronal 890002354 por incumplir sus obligaciones como empleador, dado que no allegó todos los períodos por él laborados, lo que a la postre ha impedido el reajuste de las épocas trabajadas y por ende adquirir su pensión de jubilación. Colpensiones, frente a este pedimento del actor, mediante oficio BZ 2018-16205309 del 21 de diciembre de 2018 suscrito por la Gerencia de Financiamiento e Inversión, respondió, varios aspectos así: (i).
El periodo de cotización comprendido entre 1995-07 y 1997-02 no figura en el sistema de información de la entidad, toda vez que el registro de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales, bajo el empleador Tax Páramo S.A. con NIT 890002354, se hizo a partir del 2 de marzo de 1997 y los pagos por concepto de aportes pensionales se hicieron entre 1997-03 y 2018-11.
(ii). Frente a la pretensión de iniciar las acciones de cobro y liquidación de deuda por aportes frente al periodo comprendido entre 1995-07 y 1997-02 en contra de la empresa Tax Páramo S.A., no era posible, toda vez que el sistema de información de COLPENSIONES no registra deudas a cargo del empleador previas al 2 de marzo de 1997. (iii).
A fin de zanjar la situación y actualizar la historia laboral, le fue indicado al gestor del amparo que era responsabilidad del empleador radicar en un punto de atención de la entidad la solicitud de cálculo actuarial por el periodo comprendido entre 1995-07 y 1997-02, anexando los documentos requeridos por COLPENSIONES para proceder con el estudio y elaboración del cálculo actuarial, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995.
Por manera que, la acción de tutela instaurada por el señor ROSENDO ALMANZA GARCÍA se centra en que se garantice la protección inmediata al derecho de petición del 2 de octubre de 2018 por carecer de respuesta de la entidad frente a la misma, pero en la actualidad las condiciones que generaron ese empeño tutelar han variado, toda vez que cesó la amenaza a dicho derecho y la situación fue superada con la contestación de fondo y precisa a las inquietudes del accionante, razón por la cual el mecanismo de protección judicial carece de fundamento independiente que la respuesta no haya sido acorde con los intereses del actor.
Ahora, lo que se deja entrever en la impugnación es que el actor busca que Colpensiones sancione al empleador por la omisión en la que incurrió por no reportar los periodos laborales entre 1995-07 y 1997-02, situación que no es susceptible de dirimirse a través de una acción constitucional; en primer lugar, porque la entidad explicó la razón por la cual no era procedente obrar en tal sentido; en segundo término, porque ofreció la manera de zanjar esa situación que es tramitar por el empleador el cálculo actuarial por el periodo omitido; y, tercero, porque para el reconocimiento de las acreencias pensionales debe acudirse a la justicia laboral ordinaria o contencioso administrativa, según corresponda el caso.
La Corte Constitucional, en sentencia T-014 del 25 de enero de 2016, con ponencia del magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, frente al tema, refirió: “…En abundante jurisprudencia de este tribunal se ha señalado que, por regla general, la acción tuitiva es improcedente para garantizar el reconocimiento de derechos pensiónales, dado que es viable controvertir el contenido de estos a través de la justicia laboral ordinaria o contencioso administrativa, según corresponda.
No obstante, esta Corte ha advertido que la tutela es procedente cuando se ejerce como mecanismo transitorio con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o cuando el medio judicial preferente no resulte eficaz para obtener el amparo del derecho frente a la exigencia de una protección inmediata en el caso concreto, es decir, de manera excepcional.
Así las cosas, es deber del juez analizar los presupuestos fácticos del caso concreto, en aras de determinar si el instrumento de defensa judicial ordinario resulta eficaz para el amparo de las garantías fundamentales del accionante, puesto que ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, el conflicto planteado trasciende del nivel meramente legal al constitucional, teniendo la acción de tutela la facultad de tornarse en el mecanismo principal de trámite del asunto, desplazando a la respectiva instancia ordinaria.
Justamente en este punto juega un papel de enorme importancia los presupuestos sentados por la Corte Constitucional en la Sentencia T-063 de 2013[2], para determinar i) si los mecanismos ordinarios son eficaces para la protección de los derechos fundamentales involucrados en conflictos en que se pretenda el reconocimiento de acreencias pensiónales y ii) si permiten evaluar la gravedad, inminencia e irreparabilidad del daño que podría generarse si no se protegen por vía tutelar.
Dichos presupuestos son: "(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto de especial de protección; que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular, del derecho al mínimo vital; (ii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos; y (iii) que se acrediten siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.
De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo”. En ese orden de ideas, la herramienta constitucional procede de manera excepcional para amparar las garantías derivadas del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos: i) cuando no existe otro medio de defensa judicial o, en caso de existir, el mismo no resulta idóneo ni eficaz para garantizar la protección de los derechos fundamentales del peticionario, evento en el que la tutela procede como mecanismo principal y definitivo de defensa, ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía y ii) cuando esta se promueve como mecanismo transitorio, siempre que el demandante demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales, solo hasta el momento en que la autoridad judicial competente decida, de manera definitiva, el conflicto planteado.
Dicho perjuicio, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, debe cumplir las siguientes condiciones: ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; ser urgente, es decir, que exija la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; ser impostergable, es decir, acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales…” El señor ROSENDO ALMANZA GARCÍA, no acreditó porqué el mecanismo de defensa judicial no resulta idóneo, como tampoco demostró la amenaza o existencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional, para analizar la protección a un derecho diferente al de petición, por lo que no resulta admisible su posición en el trámite que nos ocupa, pues la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho y que de no ser por la tutela el interesado queda expuesto a una clara indefensión, lo que en efecto no sucede en el presente caso.
La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ el fallo de primera instancia en cuanto fue objeto de censura; además, conforme a lo señalado en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se ORDENARÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de enero de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, en relación con el amparo del derecho fundamental de petición invocado por el señor ROSENDO ALMANZA GARCÍA en contra de Colpensiones y la empresa Tax Páramo.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO (En uso de permiso)