ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS/ TESTIMONIO DE MENOR VICTIMA “…el testimonio de la niña compagina con lo que fue narrado por las señoras L.G.R. y D.L.C. en el juicio oral, lo cual significa que la prueba testimonial desde el campo familiar y social tiene coincidencia, pues a pesar de que no les consta a estas testigos la manipulación sexual a la que fue sometida la menor por T. L. en distintas ocasiones, sí dan cuenta de la percepción que de manera directa tuvieron del comportamiento de la ofendida, especialmente, durante el interregno en el que sucedían los hechos, pues ambas detectaron que en ocasiones percibían a la menor angustiada e irritable.
PRUEBA DE REFERENCIA/Entrevistas de los psicólogos y profesionales en la salud DOSIFICACIÓN DE LA PENA/SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. “Ahora, para determinar si esa armonía se mantiene con los demás medios de convicción objeto de aducción por la fiscalía, como en las entrevistas rendidas por los psicólogos y profesionales en la salud que auscultaron a la niña, cuyo interés de la parte acusadora era introducir como prueba de referencia las declaraciones rendidas por la víctima por fuera del juicio oral, tal aspecto debe abordarse de acuerdo a los parámetros signados por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 11 de julio de 2018, radicado Nº 50637, SP2709-2018, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR “…Con lo expuesto por estos deponentes, se constata que con la primera y la última profesional, se practicaron entrevistas a la menor, con las que se acreditó su existencia y el contenido de lo plasmado en los documentos introducidos al juicio; y, con los galenos, se pretendió hacer valer como prueba el contenido de la anamnesis, constituyendo esto prueba de referencia de lo dicho por la niña, lo cual sirve para demostrar los elementos estructurales del tema debatido.
“…Así las cosas, sin mayor discusión, las deponencias vertidas por los cuatro profesionales constituyen prueba de referencia, dado que no aportaron información adicional a la declaración rendida por la menor Y.T.G por fuera del juicio oral, lo que coincide con lo establecido en la Ley 1652 de 2013 en el sentido de que prueba de referencia admisible es la declaración rendida por fuera del juicio oral por una persona que “es menor de dieciocho años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”; no obstante, el juicio de responsabilidad contra T.L. no se edifica exclusivamente en prueba de referencia, pues ello desconocería el canon 381 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la Fiscalía contó con el testimonio directo de la menor como medio de conocimiento de lo sucedido, lo que fue armonizado con el recuento de las plurales versiones que la menor Y.T.G., ofreció antes del juicio oral, para resaltar que las mismas son homogéneas en los aspectos sustanciales.
“Ahora, en cuanto a las críticas formuladas respecto del testimonio de la señora …, psicóloga de la Comisaría de Familia del municipio de Córdoba, en torno a que nada aporta a estas diligencias, es un argumento inflexible que no se compagina con la valoración integral de la prueba, pues si bien es cierto recomendó la valoración psicológica forense, ello no traduce per se que su actividad profesional sea descartada, en la medida que esta psicóloga hace parte de un equipo interdisciplinario de la Comisaria de Familia de Córdoba, conformado junto con la trabajadora social y la comisaria, siendo su papel el de averiguar aspectos familiares, escolares y personales de la menor ofendida, lo que a la postre se hizo, agotando uno de los primeros actos para habilitar la ruta de atención al establecimiento de derechos por parte de la comisaria de familia.
“…La credibilidad de la ofendida no se resquebraja, pues la espontaneidad, naturalidad, reiteración, consistencia y coherencia de su relato, confirma que los hechos existieron y que su autor, sin duda, fue F.T. L., pues con la prueba de la defensa no se desvirtúa que el acusado haya podido tener espacios para estar a solas con la menor, habida cuenta que de acuerdo con el relato rendido por la niña y por su progenitora…, parte del tiempo de horas no escolares lo pasaba en la residencia de F.T.L., incluso, como lo dijo YOLANDA, la menor almorzaba con ellos, por lo que se presentaron interregnos para acceder a la ofendida.
“…Así las cosas, la versión de la menor Y.T.G., no genera incertidumbre respecto del sujeto activo del tipo penal, pues de haber indicado situaciones contrarias a la realidad, esa situación hubiera salido a flote en alguna de las entrevistas de la niña; sin embargo, ello no sucedió, pues las narraciones en sus aspectos trascendentales se mantuvieron incólumes, por lo que no existe evidencia que dé lugar a inferir que se trató de una fantasía, máxime cuando existe una situación que no puede pasarse por alto en el análisis probatorio y que hace referencia a lo dicho por la docente …, cuando indicó que un día iba saliendo de la institución educativa con la niña Y.T.G., y F.T.L., le dijo a la niña que “qué le iba a regalar de cumpleaños”, por lo que al observar a la menor la notó incómoda, con ira, mientras que el acusado se reía; escena que en ese instante no entendió pero que al otro día comprendió cuando la estudiante le contó lo que el procesado le hacía. CITAS: Casación Penal, sentencia del 30 de marzo de 2006, radicado 24468, magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO;
Casación Penal, sentencia del 11 de julio de 2018, radicado Nº 50637, SP2709-2018, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, febrero trece de dos mil diecinueve. Radicado 63001-60-99-021-2016-00106 Acusado F.T.L. Delitos Actos Sexuales Abusivos con Menor de Catorce Años Asunto Apelación Sentencia Absolutoria HORA: 10:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado en Acta No. 019 del 8 de febrero de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia del 31 de agosto de 2018, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, absolvió al señor F.T.L. de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo. 2.
HECHOS La señora LUZ ENID GARCÍA RESTREPO, instauró denuncia en contra del señor F.T.L., su cuñado, debido a que por la información suministrada por una docente de la Institución Educativa “Guayaquil Bajo” de Córdoba, Quindío, donde estudiaba su hija de 9 años de edad, Y.T.G., se enteró que aquel efectuó tocamientos sobre el cuerpo de su descendiente en el año 2014 cuando la niña contaba con 8 años de edad; situación que la menor ratificó comentando, además, que en una ocasión encontrándose en la casa de T.L., a quien consideraba su tío paterno pero que en realidad es su padre biológico, entró a bañarse y al salir de la ducha, el sujeto estaba en toalla, se la quitó y le exhibió su miembro viril; por ello, ella escapó por una ventana del lugar; además, en otras ocasiones, aseguró, cuando se encontraba en casa del denunciado, este aprovechaba y le tocaba sus partes íntimas. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Córdoba, el 7 de febrero de 2017, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, cancelación de la orden, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento. El funcionario, halló ajustada a derecho la aprehensión y procedió a la cancelación de la orden.
La Fiscalía puso en conocimiento del implicado que lo investigaba por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, descrito en el artículo 209 del Código Penal, agravada conforme al numeral 2° del artículo 211 de la misma normativa, debido a la confianza depositada por la menor, dado que el acusado es su familiar, en concurso homogéneo; cargo que el señor F.T.L. no admitió, a quien por petición de la Fiscalía se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía, el 6 de abril de 2017, presentó el escrito de acusación por la misma conducta relacionada en la imputación; audiencia de formulación que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia surtió el 11 de mayo de 2017; despacho judicial que el 13 de julio de 2017 dio curso a la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo dispuso la práctica de las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la Defensa; el 3 y 4 de agosto; 5 y 6 de octubre y 15 de diciembre de 2017, llevó a cabo el juicio oral; el 6 de febrero de 2018, se escucharon las alegaciones de conclusión; y el 12 de febrero, se emitió el sentido del fallo de carácter absolutorio.
El 31 de agosto de 2018, dio curso a la audiencia de lectura del fallo.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Cuarta Penal del Circuito de Armenia, después de relacionar los hechos, el contenido de los medios de prueba recaudados en el juicio y las alegaciones finales, expuso que frente a la materialidad del delito atribuido al señor F.T.L. emerge duda, por cuanto el testimonio de la menor víctima Y.T.G., no fue claro, ya que incurrió en inexactitudes que no permiten brindarle credibilidad, pues si bien fue constante en describir el episodio ocurrido en el baño cuando el acusado presuntamente le exhibió su miembro viril, también lo es, que en cada entrevista varió la descripción sobre cómo sucedió esa escena, ya que en la audiencia de juicio oral refirió que al ver esa situación ingresó a una pieza y se salió por la ventana, mientras que en la versión dada a la fiscalía, dijo que cuando el acusado salió del baño la cogió y se soltó la toalla, la hizo caer al piso, ella se fue corriendo y salió por una ventana; a la psicóloga de la comisaria de familia del municipio de Córdoba, agregó que el presunto abusador la cogió a la fuerza, pero no logró tocarla; en la narración brindada al médico General del Hospital San Roque de Córdoba, proporcionó menos detalles y no refirió que F.T.L. se hubiera quitado la toalla, pero que casi la toca; y, por último, al médico legista le manifestó que el acusado le quitó la toalla, que ella se cayó y se dio cuenta que él estaba desnudo.
Señaló que al analizar las diferentes versiones dadas por la menor sobre un mismo hecho difiere en detalles importantes, por lo que no es lógico que la víctima pueda olvidar esos hechos fácilmente; además, al contrario de los niños abusados no manifestó tener miedo de ir a la casa del supuesto victimario, es más, a pesar de que dijera que este la tocaba y la amenazaba en repetidas ocasiones, ella siempre fue voluntariamente a su vivienda, situación anormal para una niña que ha padecido abusos como los narrados, siendo más sospechosa la actitud cuando los hechos se conocen al día siguiente de que Y.T.G., se enteró que F.T.L., a quien ella consideraba su tío paterno, realmente es su padre biológico.
Afirmó que las pruebas en conjunto no son contundentes para enrostrar responsabilidad penal al acusado, pues existen dudas acerca de si los hechos sucedieron y que no lograron esclarecerse con los testigos DIANA LUCÍA CAMACHO PINZÓN, docente; ÁNGELA VIVIANA URIBE GIRALDO, psicóloga; LUZ ENID GARCÍA RESTREPO, ADRIANA CAROLINA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, BRADY ALEJANDRA ARÉVALO CARDONA y GERMÁN DARÍO LONDOÑO RUIZ, médico, razón por la cual absolvió al acusado F.T.L. de los cargos formulados por la fiscalía.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía, impugnó la sentencia. Asevera que la jueza realizó una indebida valoración de la prueba aportada en el juicio oral, ya que del testimonio rendido por la docente DIANA LUCÍA CAMACHO PINZÓN, se evidencia que es detallado, preciso y sin interés de favorecer a la menor y a la progenitora de esta y, por ende, perjudicar al procesado; sin embargo, no se le otorgó credibilidad, aduciendo una supuesta contradicción con el testimonio rendido por la Comisaria de Familia de Córdoba.
Refirió que a pesar de que la comisaria de familia de Córdoba indicó que no habló con la docente CAMACHO PINZÓN para instaurar la denuncia, no debe restársele credibilidad a esta última, dado que señaló claramente que fue a dicha oficina a plantear el caso de la menor Y.T.G., pero en momento alguno adujo haber entablado conversación directa con la Comisaria; además, dicha funcionaria recibió la denuncia por escrito, la que fue signada por la señora DIANA LUCÍA CAMACHO PINZÓN y como solicitó la reserva de su identidad, se tomó la queja a la progenitora de la menor cuando acudió a la oficina, persona que era conocida por la Comisaria debido a que había solicitado asesoría para la reclamación de alimentos para su hija Y.T.G. en contra del señor F.T.L., ante lo cual ella la direccionó para interponer primero un proceso de investigación de paternidad.
Sostuvo, además, que en la audiencia de juicio oral, la menor declaró sobre los hechos ocurridos con el señor F.T.L., siendo el primer suceso cuando le exhibió el pene, acto que desplegó cuando la víctima se encontraba en el interior de la vivienda de la escuela; y los otros eventos se produjeron en la casa ubicada al frente de la escuela, en los que la ofendida indicó que el acusado le tocaba los senos y la vagina; dejó claro, asimismo, que antes de que se presentara el abuso tenía muy buena relación con el procesado a quien no obstante de ser su tío lo quería como a un padre.
De otra parte, señaló que las contradicciones en que la menor incurrió no son trascendentales para restarle credibilidad en torno a la caída de la toalla y que el señor F.T.L. la tuviera o no, pues lo relevante es que la niña dijo haber visto al acusado desnudo, aunado a que debe tenerse en cuenta que las variaciones en su dicho pueden deberse a los escenarios en los que se presentan las entrevistas y cómo se efectúa el abordaje por los profesionales.
Refirió, que la a quo desestimó las versiones ofrecidas por los diferentes especialistas; además, se indicó que el relato de la menor no está amparado con otras pruebas, no obstante se demostrara que los escenarios narrados como lugares donde ocurrían los hechos existen y que la víctima los frecuentaba. Se estableció, de igual forma, que de parte de la progenitora como de la niña no existe animadversión o ánimo de perjudicar al acusado; por el contrario, todos los testigos refirieron que la relación entre la familia del procesado y de la víctima era buena, como se demuestra en que la señora LUZ ENID GARCÍA RESTREPO no fue quien denunció, pues ello lo hizo la docente de la institución donde la menor estudiaba.
La recurrente, bajo esos argumentos solicitó que el material probatorio se valore en conjunto, pues de esa manera es dable establecer la ocurrencia de la conducta punible como la responsabilidad penal del acusado, dándose paso a la revocatoria de la sentencia apelada y la condena en contra del señor T.L.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, en procura de resolver el disenso signado por la fiscalía, retomará la prueba practicada en desarrollo del juicio oral para valorarla en su conjunto y con sujeción a los parámetros de la sana crítica, en armonía con lo prescrito por los cánones 382 de la Ley 906 de 2004, para establecer, si como lo pregona la funcionaria de primer nivel, la fiscalía no logró desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que obra en favor del señor F.T.L., o si por el contrario, como la fiscalía lo advierte, concurren las exigencias normativas para declarar al acusado penalmente responsable del acontecer investigado.
En ese contexto, como prueba directa de los acontecimientos investigados se aportó el testimonio de la menor Y.T.G., de quien se allegó el registro civil Nº 31428494 y NUIP 1096006415, en el que consta que nació el 21 de agosto de 2006, y cuya deponencia se aportó por la fiscalía en la audiencia del 4 de agosto de 2017, el que fue practicado con restricción de audiencia en salvaguarda de sus intereses superiores; estadio en el cual la niña, sobre los hechos, indicó que vive en una finca del municipio de Córdoba, Quindío, ubicada cerca de la escuela donde estudia, en la que reside F.T.L., porque es su cuidador, quien además tiene una casa al frente de dicha institución educativa.
La menor afirmó que identificaba al acusado como su tío paterno, pero por una revelación de su progenitora se enteró que es su padre biológico, siendo inicialmente su relación con este de cariño ya que él también la llevaba al culto; que le gustaba frecuentar la casa de F.T.L., porque sus primas también residían allí; por ello, un día cuando tenía entre 7 u 8 años le pidió permiso al procesado para bañarse en la escuela y salir al culto más rápido, cuando vio a T.L. sin la toalla y ropa interior con el pene parado del que le salía una cosa blanca, motivo por el que entró rápidamente a un cuarto, se vistió y salió por la ventana.
Indicó que se presentó un segundo evento, cuando ella fue a comprar dulces y él le tocó las partes íntimas por debajo de la ropa, mientras que YOLANDA, la esposa de este, se fue hacer el almuerzo, pues la cogió de la mano y le dijo que si no se dejaba le pasarían cosas malas, situación que se repitió en varias ocasiones cuando ella estaba en 3º o 4º de primaria, presentándose el último tocamiento el día del cumpleaños de F., ya que fue a la casa de este y YOLANDA se fue, instante en el que él la cogió y empezó a moverse, por debajo de la ropa le manoseó los senos y la vagina y le refería que si decía algo todo el mundo la iba a rechazar por haber sido tocada; además, un día le introdujo los dedos en la vagina, lo que le dolió, precisando que esos hechos se los contó inicialmente a una señora de la vereda que vivía al frente de su casa y al día siguiente del cumpleaños del procesado, le relató a su profesora todo lo que le sucedía con su familiar.
La Fiscalía, con el propósito de demostrar la existencia y el contenido de las versiones que la menor Y.T.G., rindió durante la fase de investigación, aportó en el juicio la declaración de la docente DIANA LUCÍA CAMACHO PINZÓN, quien sostuvo que la niña a principios del mes de abril de 2017 la buscó y le manifestó que F.T.L., ya no era su tío, sino su padre, y le tocaba las partes íntimas como la vagina, la cola y los senos; y, al indagarle en dónde sucedían esos hechos, la menor le dijo que cuando estaba en el cuarto en la casa de él, le metía la mano por la ropa interior y ella estaba muy triste al enterarse que él era su papá; además, la amenazaba; por ello, no le había dicho a su progenitora, pero que a doña “ALBA” y a una prima suya les mencionó lo vivido, pero la última no le creyó y le dijo que su padre era un hombre que iba a la iglesia.
Manifestó a su vez, que fue testiga directa del comportamiento de la menor cuando le contaba la situación, percibiéndola angustiada y temblorosa; asimismo, buscaba su compañía como protección; además, entendió la conducta de la niña cuando el señor F. un día a la salida de la escuela le dijo a la niña que “qué le iba a regalar de cumpleaños”, momento en el que Y.T.G., quien estaba en su compañía, lo miraba asustada y se notaba incomoda y disgustada, evento que se presentó un día antes de la confesión de la menor; además, hubo un tiempo en que la estudiante era irritable y todo le molestaba, recordando asimismo, que el día en que se entrevistó con la niña acudió al pueblo en horas de la tarde y habló con la mamá de esta sobre los hechos.
La señora LUZ ENID GARCÍA RESTREPO, progenitora de Y.T.G., por su parte, señaló que DIANA LUCÍA CAMACHO, profesora de la escuela rural “Guayaquil Bajo”, le comentó que la niña le había confesado que F.T.L. le tocaba su cuerpo y que no lo había revelado porque él la había amenazado, no obstante, decidió hablar cuando se enteró que F. era su padre biológico y no su tío; que ella le reveló a su hija que el acusado era su progenitor porque ella pretendía pedirle una cuota alimentaria y primero debía discutirse la paternidad, quedando el lazo de consanguinidad al descubierto.
La deponente, señaló a su vez, que enterada de la situación procedió a hablar con Y.T.G., quien para ese momento tenía 9 años, y le narró que un día se fue a bañar y F. la intentó coger a las malas, le quitó la toalla, pero ella logró correr, vestirse y salir por una ventana; y, otras veces, le tocaba sus partes íntimas; que las relaciones entre ella y el acusado siempre fueron buenas; además, la menor le tenía confianza, ya que iba a la escuela a jugar con sus primas A.V.T. y M.Y.T., hijas de F.; finalmente, añadió, que en ocasiones observó a la menor angustiada, pero pensó que era por problemas que tenía con una niña de la escuela.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 30 de marzo de 2006, radicado 24468, con ponencia del magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO, frente a la apreciación probatoria, del testimonio de un niño, precisó: “De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad.
Una connotada tratadista en la materia, ha señalado en sus estudios lo siguiente: “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos.
Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o pueden emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.
Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.
Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo. Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso.
También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas, puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros.
Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias.
Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas.
Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar.
(…) La Corte Constitucional, en la referida sentencia T-554/03, en relación con los medios de prueba que normalmente se presentan en este tipo de delitos adujo: “Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima.
Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente.
No le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, aún más en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo ‘normal’ el ejercicio de la violencia sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie de ‘derecho’ sobre el cuerpo del menor”. De acuerdo con lo anterior, el testimonio de la niña compagina con lo que fue narrado por las señoras LUZ ENID GARCÍA RESTREPO y DIANA LUCÍA CAMACHO en el juicio oral, lo cual significa que la prueba testimonial desde el campo familiar y social tiene coincidencia, pues a pesar de que no les consta a estas testigos la manipulación sexual a la que fue sometida la menor por T.L. en distintas ocasiones, sí dan cuenta de la percepción que de manera directa tuvieron del comportamiento de la ofendida, especialmente, durante el interregno en el que sucedían los hechos, pues ambas detectaron que en ocasiones percibían a la menor angustiada e irritable.
Ahora, para determinar si esa armonía se mantiene con los demás medios de convicción objeto de aducción por la fiscalía, como en las entrevistas rendidas por los psicólogos y profesionales en la salud que auscultaron a la niña, cuyo interés de la parte acusadora era introducir como prueba de referencia las declaraciones rendidas por la víctima por fuera del juicio oral, tal aspecto debe abordarse de acuerdo a los parámetros signados por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 11 de julio de 2018, radicado Nº 50637, SP2709-2018, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, en la que sobre la temática, precisó: “… A la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, en la decisión CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056, se hizo hincapié en la necesidad de proteger los derechos de los niños que figuran como víctimas de delitos, especialmente cuando se trata de abuso sexual y otras conductas graves.
En esa oportunidad se dejó sentado que las reglas generales sobre prueba testimonial deben ser flexibilizadas en orden a proteger el interés superior del menor, lo que se traduce en la posibilidad de incorporar como prueba sus declaraciones anteriores, así el niño comparezca al juicio oral. Se dijo: En la Ley 906 de 2004, la regla general es que los testigos deben comparecer al juicio oral para ser sometidos a interrogatorio cruzado (Arts. 391 y siguientes).
De esta manera se garantizan los derechos de contradicción y confrontación, así como los principios de concentración e inmediación. Para facilitar el desarrollo del interrogatorio, este ordenamiento permite utilizar las declaraciones anteriores para refrescar la memoria del testigo (Arts. 392, 399 y 417), y en pro de dotar a las partes de herramientas efectivas para ejercer la confrontación, faculta su uso para impugnar la credibilidad de los declarantes (Arts. 347, 393 y 403 ídem).
Igualmente, permite el uso de las declaraciones anteriores, a título de prueba de referencia, bajo las reglas indicadas en los numerales precedentes. Así, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.
Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral. (…) La anterior doctrina fue consolidada por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014, donde, de nuevo, hizo un completo recorrido por los tratados internacionales y las normas internas que consagran la obligación del Estado de Proteger a los niños en el contexto del proceso penal, principalmente cuando han sido víctimas de abuso sexual.
Al analizar la constitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1652 de 2013, la Corte resaltó la obligación de considerar el principio pro infans en las decisiones que deben tomar los funcionarios judiciales y la obligación de brindar el mayor nivel de protección posible a los menores víctimas de abuso sexual; dijo: (…) Acorde con algunos de los matices de los derechos de las víctimas brevemente reseñados, donde se recalca la preponderancia no sólo del acceso efectivo a la administración de justicia, sino de la salvaguarda de la dignidad humana para prevenir la revictimización, y en consonancia con el interés superior de los menores de edad, como quedo visto, constitucionalmente y legalmente se ha recalcado la importancia de adoptar medidas dentro del proceso penal que no afecten a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, en particular aquellas afligidas por execrables conductas de carácter sexual.
(…) En este orden de ideas, consideró ajustado a la Constitución Política lo establecido en los tres primeros artículos de la Ley 1652 de 2013, donde se regula la forma como debe tomarse la entrevista a los menores y se dispone que las versiones entregadas por éstos por fuera del juicio oral pueden ser admitidas como prueba de referencia, con lo que se evita su presencia en la fase de juzgamiento y, con ello, que el trámite procesal se convierta en otro escenario de victimización….” “… A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. (…) Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario…” Por manera que, el primer encuentro de la niña Y.T.G., fue el 8 de abril de 2017, con la señora ÁNGELA VIVIANA URIBE GIRALDO, psicóloga de la Comisaría de Familia del municipio de Córdoba, cuando la menor tenía 9 años de edad, la entrevista practicada por esta profesional y la cual se introdujo al juicio como complemento de su testimonio, tuvo como finalidad activar la ruta de atención por parte de la Comisaria de Familia en torno a un posible caso de abuso sexual, motivo por el cual indagó a la menor sobre aspectos como su círculo familiar y educativo.
Luego, se abordó el hecho sexual frente al cual la niña indicó que su tío o presunto padre biológico la tocaba continuamente; la primera vez, ocurrió en la casa de este cuando ella salió del baño envuelta en la toalla, él la llamó a la pieza y cuando fue estaba en toalla y se la quitó exhibiéndole su miembro viril, razón por la que ella salió corriendo a un cuarto, se vistió y salió por la ventana.
Indicó, que en las otras oportunidades la manoseaba en su parte íntima y la amenazaba; y, la última vez que el agresor la acarició fue dos días antes del cumpleaños de este el 5 de abril de 2017 y ese mismo día cuando ella iba con su maestra este le preguntó que qué le iba a dar, aspecto que a la menor le molestó. La testigo, señaló que culminado el encuentro, recomendó una valoración psicológica forense, aspecto que quedó contemplado en la evaluación realizada.
La segunda intervención fue con el señor GERMÁN DARÍO LONDOÑO RUIZ, quien laboró como médico en el Hospital San Jorge del municipio de Córdoba. Indicó que el 8 de abril de 2016 realizó una valoración física a la menor Y.T.G., de 9 años de edad, por solicitud de la comisaria del Municipio de Córdoba, luego de obtener el consentimiento informado de la progenitora con el formato de Medicina Legal, indagó a la paciente por lo sucedido quedando consignado en la anamnesis que la niña contó que cuando tenía 8 años fue a bañarse a la casa de F.T.L. y al salir en toalla este la llamó y estaba sin ropa con el pene parado y le salía una cosa blanca, pero no la tocó; indicó asimismo, que otras veces le ha introducido los dedos en la vagina y le duele; la amenaza diciéndole que si no hacia el amor se iba a arrepentir, ocurriendo el último episodio hacía 5 días.
En el examen físico, no encontró signos de violencia, desgarros a nivel de la vagina o del himen, por ello recomendó se realizara reconocimiento por medicina legal. A su turno, el señor JULIO CÉSAR MENDOZA SALAZAR, médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, afirmó haber valorado a la menor Y.T.G., de 9 años de edad, el 28 de abril de 2016, luego de obtener el consentimiento informado de la progenitora; se orientó a la niña de los procedimientos que se realizarían, invitándolas a decir la verdad y no quedarse callada, luego de lo cual la paciente manifestó que se enteró que su padre no lo era y que a quien conocía como el tío paterno llamado F.T.L. era su papá; que a quien primero le comentó sobre los sucesos fue a una profesora y, luego, a su progenitora; que los hechos de tocamientos fueron en varias oportunidades, registrándose el último en abril de 2016.
Refirió que en una oportunidad iba a ir al culto con el citado ciudadano, se fue a bañar a la casa de este y cuando salió él le quitó la toalla, ella se cayó y vio que el hombre estaba sin calzoncillos y del pene le salía una cosa blanca, ante lo cual ella se levantó corriendo se fue para otro cuarto se vistió y salió; en otra oportunidad, cuando iba a comprar dulces, él la encerraba y le tocaba sus senos y su parte íntima, le mostraba el miembro y se lo sobaba por detrás; en otra oportunidad le introducía los dedos por la vagina y le dolía, advirtiéndole que si no se dejaba se arrepentiría toda la vida, siendo enfática en aseverar que F.T.L. era el autor de dichos actos.
El galeno, indicó que en el examen físico se halló su zona genital normal, clítoris sin alteraciones; circunstancias que quedaron registradas en el informe pericial de clínica forense DSQ-DROCC-02332-2016, introducido a través de su testimonio. La tercera interacción de la menor fue con la señora ADRIANA CAROLINA RODRÍGUEZ, psicóloga forense, quien indicó que se ha capacitado en abordaje a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales.
En la audiencia de juicio oral, reconoció la entrevista forense suscrita por ella el 30 de junio de 2016, admitida como prueba por la funcionaria judicial. Señaló que en el encuentro con la menor Y.T.G., utilizó el protocolo SATAC semi-estructurado de carácter forense, en el que cada letra tiene un significado: S = simpatía; A = autonomía;
T = tocamientos; A = abuso; y, C = cierre, teniendo como fin obtener la mayor información descriptiva que se pueda o en detalle de lo que la menor pueda recordar sobre los hechos, por lo que luego de establecer la alianza terapéutica con la infante, esta indicó que era una niña feliz, pero que ya no tanto porque habían problemas en la familia, toda vez que se enteró que a la persona que había reconocido como el tío ya no lo era, sino que era su padre, quien desde hace un tiempo le venía haciendo tocamientos de tipo sexual, por lo que al enterarse de la situación le comentó a una profesora.
Informó que la niña identificó a F.T.L. como la persona que le palpaba las partes íntimas, le metía los dedos en la vagina y le decía “mamacita rica espero que esto nunca se acabe”, le rastrillaba “el coso” en el rabo, a veces le decía que le tocara el miembro y le refería “mire esta rico”, le besaba los pezones, se los mordía; que en alguna ocasión le vio a este su pene y fue cuando se soltó la toalla dejándola caer al piso, por lo que alcanzó a correr y salió por la ventana, hechos que ocurrían en la escuela “Guayaquil Bajo” del municipio de Córdoba, donde residía su familiar y en la casa que también tenía y quedaba más abajo de la institución. Afirmó, a su vez, que la niña no recordaba fechas, pero precisó haberle contado los hechos a una de sus primas de nombre MARLY, quien no le creyó aludiendo que su padre no era capaz de hacer esas cosas, ya que era cristiano; igualmente, una señora llamada ALBA, quien una vez la vio salir asustada le preguntó qué pasaba y ella le relató los sucesos.
Refirió que en el reconocimiento de la anatomía, la menor conoció el cuerpo de niño, de un hombre, una niña y una mujer; además, efectuó preguntas directas para aclarar las dudas surgidas del relato. Aseguró que la menor fue colaboradora, se expresó de manera clara, entendible, espontánea y estuvo tranquila, la profesional aportó como complemento de su testimonio el DVD contentivo de la entrevista efectuada, la cual se proyectó en la audiencia, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1652 de 2013 que en su artículo 2º establece que la entrevista forense de niños, debe ser “grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004”, que, a su turno, dispone que en las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación o la Policía Judicial serán registradas y reproducidas “mediante cualquier medio técnico que garantice su fidelidad, genuinidad u originalidad”.
Con lo expuesto por estos deponentes, se constata que con la primera y la última profesional, se practicaron entrevistas a la menor, con las que se acreditó su existencia y el contenido de lo plasmado en los documentos introducidos al juicio; y, con los galenos, se pretendió hacer valer como prueba el contenido de la anamnesis, constituyendo esto prueba de referencia de lo dicho por la niña, lo cual sirve para demostrar los elementos estructurales del tema debatido.
En ese contexto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 11 de julio de 2018, radicado Nº 50637, SP2709-2018, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, refirió: “se entiende que el tema de prueba está integrado por los hechos que deben probarse, según el contenido de la acusación y las eventuales alternativas fácticas que proponga la defensa, y medio de prueba es el que se utiliza para hacer dicha demostración, la Sala abordará esta temática con el fin de precisar cuándo una declaración puede tenerse como objeto específico de prueba y en qué eventos constituye medio de prueba, lo que resulta determinante para decidir si se trata o no de prueba de referencia. Esta diferencia entre tema de prueba y medio de prueba es determinante en materia de prueba de referencia, porque cuando la declaración anterior es parte del tema de prueba, es admisible el documento que la contenga y/o la declaración de la persona que la percibió directa y personalmente.
Lo fundamental es que en estos casos no se afecta el derecho a la confrontación porque, a manera de ejemplo, la contraparte podrá utilizar todos los medios de impugnación frente al testigo que tuvo conocimiento «personal y directo» de aquello que constituye objeto de prueba: el falso testimonio, la declaración injuriante, etcétera…” Así las cosas, sin mayor discusión, las deponencias vertidas por los cuatro profesionales constituyen prueba de referencia, dado que no aportaron información adicional a la declaración rendida por la menor Y.T.G por fuera del juicio oral, lo que coincide con lo establecido en la Ley 1652 de 2013 en el sentido de que prueba de referencia admisible es la declaración rendida por fuera del juicio oral por una persona que “es menor de dieciocho años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”; no obstante, el juicio de responsabilidad contra T.L. no se edifica exclusivamente en prueba de referencia, pues ello desconocería el canon 381 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la Fiscalía contó con el testimonio directo de la menor como medio de conocimiento de lo sucedido, lo que fue armonizado con el recuento de las plurales versiones que la menor Y.T.G., ofreció antes del juicio oral, para resaltar que las mismas son homogéneas en los aspectos sustanciales.
Ahora, en cuanto a las críticas formuladas respecto del testimonio de la señora ÁNGELA VIVIANA URIBE GIRALDO, psicóloga de la Comisaría de Familia del municipio de Córdoba, en torno a que nada aporta a estas diligencias, es un argumento inflexible que no se compagina con la valoración integral de la prueba, pues si bien es cierto recomendó la valoración psicológica forense, ello no traduce per se que su actividad profesional sea descartada, en la medida que esta psicóloga hace parte de un equipo interdisciplinario de la Comisaria de Familia de Córdoba, conformado junto con la trabajadora social y la comisaria, siendo su papel el de averiguar aspectos familiares, escolares y personales de la menor ofendida, lo que a la postre se hizo, agotando uno de los primeros actos para habilitar la ruta de atención al establecimiento de derechos por parte de la comisaria de familia.
Por manera que, no se evidencia la presunta desnaturalización del hecho porque la menor Y.T.G., hubiese narrado que en el episodio descrito cuando se fue a bañar en la casa de F.T.L. y al salir del baño este la llamó para exhibírsele desnudo, pues en unas entrevistas refirió que se cayó y en otras no hizo alusión a ese aspecto, omisión que no cuenta con la virtualidad de desechar de suyo lo descrito por la niña, ya que son aspectos que pueden estar o no en la memoria de la menor en el momento de la entrevista, siendo lo realmente relevante que la víctima Y.T.G., fue incisiva en que cuando salió de la ducha se encontraba en la casa de T.L. porque iban a ir al culto; circunstancia ratificada por YOLANDA ZABALA, cónyuge del incriminado, al señalar que solo una vez le prestaron el baño a la menor, coincidiendo ese escenario con el relacionado por la ofendida, instante que el acusado aprovechó para exhibirse desnudo a la niña de 8 años de edad, situación que la llevó a escapar de la vivienda.
Es razonable, que F.T.L. por razón del vínculo de confianza y consanguinidad entre la menor y su familia, aprovechara la visita que esta hizo en procura de utilizar el baño, para dar inicio a los actos reprochables, quedando descartado desde esta perspectiva la afirmación de la señora YOLANDA ZABALA, referida a que ella también se hallaba en la residencia en ese momento en que Y.T.G., se duchaba, pues dentro de su crónica en el juicio oral lo razonable es que hubiera argumentado algún aspecto en torno a la partida abrupta de la menor de la residencia; por el contrario, fue lacónica en esa manifestación, no ahondó en ningún detalle respecto de tal día; por ello, se puede concluir que el testimonio de la víctima no va más allá de lo realmente percibido y experimentado.
Ahora, en torno a los otros escenarios descritos por Y.T.G., relacionados con los tocamientos a los que F.T.L. la sometió, manoseándole sus partes íntimas como senos, vagina y cola, haciéndole manifestaciones sugestivas, nos llevan a inferir que la víctima hizo relación a circunstancias de modo y lugar, pues si bien no fue concreta en fechas, sí refirió que esos sucesos acaecieron en varias oportunidades, siendo determinante en señalar que el acusado aprovechaba cuando ella salía a comprar dulces o se encontraba en la escuela en donde él residía como cuidador; sitio al que acudía también en horas no escolares para jugar con sus primas, o la casa que también era del victimario, ubicada al frente de la institución, para tomarla y por dentro de la ropa, frotarle con las manos sus zonas privadas, para a continuación amenazarla para que no contara lo sucedido; no obstante, ella dio cuenta de lo ocurrido a una de sus primas, quien no le creyó, y a una vecina llamada MARÍA HELENA, quien le sugirió que le dijera a su progenitora, pero no lo hizo, siendo el detonante el hecho de que LUZ ENID GARCÍA le revelara que su padre biológico era F.T.L. y no EDILBERTO TAPASCO LOAIZA, para que la menor exteriorizara sus vivencias negativas; por ello, al día siguiente de la confesión buscó a la docente de la escuela Guayaquil Bajo de Córdoba y le contó sobre el abuso.
La credibilidad de la ofendida no se resquebraja, pues la espontaneidad, naturalidad, reiteración, consistencia y coherencia de su relato, confirma que los hechos existieron y que su autor, sin duda, fue F.T.L., pues con la prueba de la defensa no se desvirtúa que el acusado haya podido tener espacios para estar a solas con la menor, habida cuenta que de acuerdo con el relato rendido por la niña y por su progenitora LUZ ENID GARCÍA, parte del tiempo de horas no escolares lo pasaba en la residencia de T.L., incluso, como lo dijo YOLANDA, la menor almorzaba con ellos, por lo que se presentaron interregnos para acceder a la ofendida.
Ahora, las atestaciones de las hermanas LEYDI MARIANA y ANGIE VIVIANA TAPASCO ZABALA, hijas del acusado, son poco creíbles, pues de un lado, su interés fue notorio para favorecer al procesado al señalar que su progenitor laboraba en fincas en horas del día, por lo que cuando Y.T.G., iba a jugar él no estaba en la casa; sin embargo, siendo este un aspecto tan relevante no fue enunciado por YOLANDA ZABALA, en la medida que no refirió que su cónyuge se la pasara fuera del hogar laborando; además, la testigo LEYDI MARIANA T. L., indicó que su familia vivía en la escuela de Guayaquil Bajo desde el año 2012 pero que ella solo estuvo un año allá, por lo que de manera alguna le pueden constar los horarios en que su padre estaba en la vivienda.
Así las cosas, la versión de la menor Y.T.G., no genera incertidumbre respecto del sujeto activo del tipo penal, pues de haber indicado situaciones contrarias a la realidad, esa situación hubiera salido a flote en alguna de las entrevistas de la niña; sin embargo, ello no sucedió, pues las narraciones en sus aspectos trascendentales se mantuvieron incólumes, por lo que no existe evidencia que dé lugar a inferir que se trató de una fantasía, máxime cuando existe una situación que no puede pasarse por alto en el análisis probatorio y que hace referencia a lo dicho por la docente DIANA LUCÍA CAMACHO PINZÓN, cuando indicó que un día iba saliendo de la institución educativa con la niña Y.T.G., y F.T.L., le dijo a la niña que “qué le iba a regalar de cumpleaños”, por lo que al observar a la menor la notó incómoda, con ira, mientras que el acusado se reía; escena que en ese instante no entendió pero que al otro día comprendió cuando la estudiante le contó lo que el procesado le hacía. Esta situación es de relevancia porque la menor la referenció en la valoración psicológica realizada por ÁNGELA VIVIANA URIBE GIRALDO, el 8 de abril de 2016, lo que le otorga mayor credibilidad.
De otro lado, en torno a la duda planteada por la jueza en el sentido que los dichos de la menor hacen parte de una posible retaliación en contra de F.T. L., debido a la revelación efectuada por su progenitora LUZ ENID GARCÍA, en cuanto que él era su padre biológico y pretendía pelear su custodia en un eventual proceso de impugnación de paternidad, carece de la entidad que la juzgadora le entrega, pues nada de irracional o suspicaz se percibe porque la menor en las diferentes sesiones con los profesionales de la salud y psicología iniciara su exposición haciendo mención al hecho de que F.T.L. es su padre biológico a quien antes conocía como su tío paterno, toda vez que es natural que un descubrimiento de tal naturaleza impacte en la psiquis de cualquier persona, con mayor razón en tratándose de una menor de 9 años de edad, quien su círculo social y familiar lo compartía con el agresor sexual.
Ahora, no puede considerarse que las manifestaciones de la niña sean producto de una represalia por la aludida situación; por el contrario, de acuerdo con los aspectos que fueron dilucidados durante el juicio a través de los testimonios de Y.T.G., LUZ ENID GARCÍA y YOLANDA ZABALA, se establece que las relaciones familiares entre los sujetos pasivo y activo del hecho, eran cordiales y de confianza al pertenecer a la misma familia, pues en sus deponencias no advirtieron tener impases antes del acontecer investigado; ni siquiera los vínculos fluctuaron entre YOLANDA ZABALA y LUZ ENID GARCÍA cuando la primera se enteró de la relación sostenida por su esposo F.T.L. con la segunda, de la cual nació la menor Y.T.G., en la medida que de acuerdo con lo dicho por YOLANDA las relaciones continuaron sin ningún tipo de rencor, tanto así que era ella quien le daba los almuerzos a la menor y permitía que fuera recurrentemente a su casa ubicada en la escuela para jugar con sus hijas; hecho que explica por qué la ofendida acudía a la vivienda de los TAPASCO a pesar de haber sido vulnerada su integridad sexual.
No existe motivo para considerar que lo afirmado por la menor sea producto de manipulación, ideación o venganza, como la a quo lo supone, toda vez que la niña fue clara en señalar que los hechos se presentaron en varias oportunidades cuando ella tenía entre 7 y 8 años y cursaba 3 o 4 de primaria, es decir, que las conductas lascivas no se redujeron a una oportunidad; por el contrario se presentaban cuando el acusado tenía momentos a solas con la víctima aprovechándose precisamente de la condición de familiar paterno con la que difícilmente se ponía en entredicho alguna actitud obscena, tanto así, que la misma madre de la menor se mostró sorprendida ante la revelación efectuada por la docente DIANA LUCÍA CAMACHO PINZÓN acerca de lo narrado por la menor, por lo que el suceso que generó el distanciamiento entre las familias fue el ocurrido a la niña, y por contraste, los medios de demostración aportados al juicio, niegan la tesis en el sentido de que lo pretendido sea perjudicar al procesado injustificadamente, atribuyéndole la comisión de conductas punibles.
El hecho de que los señores GERMÁN DARÍO LONDOÑO RUIZ y JULIO CÉSAR MENDOZA SALAZAR médicos, el primero, del Hospital San Roque del Municipio de Córdoba y, el segundo, profesional especializado forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, señalaran que el himen de la víctima no tiene lesiones, no es un hecho determinante que permita inferir que el abuso no existió, pues es lógico, como suele ocurrir, que de la ejecución de la conducta punible investigada solo sea testigo directo la víctima, como en este caso, toda vez que este tipo de actos se despliegan por el sujeto activo de manera sigilosa, máxime, como ocurrió en este evento, cuando su ejecutor es el tío paterno de la niña, lo que le imponía la realización clandestina de los actos para no ser expuesto ante su familia, y por tratarse de tocamientos no dejan ningún tipo de huella en el cuerpo; de ahí que se explique la conclusión de los profesionales de la salud; sin embargo, la existencia de las conductas punibles se demuestra con otros medios de prueba recaudados en el juicio oral.
Ahora, respecto a la incertidumbre planteada por la jueza con relación a quién formuló la denuncia sobre los hechos objeto de investigación, tenemos que mientras que la docente de la escuela Guayaquil Bajo, DIANA LUCÍA CAMACHO PINZÓN, indicó que fue ella quien acudió a la comisaría de familia de Córdoba, luego de hablar con la progenitora de Y.T.G.; la señora CLAUDIA ZULEMA CERVANTES RINCÓN, comisaria de familia, señaló que no atendió a la referida profesora, pero que recibió el escrito de denuncia signado por ella, en el cual la señora CAMACHO PINZÓN fue reiterativa en la prudencia para la utilización de su nombre a fin de evitar amenazas, no tienen relevancia, pues son aspectos meramente administrativos que no permean la veracidad del suceso ni desdibujan la conducta punible enrostrada al acusado; además, cronológicamente quedó establecido que la profesora DIANA LUCÍA CAMACHO PINZÓN fue quien, dio a conocer por medio de un escrito los presuntos abusos sexuales de los que la menor Y.T.G., era víctima; sin embargo, al solicitar la reserva de su identidad, la Comisaria de Familia llamó y tomó la denuncia a la señora LUZ ENID GARCÍA, siendo ese el documento enviado a la fiscalía. Así las cosas, los elementos aportados en los testimonios de cargo como de descargo, brindan resultados significativos que demuestran que el acusado contó con la oportunidad de ejecutar la conducta enrostrada.
La Sala, atendiendo lo señalado en precedencia, REVOCARÁ la sentencia absolutoria proferida en primera instancia, para en su lugar, CONDENAR al señor F.T.L. por la conducta punible de Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, en detrimento del bien jurídico de la integridad y formación sexuales de la menor Y.T.G., pues se demostró que el acusado tenía una posición especial frente a su víctima por ser su tío paterno; circunstancia que llevó a la niña a depositar en el su confianza, teniendo el acusado la capacidad de comprender lo injusto de su comportamiento y en tal medida le era exigible una conducta distinta.
DOSIFICACIÓN DE LA PENA. La conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, a tenor de lo previsto en el artículo 209 del Código Penal, contempla una pena de prisión que oscila entre 9 y 13 años, esto es, de 108 a 156 meses. Por virtud de la concurrencia de la circunstancia de agravación descrita en el numeral 2° del canon 211 del Estatuto Penal, consistente en que "el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza", toda vez que se demostró que el acusado F.T.L. es el tío paterno de la víctima -la menor Y.T.G.-; sanción que se incrementará de una tercera parte a la mitad, quedando el ámbito punitivo de 144 a 234 meses de prisión. Los cuartos de movilidad se determinan de la siguiente manera: • Cuarto Mínimo: Entre 144 y 166 meses 15 días • Cuartos Medios: Entre 166 meses 16 días y 211 meses 15 días • Cuarto Máximo: Entre 211 meses 16 días y 234 meses.
Teniendo en cuenta que en este caso no concurren en el acusado F.T.L. circunstancias de menor o mayor punibilidad, la sanción habrá de imponerse dentro del cuarto mínimo, es decir, entre 144 y 166 meses 15 días de prisión. Ponderando los criterios a los que alude el inciso 3° del artículo 61 del Estatuto Penal, se considera adecuado fijar la sanción en el mínimo imponible, esto es, 144 meses de prisión; guarismo que se incrementa en 6 meses por virtud del concurso homogéneo, como quiera que se demostró que los actos sexuales fueron cometidos en más de una oportunidad, para un total de 150 meses de prisión; por el mismo lapso se fija la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. El artículo 199 de la ley 1098 de 2006, prescribe: "BENEFICIOS y MECANISM0S SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: “…4.
No procederá el subrogado penal de suspensión condicional de la Ejecución de la pena. Contemplado en el artículo 63 del Código Penal". En ese orden de ideas, por expresa prohibición legal que tiene como fundamento constitucional el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, no es viable conceder a favor del procesado F.T.L. el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón del mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria proferida el 31 de agosto de 2018 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia a favor del señor F.T. L., para en su lugar, proferir fallo condenatorio en su contra.
SEGUNDO: CONDENAR a F.T.L., identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.403.576, a la pena principal de 150 MESES DE PRISIÓN, como responsable, en calidad de autor, de la conducta punible de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, agotados en detrimento de la libertad, integridad y formación sexuales de la menor Y.T.G.
TERCERO: CONDENAR a F.T.L. a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la sanción principal; además, NEGAR al condenado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por expresa prohibición legal.
CUARTO: Esta Decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PRIETO