SENTENCIA ABSOLUTORIA EN TENTATIVA DE HOMICIDIO/VALORACIÓN DE DECLARACIÓN ANTERIOR CUANDO SE RETRACTA O CAMBIA SU VERSIÓN EN JUICIO ORAL/Debe ser incorporada a través de lectura/Técnica. “…De acuerdo con lo anterior, es notorio que la fiscalía no siguió la técnica prevista para que pudiera analizarse en conjunto la entrevista rendida en otrora por el señor V. A. G. R., dado que la parte interesada en aportar la misma solo se limitó a que el testigo reconociera como suya la firma estampada en el documento, pero no indagó sobre los elementos fácticos aducidos por él y, en todo caso, no dio lectura al elemento para tener como fin despejar cualquier motivo de duda que la Fiscalía pudiera afrontar de cara a la renuencia del testigo, limitándose a suponer que la razón de la retractación era producto de una presunta presión ejercida por… por estar privado de la libertad con el ciudadano …en el mismo centro de reclusión; aspecto que también quedó en meras especulaciones.
“Por manera que, los variados aspectos del acontecer constitutivo de la génesis del proceso penal que demostrarían la responsabilidad del enjuiciado no resultan cabalmente acreditados, pues la información probatoria ponderada en conjunto no permite conseguir la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena, ya que no se logró por la fiscalía radicar en cabeza del señor …, sin lugar a incertidumbre, su responsabilidad directa o indirecta, pues la apreciación de los testimonios lo ubican en un escenario distinto al del lugar de los hechos…” “Ante los planteamientos descritos, como la actuación no cuenta con los medios probatorios necesarios para predicar más allá de toda duda la responsabilidad penal del señor …, pues el análisis armónico de la prueba recaudada solo permite aludir a una serie de hipótesis de lo que pudo haber ocurrido; esas deducciones no es dable constatarlas de manera inequívoca, esto es, con apego al conocimiento más allá de toda duda que el inciso 1º del canon 381 de la Ley 906 de 2004 reclama, para afirmar la concurrencia de los supuestos descritos en dicha regla.
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E INDUBIO PRO REO “…del hecho de que la carga de la prueba le corresponda al órgano de persecución penal, se deriva el principio universal de presunción de inocencia al que refiere el canon 29 de la Carta Política, consagrado además en el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, sumándose a ello, que toda decisión condenatoria requiere el conocimiento más allá de toda duda en torno a la existencia de la conducta punible como de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, con la precisión de que la misma no podrá basarse exclusivamente en pruebas de referencia. “Esto, para indicar que un fallo sancionatorio debe ser el producto de una buena investigación y de una adecuada actividad probatoria, a través de la cual se desvirtuará la referida presunción de inocencia. De ahí que cuando no se logra el conocimiento reseñado, corresponde resolver en torno a la duda o principio de in dubio pro reo.
Si ese conocimiento ineludible, irrebatible y claro, no concurre en consonancia con el acervo probatorio allegado a la actuación, la decisión no puede ser de otra naturaleza que absolutoria, salvaguardando la mencionada presunción de inocencia. Este es uno de esos eventos. CITAS: C-744 de 2001; Casación Penal, sentencia del 11 de julio de 2018, radicado Nº 50637, SP2709-2018, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, febrero veintiocho de dos mil diecinueve.
Radicado 6359-4610-64522-2010-80304 Acusado M. DE J.C.R. Delito Homicidio en la modalidad de tentativa Asunto Apelación sentencia absolutoria H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 025 de febrero 25 de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia del 12 de diciembre de 2017, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, absolvió al señor M. DE J.C.R. por la conducta punible de homicidio en la modalidad de tentativa. 2.
HECHOS El día 24 de septiembre del 2010, cuando promediaban las 22.00 horas de la noche, la central de radio de la Policía Nacional informó que al hospital Sagrado Corazón de Jesús del municipio de Quimbaya, Quindío, había ingresado una persona lesionada, razón por la cual los funcionarios de la policía judicial se trasladaron a dicho centro asistencial donde identificaron al afectado como CARLOS ANDRÉS MESA TORO, quien según el parte médico presentaba tres orificios producidos por arma de fuego; uno, en el mentón, otro, en el lado derecho del cuello; y, el restante, en la espalda, lado derecho.
Dada la gravedad de las heridas, la víctima fue trasladada al hospital San Juan de Dios de Armenia. El señor CARLOS ANDRÉS MESA TORO, posterior a los hechos, señaló que quien le había disparado era una hombre alto, que vestía chaqueta negra con botones, jean oscuro y zapatos negros, por lo que no fue posible individualizarlo y se dispuso el archivo de las diligencias el 30 de noviembre de 2010.
El 25 de mayo de 2013 fue reabierta la pesquisa atendiendo nueva entrevista rendida por la víctima, quien señaló como autor de su atentado al ciudadano M. DE J.C.R. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías con sede en el municipio de Quimbaya, Quindío, el 22 de abril de 2016, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de captura y formulación de imputación, en la cual la fiscalía comunicó al señor M.DE J.C.R. que lo investigaba por la conducta punible de homicidio agravado descrito en los artículos 103 y 104 numeral 7, en modalidad de tentativa, cargo que no aceptó. Finalmente, el juez accedió a la petición de la fiscalía e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor C.R. la cual se haría efectiva en establecimiento carcelario. 3.2 El Fiscal, el 27 de mayo 2016, presentó el escrito de acusación por la misma conducta imputada, audiencia de formulación que se llevó a cabo el 15 de junio de 2016; el 17 de agosto de 2016 se practicó la audiencia preparatoria en la cual se decretaron las pruebas pedidas por la fiscalía y la defensa; en sesiones del 27 y 28 de septiembre, 11 y 25 de octubre, 15 de diciembre de 2016, 13 de enero, 14 de febrero y 5 de abril de 2017 se realizó el juicio oral; luego, se escucharon los alegatos de conclusión; el 15 de mayo de 2017 se emitió el sentido de fallo de carácter absolutorio y el 12 de diciembre de 2017 se agotó la audiencia de lectura de sentencia.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor Juez, señaló que surgen dudas en cuanto a la responsabilidad endilgada al señor M. DE J.C.R., toda vez que de las pruebas practicadas en el juicio no se arriba al conocimiento necesario para determinar que fue él quien atentó materialmente contra la vida de CARLOS ANDRÉS MESA TORO, por lo que la incertidumbre presentada debe resolverse a su favor.
Agregó, que el señor MESA TORO indicó en el juicio que el procesado fue quien efectuó los tres disparos; aserción que no fue respaldada con el resto de elementos probatorios allegados por la fiscalía, pues si bien se demostró que a la víctima se le propinaron varias lesiones que pusieron en riesgo su vida y que causaron secuelas definitivas, principalmente la pérdida del órgano de la locomoción de miembros inferiores, no se estableció con certeza que el implicado fuera el autor de los referidos disparos, pues de la prueba testimonial se infiere que fue el sujeto conocido como VÍCTOR HUGO PINEDA, quien lo hizo.
Afirmó que la versión de la víctima de acuerdo con las reglas de la sana crítica resulta poco creíble, ya que el agresor usaba pasamontañas y una gorra, generando mayor incertidumbre sobre la participación del incriminado el hecho de que cuando recibe los disparos y se cae ve con claridad que el sujeto se esconde en la casa de VÍCTOR HUGO PINEDA, persona de quien se indicó en la audiencia tenía motivos para ejecutar el hecho, debido a las rencillas sostenidas con la víctima por la relación que sostenía con CLAUDIA MARÍA TORO ROJAS, progenitora del lesionado.
Adujo que con la declaración del señor JULIÁN DAVID LADINO TORO, hermano de la víctima, se logró establecer que M.C.R. se encontraba en un lugar diferente en el momento de los hechos, toda vez que el testigo informó que al escuchar los disparos vio a VÍCTOR HUGO PINEDA en un cafetal con actitud sospechosa y al acudir a la casa del acusado, porque eran amigos, lo encontró sin que haya percibido actitud sospechosa, circunstancia apoyada por YESICA CAROLINA ESCOBAR CARDONA, ex compañera sentimental del señor C.R. De otro lado, el testigo MARIO MORALES, indicó que momentos antes del atentado se encontraba con la víctima y que en principio este lo buscó para que declarara en contra de M., a lo cual él se negó, pero posteriormente CARLOS ANDRÉS le expresó que quién había ordenado el atentado contra su vida había sido VÍCTOR HUGO PINEDA; no obstante esta situación, precisó, la fiscalía no adelantó ninguna actuación a fin de establecer si este sujeto había tenido o no participación en los hechos; por ello, emitió fallo absolutorio a favor del acusado.
5. RECURSO DE APELACIÓN La Fiscalía, impugnó la sentencia. Funda su inconformidad en la valoración que el a quo hizo de la prueba, ya que estudiada la misma de manera armónica se concluye que el señor M. DE J.C.R. fue quien atentó materialmente contra la vida de CARLOS ANDRÉS MESA TORO. Indicó que el juez no valoró lo dicho por la señora CLAUDIA MARÍA TORO ROJAS, quien informó que el motivo del atentado ejecutado por M. a su hijo CARLOS ANDRÉS MESA fue porque creyó que este iba a usurpar el negocio de estupefacientes en La Quinta Etapa de Quimbaya del cual el victimario era propietario; además, la víctima fue reiterativa mientras la mujer iba en la ambulancia en señalarle que el procesado era el autor del hecho, razón por la cual no entiende por qué no se le brindó credibilidad a ese testimonio.
Respecto del testimonio de la señora MARTHA LILIANA OBANDO RIVERA, esposa de la víctima, indicó que es armónico e integrado con los hechos investigados, pues corrobora lo dicho por CARLOS ANDRÉS y su progenitora en torno al presunto responsable del atentado, ya que mientras la víctima estuvo en el hospital fue insistente en señalar a M. DE J.C.R. como el autor del hecho; además, coinciden en advertir que la casa de la esquina donde ocurrió el atentado tenía la puerta abierta y las luces apagadas, en la cual el investigado, al parecer, se ocultó antes de irse para su propio domicilio.
Aseveró, a su vez, que los testigos de cargo hacen un perfilamiento de la personalidad del acusado, aspecto que el a quo también debió tener en cuenta como indicio en contra del procesado, no tanto por ser expendedor de estupefacientes, sino por su capacidad para delinquir y el evidente temor que genera al ser jibaro. Agregó, que el juez olvidó señalar que JULIÁN DAVID LADINO TORO, admitió que para la época de los hechos era expendedor de estupefacientes subordinado de M. DE J.C.R.; asimismo, pasó por alto que VÍCTOR HUGO PINEDA es solo un distractor, ya que la víctima afirmó que el enjuiciado era el autor, máxime cuando contó con tiempo para salir por el patio de la casa donde se escondió y dirigirse a la propia vivienda ubicada entre 8 y 10 cuadras para disimular y así tratar de evadir su responsabilidad.
Precisó que frente al testimonio de VÍCTOR ALFONSO GONZÁLEZ PINEDA, fue interpretado equívocamente por el a quo, pues dicho declarante dijo en una entrevista que la responsabilidad del hecho delictual era del acusado, situación que no puede modificarse porque en el juicio oral se retractó y señaló que no le constaba ningún aspecto investigado, situación debió manejarse como un contra-indicio de responsabilidad del acusado, pues al parecer, fue aleccionado por el procesado dentro de la misma cárcel en la cual ambos se encuentran detenidos.
Adujo que YESICA CAROLINA ESCOBAR es una declarante interesada, poco creíble y no descarta que el acusado sí pudo realizar el atentado y haberse mostrado la mayor parte de esa tarde y la noche en su casa; además, incurre en contradicción con el testimonio del hermano de la víctima, quien nunca refirió haber visto a la mencionada deponente en la casa.
Señaló que la víctima dio completa y razonable explicación de por qué pudo verle la cara a su agresor e identificarlo. Manifestó que el fallo se basó en motivaciones incompletas o deficientes, por lo cual requiere que se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar, se declare responsable penalmente al señor C.R., por los cargos señalados en la acusación.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Fiscalía, centró el tema de la apelación concretamente en la valoración de la prueba efectuada por el a quo, en la medida que en su sentir no estudió en su real extensión los testimonios allegados al juicio, los que sin duda desvirtúan la presunción de inocencia del señor M. DE J.C.R. y permiten proferir en su contra sentencia condenatoria.
El artículo 7 de la Ley 906 de 2004, prescribe frente a los principios de la presunción de inocencia e in dubio pro reo, lo siguiente: “…Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal.
La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”. (Subrayado del Tribunal) Por consiguiente, se procederá a retomar la prueba ordenada y practicada en el juicio, para valorarla con sujeción a lo previsto por el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, es decir, apreciándola en su conjunto a fin de establecer si, como lo concluyó el funcionario de primer nivel, en el presente asunto no concurren los elementos de juicio que demuestren más allá de toda duda la responsabilidad penal del acusado frente a la conducta punible investigada y, por lo tanto, no hay lugar a la imposición de la condena frente a la misma, o si por el contrario, existe mérito para discernir responsabilidad penal contra el señor C.R., como el impugnante lo indica.
Como primer aspecto a relevar, se recuerda, la Fiscalía y la defensa estipularon los siguientes medios de convicción, sobre los cuales no hubo discusión: (i) el contenido del oficio Nº 000119 del 15 de diciembre de 2014, signado por el Mayor CARLOS ANDRÉS GIRALDO DUQUE, Jefe de la Sección 31 de Control de Comercio de la Octava Brigada, en el que certificó que el señor M. DE J.C.R., no es lector para el porte o tenencia de armas de fuego, municiones o explosivos; y, (ii) el informe de primer respondiente del 24 de septiembre de 2010, suscrito por la señora GISEL PACHUNA ARCILA, adscrita a la estación de policía de Quimbaya Quindío, en el que describe cómo conoció de los hechos ocurridos el 24 de septiembre de 2010 en la Mz. 45 casa 8 Barrio Ciudadela, Quinta etapa de esa municipalidad.
Ahora, no existe incertidumbre frente a la materialidad del delito, toda vez que con suficiencia se acreditó que el ciudadano CARLOS ANDRÉS MESA TORO, fue lesionado el 24 de septiembre de 2010 con arma de fuego cuando se hallaba en la Manzana 45 casa 8 Barrio Ciudadela Quinta etapa de Quimbaya, cuyos impactos, de acuerdo con los informes técnicos médicos legales de lesiones no fatales, radicados 2010C-05020104479 del 28 de septiembre de 2010 y DSQ-DROCC-00634 –C-2015 del 6 de febrero de 2015, los cuales fueron incorporados por la profesional en la salud DIANA MARÍA ZULUAGA BOHÓRQUEZ, adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias forenses Seccional Quindío, le generaron secuelas definitivas permanentes como: deformidad física que afecta el cuerpo, deformidad física que afecta el rostro, pérdida anatómica del órgano de locomoción, pérdida anatómica de miembros inferiores, perturbación funcional de órgano de micción, perturbación funcional del órgano de la digestión y del reproductor.
Ahora, frente a los elementos subjetivos del tipo penal, escenario donde finalmente se resuelve el presente asunto, la Fiscalía tenía la carga de demostrar que fue el señor C.R., y no otro, quien atentó contra la vida de CARLOS ANDRÉS MESA TORO, tal y como se derivó en el acto complejo de la acusación. Para tal efecto, el análisis de responsabilidad respecto del implicado se hará con base en la prueba testimonial allegada al juicio.
En ese sentido, como prueba directa del hecho la fiscalía aportó el testimonio de la víctima MESA TORO, quien sin dubitación señaló al señor M. DE J. C.R. como autor de los disparos que le fueron propinados en la noche del 24 de septiembre de 2010, pues refirió que luego de salir de la vivienda de su progenitora ubicada en la Mz 41 casa 10 del barrio Quinta Etapa de Quimbaya, alrededor de las 9:00 de la noche, se paró en una esquina para fumarse un cigarrillo de marihuana, observando que la vivienda que estaba en ese sitio era la del señor VÍCTOR HUGO PINEDA, pretendiente de su progenitora, la cual tenía las luces apagadas pero con la puerta entreabierta.
Luego de prender el cigarrillo, dijo, volteó y vio a un sujeto con gorra y un pasamontañas que no le cubría la totalidad del rostro, y le apuntaba a la cabeza y comenzó a disparar propinándole tres impactos; uno, en el mentón, otro, en el cuello y, el último, en la espalda, y cuando caía al piso, observó que el hombre ingresó a la casa que tenía las luces apagadas, instante en el que fue auxiliado por su padrastro y una hermana del presunto victimario para lograr su traslado al centro asistencial de salud.
Aseguró que con el acusado tuvo dos problemas en la adolescencia, y que luego de los hechos este fue a buscar a su progenitora CLAUDIA MARÍA TORO ROJAS para decirle que él no había tenido injerencia en el atentado; refirió asimismo, que después de un tiempo el procesado le contó que las lesiones habían sido causadas por VÍCTOR HUGO PINEDA, amante de su ascendiente, y con quien él tenía desavenencias; de igual forma, un joven de nombre ELKIN le dijo que él había escuchado a M. hablando del atentado y que lo había mandado VÍCTOR HUGO PINEDA; además, VÍCTOR GALINDO, le manifestó que él vio lo que había pasado y le informó que el acusado había disparado por petición de VÍCTOR HUGO PINEDA.
La versión ofrecida por el señor CARLOS ANDRÉS MESA TORO fue apoyada por CLAUDIA MARÍA TORO ROJAS, su progenitora, y MARTHA LILIANA OBANDO, su cónyuge. En ese contexto, la primera, indicó que para la época de los hechos residía en la Mz 41 casa 10 del barrio Quinta Etapa de Quimbaya, a donde su hijo acudió en horas de la noche para que le prestara una herramienta a fin de arreglar una bicicleta; luego, éste abandonó la vivienda, momento en el que ella escuchó unas detonaciones, entrando su hermana a avisarle que CARLOS ANDRÉS estaba herido.
Afirmó que al salir lo vio en una esquina y en el suelo, por lo que llamaron a una ambulancia, pero no llegó; por ello, su esposo y una hermana del acusado lo subieron a una moto para llevarlo al hospital. Señaló que en el traslado de su hijo desde el Hospital de Quimbaya a Armenia, él le dijo que fue M. quien lo atacó, persona a la que ella conocía como expendedor de estupefacientes en el sector.
Refirió, por último, que el atentado pudo haberse suscitado porque CARLOS ANDRÉS tenía un dinero y se lo prestó a alguien conocido de M., y este creyó que su hijo estaba interfiriendo en el negocio de narcóticos. La segunda deponente, MARTHA LILIANA OBANDO, por su parte, indicó que se encontraba en su residencia y su esposo CARLOS ANDRÉS MESA TORO, salió para donde la progenitora, quien residía a pocas casas, dejando la puerta de su vivienda abierta, cuando escuchó tres disparos, al salir miró a la esquina y vio a su cónyuge en el piso, por lo que ella se dirigió al lugar y antes de llegar vio una casa con la puerta entreabierta.
Afirmó que al día siguiente cuando se dirigía a donde su suegra, se encontró a M. quien le preguntó por el estado de su compañero. Aseguró que cuando estaba en el hospital, CARLOS ANDRÉS le dijo que el que había disparado era el enjuiciado, pero que no sabía el motivo y lo iba a denunciar, ante lo cual ella le insistió que no lo hiciera, en razón a la reputación que tenía el sujeto por el sector.
Luego de ello, el procesado fue a la casa de su suegra, y como ella y su esposo se estaban quedando allí, este salió y C.R. le dijo que no tenía nada que ver en los hechos. En ese contexto, el señor CARLOS ANDRÉS fue incisivo en referir que M. DE J. C.R. fue la persona que materializó el hecho delictivo, pues afirmó haber visto su rostro, situación que reiteró a su cónyuge y progenitora; sin embargo, el análisis de los testimonios rendidos por ambas damas debe someterse al tamiz de la sana crítica, en la medida que son familiares de la víctima y tienen interés en la resultas del asunto, por lo que al estudiarse, se encuentran las siguientes situaciones que no permiten brindarles el valor probatorio invocado por la fiscalía. Las deposiciones de las señoras CLAUDIA MARÍA TORO ROJAS y MARTHA LILIANA OBANDO, no brindan ningún elemento diferente a lo dicho por el lesionado, pues no les consta ningún aspecto para el momento en que se impactó con arma de fuego la humanidad de CARLOS ANDRÉS MESA TORO; además, en la noche del 24 de septiembre de 2010, ninguna afirmó haber observado a M. merodeando por el sector antes del suceso y mucho menos lo vieron ingresando o saliendo de la casa que se hallaba con la puerta entreabierta, por lo que al único que le consta presuntamente que el acusado fue quien salió de la aludida residencia es a la víctima; sin embargo, sus afirmaciones pierden poder suasorio cuando en el juicio se indicó que dicha vivienda es la del ciudadano VÍCTOR HUGO PINEDA, persona con la que MESA TORO tenía serias desavenencias debido a la relación clandestina que aquel sostenía con su progenitora.
Además, se genera mayor suspicacia el hecho de que el señor CARLOS ANDRÉS no hubiese decido informar de manera inmediata a las autoridades sobre el presunto autor, pues cuando fue indagado por los investigadores dijo que no sabía quién lo había herido y calló por más de dos años esa situación, lo que valió que la fiscalía novena seccional dispusiera el archivo del asunto en noviembre de 2010, siendo en razón de otra indagación que se adelanta por el sector que la víctima exteriorizó lo sucedido en su caso; evento que motivó la reapertura de la investigación el 23 de mayo de 2013.
Así las cosas, no es razonable que si el señor MESA TORO tenía tan claro el autor de los hechos, no hiciera ninguna manifestación al respecto cuando fue indagado y cuando conoció del archivo de su asunto, pues dejó trascurrir un largo tiempo para vincular a M.C.R., estimándose injustificable el presunto miedo que el acusado, al parecer, infundía en el sector la Quinta Etapa de Quimbaya, por ser expendedor de estupefacientes, si como lo expresó en el juicio oral, no tuvo temor de enfrentarlo cuando aquel fue a la casa de su progenitora después del atentado a hablar sobre el mismo.
Quedó acreditado, además, que las rencillas surgidas entre M.C.R. y CARLOS ANDRÉS MESA TORO fueron en la etapa de adolescentes y que las mismas no trascendieron, pues de ello da cuenta la misma víctima cuando decidió reclamarle al acusado y este le indicaba en esas pretéritas ocasiones que no se acordaba que tuvieran disputas, por lo cual se descarta que esos incidentes de otrora hayan sido la base para atentar contra la vida de MESA TORO.
De otro lado, la inferencia que hizo la señora CLAUDIA MARÍA TORO ROJAS al afirmar que cree que el atentado por parte de M. hacia su hijo devino por un préstamo que aquel le hizo a uno de los expendedores del lugar, lo que pudo generar que el acusado pensara que CARLOS ANDRÉS interferiría en el negocio de estupefacientes, no pasa der ser una mera especulación, sin soporte probatorio alguno, máxime si en cuenta se tiene que el señor M. fue quien después del hecho insistentemente buscó a la víctima y a su esposa, para dejar en claro que no había tenido relación con el mismo.
Continuando con el análisis de los testigos aportados por la fiscalía, se recepcionó la deponencia del señor JULIÁN DAVID LADINO TORO, hermano de la víctima, la que produce un efecto contrario a la pretensión buscada por la parte acusadora, en la medida que sus afirmaciones ponen en duda que M. DE J.C.R. hubiese sido quien accionó el arma contra la humanidad de CARLOS ANDRÉS MESA TORO.
Este testigo, advirtió que para el momento del insuceso se encontraba en la cancha de fútbol y cuando escuchó las detonaciones se trasladó inmediatamente al lugar, encontrándose en el camino con VÍCTOR HUGO PINEDA quien se hallaba en actitud sospechosa en la esquina de la casa de él, pero no le prestó importancia, enterándose posteriormente que la víctima del hecho había sido su hermano CARLOS ANDRÉS a quien habían trasladado al Hospital de Quimbaya; por ello, inmediatamente se fue para la casa de M.C., quien era su amigo y residía a 10 cuadras del lugar; al llegar, vio a este hablando en el patio de la residencia con VÍCTOR ALFONSO alias “Botija”, a quienes les contó lo sucedido y tomó prestada la bicicleta de M. para ir al hospital.
Señaló que en momento alguno percibió que el procesado estuviera armado. Este declarante aporta ingredientes importantes para establecer dónde se encontraba el procesado para el momento del atentado, pues es claro que este declarante transitó por varias cuadras del lugar donde ocurrieron los hechos; primero, cuando se trasladó desde la cancha al sitio de los disparos, y luego desde este a la casa de M., sin que lo hubiera percibido en algún escenario diferente al que relató; a diferencia como sí lo precisó frente al señor VÍCTOR HUGO PINEDA, a quien el testigo refirió haberlo observado en actitud sospechosa cerca del área donde fue lesionado su familiar, concretamente, en los alrededores de la casa que la víctima describió como escondite del victimario.
Ahora, si se toma en cuenta la distancia que M. DE J.C.R. debió recorrer luego de acaecido el suceso, escapando por algún lugar de la residencia en la que entró en el sector de la ciudadela la quinta etapa de Quimbaya, dado que, como lo dijo la víctima, no salió por el frente de él, esto es, por la calle, y el tiempo que demoró JULIÁN DAVID LADINO TORO al llegar a la casa de este, recorriendo 10 cuadras, no coinciden con la teoría esbozada por la fiscalía, pues razonablemente el testigo no hubiera encontrado al procesado en la situación que describió, esto es, hablando desprevenidamente en el patio de la casa con otro sujeto, pues no estaba agitado o con actitud sospechosa.
Esa situación, se reafirma con la declaración de la señora YESICA CAROLINA ESCOBAR CARDONA, ex cónyuge M.C., y quien adujo que este estuvo el día de los sucesos en la casa con ella, su progenitora y hermana MARÍA VIVIANA CANO RINCÓN, quien ratificó esa información, llegando alias “Culeca”, refiriéndose JULIÁN DAVID LADINO TORO, en horas de la noche, hallándose su esposo en el patio de la vivienda hablando con alias “Botija”, comentando JULIÁN que su hermano había sido víctima de un ataque, ante lo cual M. pensó en acompañarlo, pero ante la negativa de ella, desistió salir de la casa.
Este testimonio bien podría tacharse de interesado, como lo afirmó el recurrente, dado que proviene de la ex esposa del enjuiciado; sin embargo, es claro que converge en aspectos esenciales descritos por el hermano de la víctima, de quien no se percibe interés por favorecer a M.C.R., por lo cual no se resquebraja su poder de convencimiento; al contrario, pone en duda que el enjuiciado fuera la persona que salió de la vivienda con la puerta entreabierta para lesionar al señor MESA TORO.
Ahora, el censor especula cuando señala que lo pretendido por el señor CARLOS ANDRÉS mientras era trasladado al hospital de Quimbaya, era revelarle a la señora MARÍA VIVIANA CANO RINCÓN, hermana del acusado y quien auxilió después del suceso, que M. era el autor del hecho, tal y como lo reveló a su progenitora MARÍA CLAUDIA, pues esa pretensión no fue exteriorizada por la testigo ni por la propia víctima en su declaración en la audiencia, razón por la cual ese aspecto constituyen estimaciones subjetivas del recurrente.
En la misma dirección, se encuentra la tesis en cuanto que M. DE J.C. R. salió de la casa de VÍCTOR HUGO PINEDA, disparó y luego ingresó nuevamente a la misma para escabullirse por la parte de atrás para llegar a su residencia ubicada a 10 cuadras, pues este hecho no fue advertido por ninguno de los deponentes; nadie a parte de CARLOS ANDRÉS vio al procesado ingresar a la casa y menos que este lograra evadirse por la parte de atrás de la residencia, pues ni siquiera el censor estableció de qué forma estaba distribuido el inmueble y qué salidas tenía ni cuál fue el posible trayecto tomado por el victimario, por lo que esta postura carece de soporte probatorio.
Lo anterior, se refuerza con lo dicho por MARIO ALEJANDRO CORTÉS en el juicio oral, cuando señaló que es amigo de CARLOS ANDRÉS MESA TORO y estuvo con él momentos previos al atentado, y luego del mismo, este lo buscó para que declarara en contra de M., a lo cual se negó, pero posteriormente CARLOS ANDRÉS le dijo que ya no era necesario, dado que por averiguaciones había tenido conocimiento que, al parecer, quien había atentado contra su vida era VÍCTOR HUGO PINEDA.
De otro lado, el señor VÍCTOR ALFONSO GONZÁLEZ RIVERA, testigo de cargo, y quien se retractó de lo dicho en una entrevista en la que supuestamente había reconocido a M. como el autor material del hecho, aludiendo en la audiencia que esas imputaciones fueron producto de su estado de adicción a sustancias estupefacientes, por lo que no le constaba ningún aspecto de los hechos investigados.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 11 de julio de 2018, radicado Nº 50637, SP2709-2018, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, frente a la utilización de declaraciones anteriores cuando el testigo se retracta o cambia su versión en el juicio oral, indicó: “… En el fallo CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950, la Sala analizó las diversas formas de utilización de las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral.
Al efecto, resaltó las diferencias entre los usos para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memoria e impugnación de la credibilidad) y los destinados a incorporar como prueba las declaraciones rendidas por fuera del juicio (prueba de referencia y declaraciones anteriores incompatibles con lo que el testigo declara en juicio).
Sobre esta última posibilidad, hizo las siguientes precisiones: La posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión, pues de otra forma no existiría ninguna razón que lo justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio.
Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia. En tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el juicio oral.
Así, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez. Mirado desde la perspectiva de la parte que solicita la práctica de la prueba, no es aceptable decir que el testigo está disponible cuando se niega rotundamente a contestar el interrogatorio directo, así el juez le advierta sobre las consecuencias jurídicas de su proceder, porque ante esa situación no es posible la práctica de la prueba.
(…) Desde la perspectiva de la parte contra la que se aduce el testimonio, es claro que no existe ninguna posibilidad de ejercer el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (elemento estructural del derecho a la confrontación), cuando el testigo se niega a responder las preguntas. Ante esa situación, la declaración anterior del testigo tiene el carácter de prueba de referencia, según lo indicado a lo largo de este proveído.
La declaración anterior debe ser incorporada a través de lectura, para que pueda ser valorada por el juez. De esta manera, éste tendrá ante sí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario…” (Negrilla del Tribunal) De acuerdo con lo anterior, es notorio que la fiscalía no siguió la técnica prevista para que pudiera analizarse en conjunto la entrevista rendida en otrora por el señor VÍCTOR ALFONSO GONZÁLEZ RIVERA, dado que la parte interesada en aportar la misma solo se limitó a que el testigo reconociera como suya la firma estampada en el documento, pero no indagó sobre los elementos fácticos aducidos por él y, en todo caso, no dio lectura al elemento para tener como fin despejar cualquier motivo de duda que la Fiscalía pudiera afrontar de cara a la renuencia del testigo, limitándose a suponer que la razón de la retractación era producto de una presunta presión ejercida por M.C. por estar privado de la libertad con el ciudadano GONZÁLEZ RIVERA en el mismo centro de reclusión; aspecto que también quedó en meras especulaciones.
Por manera que, los variados aspectos del acontecer constitutivo de la génesis del proceso penal que demostrarían la responsabilidad del enjuiciado no resultan cabalmente acreditados, pues la información probatoria ponderada en conjunto no permite conseguir la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena, ya que no se logró por la fiscalía radicar en cabeza del señor C.R., sin lugar a incertidumbre, su responsabilidad directa o indirecta, pues la apreciación de los testimonios lo ubican en un escenario distinto al del lugar de los hechos, tornándose gravosa la circunstancia de que la parte acusadora a ultranza desestimó la posible participación del señor VÍCTOR HUGO PINEDA en estos hechos, pese a que la mayoría de los declarantes lo posicionaron desde los albores de la investigación como el determinante del atentado sufrido por CARLOS ANDRÉS MESA TORO, no estableciéndose si para el momento del ataque se hallaba o no dentro de la residencia a la cual la víctima hizo referencia, así como la relación que tenía con el enjuiciado a fin de dilucidar si fue quien determinó el crimen e instrumentalizó al señor C.R., esto en procura de que no quedara duda que la persona vista por el señor MESA TORO, era el acusado y no otro, y se descartara que por la perplejidad del momento pudiera existir la confusión de sujetos.
Ante los planteamientos descritos, como la actuación no cuenta con los medios probatorios necesarios para predicar más allá de toda duda la responsabilidad penal del señor C.R., pues el análisis armónico de la prueba recaudada solo permite aludir a una serie de hipótesis de lo que pudo haber ocurrido; esas deducciones no es dable constatarlas de manera inequívoca, esto es, con apego al conocimiento más allá de toda duda que el inciso 1º del canon 381 de la Ley 906 de 2004 reclama, para afirmar la concurrencia de los supuestos descritos en dicha regla.
Ahora, del hecho de que la carga de la prueba le corresponda al órgano de persecución penal, se deriva el principio universal de presunción de inocencia al que refiere el canon 29 de la Carta Política, consagrado además en el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, sumándose a ello, que toda decisión condenatoria requiere el conocimiento más allá de toda duda en torno a la existencia de la conducta punible como de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, con la precisión de que la misma no podrá basarse exclusivamente en pruebas de referencia. Esto, para indicar que un fallo sancionatorio debe ser el producto de una buena investigación y de una adecuada actividad probatoria, a través de la cual se desvirtuará la referida presunción de inocencia. De ahí que cuando no se logra el conocimiento reseñado, corresponde resolver en torno a la duda o principio de in dubio pro reo.
Si ese conocimiento ineludible, irrebatible y claro, no concurre en consonancia con el acervo probatorio allegado a la actuación, la decisión no puede ser de otra naturaleza que absolutoria, salvaguardando la mencionada presunción de inocencia. Este es uno de esos eventos. En ese orden de ideas, de importancia resulta recordar que la Corte Constitucional en Sentencia C-744 del 25 de julio de 2001, con ponencia del Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL, en su parte pertinente, al referirse en torno a la presunción de inocencia, indicó: “La presunción de inocencia se encuentra reconocida en el artículo 29 inciso 4º de la Constitución Política, mandato por el cual: “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado jurídicamente culpable”.
Este postulado cardinal de nuestro ordenamiento jurídico, no admite excepción alguna e impone como obligación la práctica de un debido proceso, de acuerdo con los procedimientos que la Constitución y la ley consagran para desvirtuar su alcance. “Etimológicamente se entiende por presumir, suponer algo por indiscutible aunque no se encuentre probado.
La presunción consiste en un juicio lógico del constituyente o del legislador, por virtud del cual, considera como cierto un hecho con fundamento en las reglas o máximas de la experiencia que indican el modo normal como el mismo sucede. La presunción se convierte en una guía para la valoración de las pruebas, de tal manera que las mismas deben demostrar la incertidumbre en el hecho presunto o en el hecho presumido.
“La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de toda duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado.
Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse a favor del acusado. “La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11º, reafirma el carácter fundante de la presunción, por virtud del cual: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.
“Igualmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, ratificado por Colombia a través de la ley 16 de 1974, establece: “… Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…” (Artículo 8º)”. Por manera que, como la mencionada prescripción fue reiterada en el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, frente a la entidad de la prueba aportada y la valoración signada, la Sala, en armonía con lo precisado no tiene alternativa distinta a la de CONFIRMAR el fallo impugnado.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de diciembre de 2017, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, ABSOLVIÓ al señor M. DE J.C.R. por la conducta punible de Homicidio Agravado en modalidad de tentativa.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO